Uitspraak
typ. ML
rolnr. C0401717/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
derde kamer, van 31 januari 2006,
gewezen in de zaak van:
[bewindvoerder appellant], in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van mevrouw [weduwe appellant], weduwe van [appellant],
wonende te [woonplaats 1],
appellant,
procureur: mr. A. Groenewoud,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1],
2. [geïntimeerde sub 2],
beiden wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerden,
niet verschenen,
op het bij exploot van 10 november 2004 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder rolnummer 93010/HA ZA 01-297 gewezen vonnissen van 9 april 2002 en 11 augustus 2004 tussen appellant, althans wijlen de heer [appellant] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie en geïntimeerden - hierna in mannelijk enkelvoud: [geïntimeerde] - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen waarvan beroep, alsmede naar het vonnis van 19 november 2002, aan partijen genoegzaam bekend.
2. Het geding in hoger beroep
[geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen, waarna aan hem verstek is verleend.
Bij memorie van grieven (met 5 producties) heeft [appellant] 5 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog uitvoerbaar bij voorraad toewijzen van de vordering in eerste aanleg van [appellant] (hierna ook [appellant]), met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
Op 13 april 2005 is door [appellant] een maquette ter griffie gedeponeerd, waarvan door de griffier van het hof een akte is opgemaakt.
[appellant] heeft daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar voornoemde memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Tegen het tussenvonnis van 9 april 2002 zijn geen grieven gericht, zodat [appellant] in het hoger beroep van dit vonnis niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
4.2. In r.o. 3.2 van het vonnis van 9 april 2002 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Tegen deze overweging is niet gegriefd zodat deze feiten ook in dit hoger beroep het uitgangspunt vormen. Het hof zal hierna een samenvatting van de feiten geven alsmede een omschrijving van het geschil.
4.3. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.3.1. [appellant] is vanaf 1969 tot november 1997 eigenaar geweest van [café] en de daarbij behorende bedrijfswoning, gelegen aan [adres], kadastraal bekend gemeente [gemeente], [...]. Op dit perceel lag tevens een loods alsmede een parkeerterrein ten behoeve van de bezoekers van het café.
4.3.2. In juli 1997 heeft [appellant] het café en het daarbij behorende parkeerterrein verkocht aan zijn stiefzoon [geïntimeerde sub 1] (geïntimeerde sub 1) tegen een koopprijs van in totaal f 300.000. Bij deze verkoop is bemiddeld door de andere stiefzoon van [appellant], [bewindvoerder weduwe appellant], thans bewindvoerder van de weduwe van [appellant]. [appellant] is zelf blijven wonen in het achter het café gelegen inpandige gedeelte van de woning, dat zijn eigendom is gebleven.
4.3.3. In de notariële akte van levering, die op 3 november 1997 is gepasseerd (prod. 2 CvA in conv.), is het verkochte als volgt omschreven:
"de eigendom van het [café] te [gemeente] met ondergrond, parkeerterrein en alles wat volgens verkeersopvattingen daartoe behoort aan de [adres], uitmakende twee ter plaatse door uiterlijke tekenen kennelijk aangeduide gedeelten van het kadastrale perceel gemeente [gemeente], ter grootte zoals na uitmeting vanwege het kadaster zal blijken;"
4.3.4. Bij deze notariële akte zijn, voor zover thans van belang, twee erfdienstbaarheden gevestigd, een ten behoeve van koper en een ten behoeve van verkoper. Deze luiden:
"a. ten behoeve van het bij deze verkochte en ten laste van het bij verkoper in eigendom verblijvend perceelsgedeelte wordt ten deze gevestigd de erfdienstbaarheid van uitpad om op de bestaande wijze te komen van en te gaan naar de Maasdijk en het bij deze verkochte;
b. ten behoeve van de bij verkoper in eigendom verblijvende woning, zich bevindende op het bij hem in eigendom verblijvende perceelsgedeelte en ten laste van het bij deze verkochte wordt gevestigd de erfdienstbaarheid van gebruik van het portaal, welke gebruik op de bestaande wijze dient uitgeoefend te worden;"
4.3.5. Begin januari 1998 is door de heer [landmeter kadaster], landmeter van het Kadaster, een kadastrale meting van voornoemd perceel verricht. Het relaas van bevindingen (prod. 6 CvA in conv.) vermeldt dat daarbij als belanghebbenden aanwezig waren [geïntimeerde sub 1] en [appellant]. Onder 3 worden in dit relaas de eensluidend aangegeven grenzen als volgt omschreven:
"-onderkant betonnen platen + verlengde, zijkant afrit
-midden afrit, gevel oude schuur (witte gevel) + verlengde
-kant pad + kant zijgevel café
-woning 6A zie veldwerk".
De bij dit relaas behorende veldtekening d.d. 21 januari 1998 geeft de aangegeven grenzen, meetgegevens en waarnemingen weer (prod. 6 CvA in conv.).
4.3.6. Daarna is het voormalige perceel nummer 2393 gesplitst in vier afzonderlijke percelen, genummerd 3779, 3780, 3781 en 3782. Blijkens de kadastrale tekening is het café met het portaal gelegen op het perceel nummer 3779, de daarachter gelegen woning op perceel 3780, het parkeerterrein op perceel 3781 en de loods op perceel 3782.
4.3.7. Vervolgens is in het kadaster ingeschreven dat het kadastrale perceel 3779 ter grootte van 2 are en 70 centiare en het perceel 3781 ter grootte van 1 are en 40 centiare aan [geïntimeerde sub 1] in eigendom toebehoren. In de omschrijving van het object staat respectievelijk "café woning erf berging" en "parkeerterrein".
4.3.8. Op 26 september 2000 heeft [geïntimeerde sub 1] het café en het daarbij behorende parkeerterrein verkocht aan de heer [koper 1] en mevrouw [koper 2] (hierna: [kopers]). In de koopovereenkomst (prod. 9 CvA in conv.) is in artikel 22 lid 2 de Pro volgende bijzondere bepaling opgenomen:
"Verkopers verklaren uitdrukkelijk dat kopers gebruik kunnen blijven maken van het platte dak en achteringang alsmede van het dakterras wat is gevestigd boven het ingebouwde appartement. Een en ander zal ook door de eigenaar worden ondertekend in de uiteindelijke notariële akte."
4.3.9. Na daartoe op 7 december 2000 verkregen presidiaal verlof heeft [appellant] conservatoir beslag tot levering laten leggen op de door [geïntimeerde sub 1] verkochte percelen 3779 en 3781. Op 16 maart 2001 heeft [geïntimeerde sub 1] een kort geding aangespannen tot opheffing van het beslag, hetgeen door de president bij vonnis van 2 april 2001 is toegewezen. Bij notariële akte van 23 april 2001 heeft het transport van de percelen 3779 en 3781 aan [kopers] plaatsgevonden.
4.4. Vervolgens heeft [appellant] bij dagvaarding van 21 december 2000 [geïntimeerde sub 1] in rechte betrokken en - voor zover thans nog van belang - gevorderd:
1. te verklaren voor recht dat de "niet-verkochte delen" van de percelen kadastraal bekend als gemeente [gemeente], zoals aangegeven op de als productie 3 bij conclusie van eis overgelegde kadastrale kaart, niet aan [geïntimeerde sub 1] zijn verkocht en dus evenmin in eigendom aan [geïntimeerde sub 1] zijn overgedragen;
2. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde sub 1] (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de schade die [appellant] heeft geleden en nog zal lijden tengevolge van de verkoop en/of eigendomsoverdracht aan [koper 1] en [koper 2] van de "niet-verkochte delen" van de percelen kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , zoals aangegeven op de als productie 3 bij conclusie van eis overgelegde kadastrale kaart;
3. [geïntimeerde sub 1] (hoofdelijk) te veroordelen om aan [appellant] te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting het bedrag der totale schade nader op te maken bij staat en vervolgens volgens de wet te vereffenen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1]
in de proceskosten van dit geding, daaronder begrepen de kosten van beslaglegging.
4.4.1. [appellant] stelt daartoe dat de meting door het kadaster niet in overeenstemming is met hetgeen hij aan [geïntimeerde sub 1] heeft verkocht en geleverd. [appellant] beroept zich op de bedoeling van partijen, zoals deze onder meer blijkt uit de notariële akte van levering. Onder verwijzing naar de door [appellant] als productie 3 bij conclusie van eis en producties 2a, 2b en 6 bij conclusie van repliek in conventie overgelegde kadastrale tekeningen stelt [appellant] dat uitsluitend het café met portaal, terras en het daarbij behorende parkeerterrein aan [geïntimeerde sub 1] zijn verkocht en geleverd en niet de gehele kadastrale percelen [...]. Dit blijkt volgens [appellant] met name uit het feit dat er een erfdienstbaarbeid van uitweg is gevestigd ten behoeve van [geïntimeerde sub 1] en ten laste van het gedeelte van het perceel dat aan [appellant] in eigendom is gebleven, om [geïntimeerde sub 1] in de gelegenheid te stellen de achteringang van het café te bereiken. Aan overdracht van het meerdere ligt derhalve geen rechtsgeldige titel ten grondslag, aldus [appellant]. Om die reden vordert [appellant] dan ook een verklaring voor recht dat hij eigenaar is gebleven van de door hem op de als productie 6 bij conclusie van repliek in conventie overgelegde kadastrale kaart aangeduide gedeelten van de percelen [...]. Aangezien [geïntimeerde sub 1] de percelen inmiddels heeft verkocht en geleverd aan [kopers] heeft [appellant] bij repliek zijn vordering tot het verlenen van medewerking aan de wijziging van de kadastrale registratie gewijzigd in een vordering tot schadevergoeding.
4.4.2. [geïntimeerde sub 1] betwist dat de kadastrale gegevens niet in overeenstemming zijn met de bedoeling van partijen en beroept zich op het relaas van bevindingen van de landmeter en de veldtekening (productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie), waaruit blijkt dat de perceelsgrenzen door partijen (hof: [appellant] en [geintimeerde sub 1]) ten overstaan van de landmeter zijn aangewezen. Deze aanwijzing en de verrichte meting vormen volgens [geïntimeerde sub 1] een nadere concretisering van de bedoeling van partijen en de in de transportakte opgenomen kadasterclausule en dus behoren de percelen [...] geheel aan hem in eigendom toe.
4.4.3. Bij tussenvonnis van 9 april 2002 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast ter verkrijging van nadere inlichtingen alsmede ter beproeving van een minnelijke regeling. Deze comparitie is op 16 juli 2002 gehouden, het daarvan opgemaakte proces-verbaal vermeldt de door partijen verstrekte inlichtingen. Omdat een schikking niet mogelijk bleek, is (na afwijzing door de rolrechter van het verzoek van [appellant] tot schorsing in verband met het overlijden van [appellant]) voort geprocedeerd. Bij vonnis van 19 november 2002 heeft de rechtbank op grond van de ter comparitie gegeven toelichting geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld wat de bedoeling van partijen is geweest, waarna de rechtbank, voorlopig uitgaande van de juistheid van de aanwijzing door het Kadaster en de daarop gebaseerde kadastrale gegevens, [appellant] heeft toegelaten te bewijzen dat hij aan [geïntimeerde sub 1] het café met portaal, terras en het daarbij behorende parkeerterrein, zoals weergegeven op de als productie 3 bij conclusie van eis overgelegde kadastrale kaart, heeft verkocht. Nadat in enquête en contra-enquête getuigen zijn gehoord, heeft de rechtbank bij vonnis van 11 augustus 2004 overwogen dat [appellant] niet is geslaagd in de bewijslevering en is, voor zover thans nog van belang, de vordering in conventie afgewezen.
4.5. De grieven zijn tegen de afwijzing van deze vordering gericht en komen er op neer dat de rechtbank [appellant] ten onrechte niet in het bewijs geslaagd heeft geacht. [appellant] heeft voorts expliciet een bewijsaanbod gedaan tot het opnieuw horen van de getuigen, bij voorkeur ter plaatse van de litigieuze percelen.
4.6. Naar de kern genomen gaat het in deze procedure om de vraag wat de precieze omvang is van de in 1997 door [appellant] aan [geïntimeerde sub 1] verkochte percelen [...]. Volgens vaste jurisprudentie komt het bij de beantwoording van deze vraag aan op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak, waarbij de notariële akte naar haar aard dwingend bewijs oplevert van wat partijen hebben verklaard en te hebben ver- respectievelijk gekocht, met dien verstande dat daartegen in beginsel tegenbewijs openstaat (HR 22 april 1994, NJ 1995, 560; HR 8 december 2000, NJ 2001, 350; HR 13 juni 2003, NJ 2004, 251 en HR 25 juni 2004, LJN: AO7805/JOL 2004, 367).
4.7. De onderhavige zaak kenmerkt zich evenwel door de bijzonderheid dat ten tijde van het verlijden van de transportakte het verkochte nog niet precies kon worden omschreven, omdat de kadastrale uitmeting - en de vervolgens op grond daarvan te verrichten kadastrale splitsing van het perceel 2393 in een viertal nieuw te nummeren percelen - nog niet had plaatsgevonden. In de notariële akte wordt dan ook voor wat betreft de precieze omvang van het verkochte verwezen naar die nog te verrichten kadastrale uitmeting (zie r.o. 4.3.3). Derhalve is in casu bij de vaststelling van de partijbedoeling vooral het relaas van bevindingen van de landmeter en de door deze gemaakte veldtekening van belang. De rechtbank is uitgegaan van de voorlopige juistheid van de kadastrale aanwijzing en de daarop gebaseerde kadastrale gegevens (vonnis d.d. 19 november 2002, r.o. 2.4.). De rechtbank heeft [appellant] vervolgens toegelaten tot bewijslevering van zijn stelling omtrent de (geringere) omvang van het verkochte. Het hof merkt echter op dat deze bewijslevering in het licht van voormelde jurisprudentie moet worden opgevat als het leveren van tegenbewijs, namelijk tegen het wettelijk vermoeden van de juistheid van de in de notariële akte opgenomen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak. In dezelfde zin vat het hof het nader bewijsaanbod van [appellant] (zie MvG sub 61-63) op als een aanbod tot nader tegenbewijs.
4.8. Derhalve dient thans te worden beoordeeld of het vermoeden van juistheid van de in de notariële akte neergelegde partijbedoeling - en in het verlengde daarvan de juistheid van het relaas van bevindingen en de mede op grond daarvan gemaakte veldtekening - door de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen voldoende wordt ontzenuwd (HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468). Bij deze beoordeling maakt het hof, evenals de rechtbank, het onderscheid tussen het café met portaal en terras enerzijds en het parkeerterrein anderzijds. Want volgens de uit de notariële akte blijkende partijbedoeling behoorden de gehele percelen 3779 (het café met portaal en terras) en 3781 (het parkeerterrein) tot het verkochte, terwijl volgens [appellant] niet de gehele kadastrale percelen zijn verkocht, omdat het terras en de uitrit niet tot het verkochte café behoorden en het parkeerterrein zonder het talud en de bosschages is verkocht.
het parkeerterrein
4.9. De verklaringen over het parkeerterrein van de getuigen zijn eenduidig en komen er op neer dat over het parkeerterrein eigenlijk niet is gesproken.
4.9.1. Zo verklaart [bewindvoerder weduwe appellant]:
"(...) Over de vraag hoe groot het parkeerterrein was hebben wij destijds eigenlijk niet gesproken. Sowieso is nauwelijks over het parkeerterrein gesproken destijds, anders dan in algemene zin. Wel was duidelijk dat het parkeerterrein verkocht zou worden maar ik had daarbij de bedoeling dat maar een deel van het parkeerterrein verkocht zou worden. Er is destijds niet afgesproken tussen [appellant] en mijn broer dat maar een deel van het parkeerterrein verkocht zou worden. Er is nooit gesproken over het talud. (...) Het klopt dat wij destijds niet wisten waar de grens met het terrein van de gemeente liep. Eigenlijk dacht iedereen dat het parkeerterrein groter was dan wat achteraf, na uitmeting door het kadaster, is gebleken. Destijds is bij de verkoop gewoon gesproken over het parkeerterrein."
En [geïntimeerde sub 1]:
"Na de notariële levering heeft de heer [landmeter kadaster] van het kadaster de kadastrale meting verricht. Hij is daartoe op het bedrijf verschenen. Daarbij waren aanwezig mijn stiefvader en ikzelf. We hebben toen over het terrein gelopen en daarbij hebben mijn stiefvader en ikzelf gezamenlijk aangewezen hoe het café en het parkeerterrein gebruikt werden en wat er dus was verkocht. (...) Er is ook gesproken over een parkeerterrein, maar niet heel specifiek. Over het talud is bij de notaris niet gesproken."
Ook de notaris, mevrouw Wijngaard-Gorzeman, verklaart in dezelfde zin:
"Over het parkeerterrein is ook gesproken. Verkocht is het parkeerterrein zoals het toen in gebruik was. Ik weet dat besproken is dat de kadastergrens bij het parkeerterrein onduidelijk te zien was. Partijen wisten niet precies waar die grens lag. Er is niet gesproken over het talud."
4.9.2. Het hof leidt uit deze verklaringen af dat, ook al is er door partijen destijds niet of nauwelijks gesproken over de precieze omvang van het parkeerterrein, partijen er toen in ieder geval vanuit gingen dat het parkeerterrein werd verkocht zoals het toen in gebruik was. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat bij de vaststelling van de omvang van het toen in gebruik zijnde parkeerterrein doorslaggevend is wat de landmeter bij de kadastrale meting heeft vastgesteld althans hoe partijen het verloop van de grenzen toen aan de landmeter hebben aangewezen. Ook al heeft de landmeter, de heer [landmeter kadaster], als getuige verklaard dat hij zich de onderhavige kwestie nauwelijks nog kan herinneren, hij herinnert zich vaag de locatie, maar niet hetgeen destijds is besproken, hij geeft wel aan wat de gebruikelijke gang van zaken is bij een kadastrale meting. Hij zegt daarover:
"Het is gebruikelijk dat we gedurende zo'n aanwijzing een rondgang over het erf maken. Door belanghebbenden worden normaal gesproken zaken aangewezen die de nieuwe grenzen zouden moeten gaan vormen. Het is dan mijn taak om deze aanwijzingen te verwoorden in het relaas, hetgeen ik blijkens dit relaas sub 3 (hof: zie r.o. 4.3.5) heb gedaan. Uit dit relaas leid ik af dat belanghebbenden eensluidend waren in hun aanwijzingen en dat er dus blijkbaar geen conflicten bestonden."
[appellant] heeft betwist dat hij bij voornoemde aanwijzing aanwezig was, maar nu het relaas van de landmeter expliciet vermeldt dat zowel [appellant] als [geïntimeerde sub 1] daarbij aanwezig waren en ook [geïntimeerde sub 1] zulks heeft verklaard, passeert het hof deze (blote) betwisting als onvoldoende gemotiveerd. Voorts heeft [landmeter kadaster] als getuige verklaard dat als een belanghebbende tijdens een aanwijzingsbezoek eerder weggaat, hij dat over het algemeen niet aantekent in zijn relaas, maar dat alle grenzen natuurlijk wel met alle belanghebbenden doorgenomen moeten zijn: "Wij moeten registreren wat partijen ons aanwijzen. Ik vul dus niet zelf de grenzen in."
Derhalve is [appellant] niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs op dit punt.
4.9.3. Daarmede staat thans vast dat de omvang van het verkochte parkeerterrein is zoals dat door de landmeter destijds is ingemeten (prod. 6 CvA conv.) en vervolgens in de kadastrale tekening is verwerkt (zie prod. 2 CvE).
het café met portaal en terras
4.10. Uit de als producties 2 bij CvE overgelegde kadastrale kaart blijkt wat volgens [geïntimeerde sub 1] de omvang van het verkochte café met portaal en terras is (hof: datgene wat met gele markeerstift is gekleurd), terwijl op de als productie 3 overgelegde kadastrale kaart de - geringere - omvang van het verkochte café volgens [appellant] met gele markeerstift is weergegeven. In enquête heeft [appellant] als getuigen doen horen [bewindvoerder weduwe appellant], zijn boekhouder de heer [boekhouder], de taxateur de heer [taxateur] en de notaris mevrouw C. Wijngaard-Gorzeman; in contra-enquête heeft [geïntimeerde sub 1] zichzelf als getuige voorgebracht als ook eerdergenoemde landmeter, de heer [landmeter kadaster], en zijn (toenmalige) echtgenote mevrouw
[geïntimeerde sub 2].
4.10.1. [bewindvoerder weduwe appellant] verklaart:
"(...) Afgesproken was dat het café met ondergrond en parkeerterrein verkocht zou worden aan mijn broer. (...) Bij de notaris heb ik het stuk op tafel gelegd wat als productie 2b bij repliek in het geding is gebracht. De reden dat ik deze tekening bij de notaris liet zien was dat ik wilde dat er duidelijk gemaakt werd aan de notaris wat was afgesproken. De grenzen moesten toch bepaald worden en ik vond dat dit met een tekening moest gebeuren. Ik heb tijdens deze bespreking een lijn getrokken boven de woning en heb de erfdienstbaarheid voor het portaal ingetekend. Toen ik deze lijn trok stemde iedereen daarmee in, in die zin dat er eigenlijk niets gezegd werd door partijen en er geen commentaar gegeven werd dat de lijn niet goed ingetekend werd. Mijn idee was ook dat voor iedereen duidelijk was wat er verkocht werd. Na dit eerste gesprek bij de notaris is aan makelaar [taxateur] opdracht gegeven om een taxatie te doen van hetgeen verkocht zou gaan worden. Ik laat u zien een kopie van het taxatierapport van deze [taxateur] van 16 juli 1997 (...). Uit dit stuk blijkt naar mijn mening dat het erf niet hoorde bij hetgeen dat gekocht zou worden. [taxateur] heeft het erf immers apart getaxeerd van het café met de daaronder gelegen kelder en het parkeerterrein. Mijn broer is overigens ook altijd alleen maar gefocust geweest op de aankoop van het café. Hij zat destijds financieel ook moeilijk en heeft toen aangegeven dat hij wellicht op termijn interesse zou hebben in de aankoop van het appartement."
In het aan deze getuigenverklaring gehechte taxatierapport staat:
"- Woonhuis, met daaronder gelegen kelder f 170.000,=
- Café met daaronder gelegen kelder en het parkeerterrein f 195.000,=
- Erf (ca 650m2) en loods f 75.000,=".
4.10.2. [boekhouder], in 1997 boekhouder van [appellant], verklaart, voor zover van belang:
"In al deze besprekingen is eigenlijk alleen gesproken over de aankoop van het café. Daar ging het gewoon om. Er is nooit gesproken over aankoop van het erf of van gronden, dit was simpelweg niet aan de orde. Wel is er besproken dat kopers gebruik konden maken van het erf en van de delen die achter het café lagen. Ook de ingang achter het café mocht gebruikt worden door de kopers. Dit was ook noodzakelijk voor de exploitatie van het café. [appellant] wilde eigenaar blijven van het erf maar vond het prima als kopers daarvan gebruik zouden maken.(...) In een van de besprekingen is het gebruik van het terras achter de woning nog aan de orde geweest. Dit is in ieder geval geweest voor de overdracht bij de notaris. Ik kan mij herinneren dat mevrouw [geïntimeerde sub 2] heeft gezegd: "Ik wil wel het terras kunnen gebruiken achter het café. Volgens mij wilde zij daar tuinmeubels op kunnen zetten. [appellant] vond dit prima.
Ik kan me herinneren dat er destijds gesproken is over het parkeerterrein maar ik weet niet wat daarover definitief is afgesproken.
Het terras voor het café hoorde volgens mij gewoon bij het café.
Ik kan me niet herinneren dat is gesproken over de carport."
4.10.3. Eerdergenoemde taxateur [taxateur] heeft verklaard:
(...) Ik meen mij te herinneren dat [geïntimeerde sub 2] (hof: [geïntimeerde sub 2]) en [appellant] bij de taxatiebezichtiging in 1997 aanwezig zijn geweest. In elk geval heb ik ooit bij het pand met [geïntimeerde sub 2] gesproken, waarbij hij mij heeft aangegeven wat er volgens hem bij de koopovereenkomst hoorde. Bij die gelegenheid was ook [appellant] aanwezig, maar ik geloof niet dat ik over de vraag wat er bij de koopovereenkomst behoorde met [appellant] heb gesproken. [geïntimeerde sub 1] heeft mij ter plaatse verteld wat hij gekocht zou hebben. Volgens [geïntimeerde sub 1] hoorde bij de koop het café, het daarvoor gelegen terras aan de Maasdijk, het achter de woning gelegen erf, en het parkeerterrein. (...) Op de tekening heb ik een gedeelte wit gelaten. Dit zou volgens mij theoretisch gezien bij de woning horen aangezien je volgens mij alleen vanuit dit wit gelaten gedeelte naar de kelder van de woning kon komen. (...) Zoals u aan mijn tekening kunt zien hoorde het terras aan de achterzijde en het terras aan de voorzijde volgens mij bij het café. (...) Met het terras aan de achterzijde bedoel ik het terras op de eerste verdieping. De carport hoorde daar volgens mij dan weer niet bij. Wat onder het terras op de eerste verdieping lag weet ik niet meer (...) Bij de bezichtiging, waarvan ik dus niet meer weet wanneer dat precies was, heb ik [appellant] wel gezien, maar zoals ik eerder al zei, volgens mij niet gesproken. Het is meestal wel gebruikelijk dat de makelaar met beide partijen spreekt over de vraag wat er precies getaxeerd moet worden. In dit geval is dat dus kennelijk niet gebeurd. Ik weet niet waarom dit niet gebeurd is"
4.10.4. C. Wijngaard-Gorzeman, als notaris betrokken bij de litigieuze overdracht, verklaart over de omvang van het verkochte als volgt:
"Ik kan mij herinneren dat het de bedoeling was dat de ene stiefzoon het café en het parkeerterrein zou kopen en dat de andere stiefzoon het recht van koop had op het achterste deel van het perceel. Deze [bewindvoerder weduwe appellant] wilde toen van dat voorkeursrecht nog geen gebruik maken. Ook kan ik mij herinneren dat [appellant] het naast zijn woning gelegen pad zelf wilde behouden. Daarmee wilde [appellant] geregeld zien dat als de achterzijde verkocht zou worden aan [bewindvoerder weduwe appellant], dat gedeelte dan bereikt zou kunnen worden. Mede daarom is ten behoeve van het verkochte perceel een erfdienstbaarheid gevestigd. In de notariële akte staat vermeld "twee ter plaatse door uiterlijke tekenen kennelijk aangeduide gedeelten van het kadastrale perceel". Met "twee" wordt het volgende bedoeld: uit één groot kadastraal perceel werden twee gedeelten verkocht. Met "ter plaatse door uiterlijke tekenen kennelijk aangeduide gedeelten" wordt het volgende bedoeld: het kadaster zou nog een uitmeting verrichten. Afgesproken is dat partijen zelf zouden aangeven wat verkocht was, bijvoorbeeld door middel van paaltjes. Ten tijde van de bespreking waar ik het nu over heb was dit volgens mij nog niet gebeurd. (...)
Voor partijen was het naar mijn inzicht duidelijk wat er verkocht werd. Voor mij was dat ook duidelijk. Ik wijs u op één van de tekeningen die aan het proces-verbaal gehecht zijn (tekening nr. 3). Op deze tekening heb ik aangegeven wat volgens mij verkocht is. Verkocht is het café met ondergrond, met alles wat daarbij hoorde, en het parkeerterrein. Het gaat om het gedeelte gelegen voor de streep, zoals ik dat ook heb ingekleurd. De aantekeningen op deze tekening zijn niet van mijn hand. Ik kreeg de tekeningen zo aangeleverd en weet niet wie daarop geschreven heeft of wie daarop een streep getrokken heeft. De bedoeling was dat er ongeveer 650 m2 over zou blijven voor de andere stiefzoon. (...) Omdat de stiefvader gebruik wilde blijven van het portaal is ten behoeve van de verkoper een erfdienstbaarheid op het portaal gevestigd. (...) Er was een recht van overpad gevestigd ten behoeve van het café, zoals ik zojuist ook al verklaarde. Het recht van overpad zag op hetgeen op bijlage 3 (hof: voornoemde tekening nr. 3) met stippeltjes is aangegeven.
(...) Ik weet niet of er gesproken is over een carport of over een terras op de eerste etage. (...)"
4.10.5. [geïntimeerde sub 1] verklaart onder meer:
"Een paar maanden voor de verkoop heb ik samen met mijn stiefvader, broer, echtgenote en meneer [boekhouder] om de tafel gezeten om over de verkoop van het café en het parkeerterrein te praten. Wij bespraken dat wij het café en het parkeerterrein zouden kopen zoals dat destijds in gebruik was. Dit is gelijk aan hoe het later kadastraal is uitgemeten. De carport, het stuk grond achter de woning en het terras boven de carport werden gebruikt in verband met de caféactiviteiten, onder andere voor opslag. Dit hoorde dus volgens mij bij het café.(...)
Voor de notariële levering zijn wij ook eens bij de notaris geweest voor een bespreking. Daarbij waren aanwezig mijn stiefvader, mijn broer en ikzelf. (...) Mijn vader heeft aan de notaris duidelijk gemaakt dat hij het café en het parkeerterrein, beiden zoals destijds gebruikt werden, aan ons wilde verkopen. Nadere kadastrale uitmeting zou nog moeten plaatsvinden. (...)
Bij de notaris is besproken dat mijn broer een recht van voorkeur zou krijgen voor de aankoop van de loods plus het daarbij behorende erf (die eerder genoemde 650 vierkante meter). Mijn vader zou een erfdienstbaarheid krijgen op een portaal bij de woning, zodat hij zijn woning goed kon binnenkomen. Het pad naar de woning zou bij de woning blijven en ten behoeve van ons zou daarop een erfdienstbaarheid gevestigd worden.
Na de notariële levering heeft de heer [landmeter kadaster] van het kadaster de kadastrale meting verricht. Hij is daartoe op het bedrijf verschenen. Daarbij waren aanwezig mijn stiefvader en ikzelf. Wij hebben toen over het terrein gelopen en daarbij hebben mijn stiefvader en ikzelf gezamenlijk aangewezen hoe het café en het parkeerterrein gebruikt werd en wat er dus verkocht was. Wij zijn toen gaan kijken bij de carport, het daarboven gelegen terras (dit was ook de uitgang van de bedrijfskeuken) en bij het achter de woning gelegen erf. Het uitpad is toen in tweeën gedeeld en doorgetrokken tot aan de loods. (...)"
4.10.6. Voor wat de verklaring van de landmeter [landmeter kadaster] betreft verwijst het hof naar de daaruit onder 4.9.2 opgenomen passage; zoals reeds overwogen herinnert deze getuige zich niet wat er destijds is besproken, hij verklaart alleen over de algemene gang van zaken bij een kadastrale aanwijzing.
4.10.7. De (toenmalige) echtgenote van [geïntimeerde sub 1] verklaart, voor zover thans van belang, als volgt:
"(...) Afgesproken is dat wij het café zouden kopen met alles wat daarbij hoorde(n) en hoe het op dat moment gebruikt werd.(...) Bij het café hoorde het platte dak boven de carport (de deur van de keuken kwam hier op uit), het portaal, de carport en het stuk erf naar de carport toe. De carport werd gebruikt als opslagruimte en het stukje erf ernaast betrof maar een paar meter tot aan de uitweg. (...)
De erfdienstbaarheid van het portaal had betrekking op het halletje bij de voordeur. Ik ben het op dit punt eens met hetgeen de notaris hierover verklaard heeft en met haar aantekening op een bij de verklaring gevoegde tekening. Toen wij uiteindelijk het café betrokken, had mijn zwager de woning van [appellant] grondig verbouwd. Bij die verbouwing was het op die tekening omschreven andere portaal bij de woning getrokken (bijlage 5 verklaring notaris). Mijn zwager beweerde dat de erfdienstbaarheid op dit laatste portaal betrekking had. Wij hebben het toen maar zo gelaten aangezien het portaal al bij de woning getrokken was en geen problemen wilden. (...)
De erfdienstbaarheid van uitpad is volgens mij als volgt afgesproken. Op een kopie van een kadastrale kaart heb ik het ingetekend (...). De streep naar het noordwesten was bedoeld voor [appellant]. De streep naar het oosten was bedoeld voor mijn zwager."
4.10.8. [bewindvoerder weduwe appellant] en [boekhouder] verklaren beiden dat het erf niet behoorde tot het verkochte café, terwijl uit het taxatierapport van [taxateur] blijkt dat deze het erf (ca 650m) en de loods apart, dat wil zeggen naast het woonhuis en het café met parkeerterrein, heeft getaxeerd. Als getuige heeft [taxateur] op een kadastrale tekening aangegeven hoe de uitsplitsing in de taxatie is bedoeld en daarbij is door hem de gehele uitrit wit gelaten, omdat deze "theoretisch" gezien bij de woning zou horen, aldus deze getuige. Ook de notaris verklaart dat [appellant] het naast zijn woning gelegen pad zelf wilde behouden en dat mede daarom ten behoeve van het verkochte perceel een erfdienstbaarheid is gevestigd. Met betrekking tot deze erfdienstbaarheid verwijst de notaris naar een door haar tijdens het verhoor overgelegde tekening en daarop is de erfdienstbaarheid met stippeltjes aangegeven over de gehele uitrit. Voorts is door de raadsman van [appellant] aan de notaris een brief van 19 juli 2001 met bijlage (prod. 1 CvD rec.) gezonden met daarin het standpunt van [appellant]. In deze brief wordt verwezen naar een bespreking op 18 juli 2001 en wordt de notaris verzocht zowel de brief als bijlage voor akkoord te tekenen en te retourneren, hetgeen is geschied. Op de als bijlage bijgevoegde kadastrale tekening is volgens de brief de omvang van het verkochte café, zoals door de notaris tijdens deze bespreking verwoord, gearceerd; de uitrit is op deze tekening wit en dus niet gearceerd.
4.10.9. Tegenover deze verklaringen staan alleen de verklaringen van [geïntimeerde sub 1] en zijn echtgenote, die beiden naar de kern genomen verklaren dat is verkocht het perceel zoals door de landmeter ingemeten en later kadastraal geregistreerd. Weliswaar verklaart ook [taxateur] dat het achter de woning gelegen erf bij de koop hoorde, maar dit ontleent de getuige aan hetgeen hem is verteld door [geïntimeerde sub 1] en is dus niet op eigen wetenschap gebaseerd. Toch is het hof van oordeel dat [appellant] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen de in de notariële akte - en in het verlengde daarvan in het relaas van bevindingen van de landmeter - neergelegde bedoeling van partijen. Door de notaris is immers ook verklaard dat met de zinsnede in de transportakte "ter plaatste door uiterlijke tekenen kennelijk aangeduide gedeelten" (zie r.o. 4.3.3) is bedoeld dat het kadaster nog een uitmeting zou verrichten. Zij verklaart dat zij aan partijen de werkwijze van het kadaster heeft uitgelegd en dat afgesproken is dat partijen zelf bij de kadastrale uitmeting zouden aangeven wat verkocht was, bijvoorbeeld door middel van paaltjes. Uit de tekening van de landmeter (prod. 6 CvA in conv.) blijkt dat het achter de woning gelegen erf behoort bij perceel 3779 (het café), terwijl volgens diezelfde tekening het portaal, dat door [appellant] bij de woning was getrokken, niet tot het café, maar tot de woning (3780) behoort. Dit is geheel in overeenstemming met de verklaring van de notaris en mevrouw [geïntimeerde sub 2], dat de erfdienstbaarheid niet op voornoemd portaal, maar op het andere portaal, namelijk het portaal dat toegang gaf tot de woning, betrekking had. Nu voorts in het relaas van bevindingen van de landmeter bij de omschrijving van de aangewezen grenzen wordt vermeld "midden afrit" en er op de veldtekening ook duidelijk een streep is getrokken over het midden van die afrit, leidt het hof daaruit af, mede in het licht van hetgeen de landmeter heeft verklaard over de algemene gang van zaken bij een kadastrale aanwijzing, dat door beide partijen, dus zowel door [appellant] als [geïntimeerde sub 2], expliciet aan de landmeter is aangegeven dat de grens over het midden van de afrit loopt. De andersluidende getuigenverklaringen zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende om het vermoeden van juistheid van de partijbedoeling, zoals aangegeven aan de landmeter, te ontzenuwen. Niet alleen omdat, zoals hiervoor al is overwogen, het in de onderhavige zaak bij de vaststelling van die partijbedoeling vooral aankomt op die kadastrale uitmeting, maar ook omdat die getuigen niet bij die kadastrale uitmeting aanwezig zijn geweest en dus ook niet hebben kunnen verklaren over hetgeen toen is besproken.
4.10.10. Voorts acht het hof van belang dat [geïntimeerde sub 2] een logische verklaring heeft gegeven voor de vestiging van het recht van weg op het gedeelte van de uitrit, dat eigendom van [appellant] bleef. Volgens [geïntimeerde sub 2] was dat namelijk nodig omdat het gedeelte van de uitrit dat tot het café behoorde te smal was om met een auto of vrachtauto, noodzakelijk voor de belevering van het café, de achterzijde van het café te bereiken (CvA in conv. sub 28). De juistheid daarvan blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam uit de als productie 13 bij CvD in conventie overgelegde foto. Voornoemde splitsing van de uitrit is ook in overeenstemming met de onweersproken stelling van [appellant] dat de loods voor hem - en later voor [bewindvoerder weduwe appellant] als deze van het hem verleende voorkeursrecht gebruik zou maken - bereikbaar moest blijven. Daarentegen gaat de stelling van [appellant] dat ingeval is verkocht zoals [geïntimeerde sub 2] betoogt, er ook ten behoeve van hem een recht van erfdienstbaarheid gevestigd zou moeten zijn, niet op omdat [appellant] eigenaar is gebleven van het voetpad naast het café en hij via dat voetpad zijn woning kon bereiken.
4.10.11. Kortom: ook ten aanzien van het verkochte café (perceel 3779) staat thans vast dat is verkocht hetgeen door de landmeter is ingemeten en vervolgens in het Kadaster is geregistreerd; in het Kadaster staat het perceel 3779 omschreven als "café woning erf berging" (zie r.o. 4.3.7).
het bewijsaanbod
4.11. [appellant] heeft in hoger beroep een aanbod tot het leveren van nader bewijs gedaan (zie MvG 61-63); meer in het bijzonder is aangeboden de getuigen Wijngaard-Gorzeman en [taxateur] nogmaals te horen. Zoals in r.o. 4.7. reeds is overwogen, wordt dit aanbod opgevat als een aanbod tot het leveren van nader tegenbewijs. Nu het betreft het nader horen van reeds in eerste aanleg gehoorde getuigen, dient op grond van HR 12 september 2003, NJ 2005, 268 ook een dergelijk aanbod tot het leveren van tegenbewijs voldoende gespecificeerd te zijn. Ook als ervan wordt uitgegaan dat dit bewijsaanbod voldoende is gespecificeerd, passeert het hof dit aanbod. Het is immers niet ter zake dienende, omdat de desbetreffende getuigen niet aanwezig zijn geweest bij de kadastrale meting en dus niet kunnen verklaren over hetgeen toen door partijen met betrekking tot het verloop van de grens van het verkochte café aan de landmeter is aangewezen. Een nader verhoor van de landmeter is niet aangeboden, hetgeen valt te begrijpen omdat deze in eerste aanleg heeft verklaard zich niets omtrent hetgeen met partijen is besproken te herinneren.
4.12. Mitsdien falen alle grieven. Derhalve dient het vonnis van 11 augustus 2004 te worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover dit is gericht tegen het vonnis van 9 april 2002;
bekrachtigt het vonnis van 11 augustus 2004;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van dit hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellant] worden begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door mrs. Zwitser-Schouten, Venner-Lijten en H. Vermeulen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 31 januari 2006.