Uitspraak
typ. NJ
rolnr. C0401363/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 31 januari 2006,
gewezen in de zaak van:
1. [appellant sub 1],
2. [appellante sub 2],
beiden wonende te [woonplaats 1],
appellanten in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 17 augustus 2004,
geïntimeerden in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Benner,
tegen:
1. [geintimeerde sub 1],
2. [geintimeerde sub 2],
beiden wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerden in principaal appel bij gemeld exploot,
appellanten in incidenteel appel,
procureur: mr. P.W.M. Dorn,
op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 2 juni 2004 tussen principaal appellanten - in enkelvoud aan te duiden als [appellant] - als eisers en principaal geïntimeerden - in enkelvoud aan te duiden als geïntimeerde] - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 100876/HA ZA 03-1991)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 3 december 2003.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes producties overgelegd, zijn eis gewijzigd/vermeerderd, vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, primair tot alsnog toewijzing van het in eerste aanleg niet toegewezen deel van zijn vordering, met dien verstande dat rente wordt gevorderd vanaf 19 februari 2003 in plaats van 6 augustus 2003, subsidiair tot wijziging van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst op grond van dwaling in dier voege dat de koopsom wordt verminderd met E. 18.883,54, meer subsidiair tot gedeeltelijke vernietiging van die overeenkomst op grond van bedrog, eveneens in dier voege dat de koopprijs wordt verminderd met
E. 18.883,54, nog meer subsidiair wijziging van die overeenkomst op grond van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid in dier voege dat de koopprijs wordt verminderd met E. 18.883,54, een en ander met hoofdelijke subsidiair gezamenlijke veroordeling van [geitimeerde sub 1] en [geintimeerde sub 2] tot betaling van bedragen zoals primair gevorderd.
Bij memorie van antwoord heeft geïntimeerde] vijf producties overgelegd en de grieven bestreden. Voorts heeft geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin drie grieven aange-voerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis van 2 juni 2004 voor zover daarin een deel van de vordering van [appellant] is toegewezen en alsnog afwijzing van die vordering.
[appellant] heeft onder overlegging van twee producties in incidenteel appel geantwoord en in principaal appel vijf producties overgelegd.
geïntimeerde] heeft een antwoordakte tevens houdende productie genomen, waarbij hij één productie heeft overgelegd.
Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven in principaal appel betreffen de beslissing van de rechtbank om de vordering van [appellant] met betrekking tot de vloer en de buitengerechtelijke incassokosten af te wijzen en de proceskosten tussen partijen te compenseren.
De grieven in incidenteel appel betreffen de beslissing van de rechtbank om de vordering van [appellant] met betrekking tot de riolering en de rookgasafvoer toe te wijzen en de proceskosten tussen partijen te compenseren.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. In overwegingen 1.1. tot en met 1.17. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep kort weergegeven om het volgende.
Op 16 november 2001 heeft geïntimeerde] aan [appellant] verkocht het omstreeks 1960 gebouwde woonhuis met ondergrond en aanhorigheden gelegen aan [adres]. Voorafgaand aan de koop heeft geïntimeerde] aan [appellant] op diens verzoek bouwtekeningen ter hand gesteld betreffende een aanbouw van circa 16 m2 die geïntimeerde] in 1996 heeft laten uitvoeren, samen met diverse andere werkzaamheden aan het pand, zoals de aanleg van een nieuwe riolering en de plaatsing van een nieuwe cv-ketel(prod. 11 akte producties in principaal appel van [appellant]). De bouwtekeningen voldeden aan de voorschriften van het vigerende bouwbesluit en zijn goedgekeurd door de gemeente. Eveneens voorafgaand aan de koop heeft [appellant] op 9 november 2001 door [Bouwtechnisch Adviesbureau]een bouwtechnisch onderzoek van het woonhuis laten verrichten.
4.1.2. In de koopovereenkomst (prod. 1 dagv. eerste aanleg) staat onder andere het volgende:
GEBRUIK VAN HET REGISTERGOED.
Artikel 6.
1. Koper is voornemens het registergoed te gebruiken als: woonhuis.
2. Verkoper staat er voor in dat het registergoed bij de aflevering de eigenschappen zal bezitten nodig voor het normale gebruik als omschreven in lid 1.
3. Verkoper staat er voorts voor in dat hij aan koper met betrekking tot het registergoed alle informatie heeft gegeven, die hij naar de geldende verkeersopvattingen behoort te verstrekken. Hem zijn geen privaatrechtelijke, publiekrechtelijke of feitelijke beperkingen bekend die aan het gebruik als omschreven in lid 1 van dit artikel in de weg staan.
(...)
AFLEVERING (FEITELIJKE LEVERING)
Artikel 7
1. De aflevering (feitelijke levering) van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt.
(...)
4.1.3. De notariële levering van het woonhuis heeft plaatsgevonden op 2 april 2002. In de akte (prod. 2 dagv. eerste aanleg) staan de bovenweergegeven bepalingen opgenomen. Bovendien staat vermeld in artikel 1 lid Pro 4:
Voor andere eigenschappen, dan die voor een normaal gebruik nodig zijn en voor aan koper kenbare beperkingen en gebreken staat verkoper niet in.
4.1.4. Bij brief van 15 april 2002 (prod. 4 dagv. eerste aanleg) heeft [appellant] aan geïntimeerde] bericht:
(...)
Vandaag, 15.4.2002, zijn door de heer [bouwkundige], bouwkundige van [Bouwbedrijf] en de [werknemer installatiebedrijf], van [Installatiebedrijf], ernstige fouten, afwijkingen en tekortkomingen in de constructie van de betonnen vloer geconstateerd. De aangetroffen vloer wijkt totaal af van de destijds goedgekeurde bouwtechnische tekeningen, die in ons bezit zijn. (...) Op de aangetroffen vloer kan niet verder worden gewerkt en deze vloer is totaal onbruikbaar voor de verdere aanleg. De enige oplossing bestaat uit het volledig slopen van de betonnen vloer.
(...)De beslissing tot uitvoering van de vloerverwarming is genomen op 4 maart jl. in uw aanwezigheid (...) Dit alles op grond van beschikbare informatie van uw kant; het door ons uitgevoerde Bouwtechnisch onderzoek door [Adviesbureau] (dd.9 nov. 2001) en de beschikbare goedgekeurde bouwtechnische tekeningen.
Hier is sprake van verborgen gebreken en wij stellen u hiervoor aansprakelijk.
(...)
4.1.5. geïntimeerde] heeft op deze brief gereageerd op 18 april 2002 met de mededeling dat hij ervan is uitgegaan dat de aannemer die de verbouwing heeft uitgevoerd een en ander naar behoren heeft gemaakt en dat hij, als dat niet zo is, daarvan in elk geval niet op de hoogte was. geïntimeerde] schreef dat de aannemer mogelijk toentertijd heeft besloten de vloer afwijkend van de tekening te maken, maar dat hij aan geïntimeerde] daarvan in elk geval geen melding heeft gemaakt.
4.1.6. [appellant] heeft geïntimeerde] vervolgens diverse malen aangeschreven met het verzoek facturen te overhandigen betreffende de verbouwing en hem aangesproken tot betaling van E. 13.785,73 terzake van schade betreffende de vloer. Op 20 september 2002 heeft [appellant] aan geïntimeerde] onder andere geschreven dat zich, nadat hij op 10 juni was verhuisd, op 28 juni 2002 een totale verstopping van het riool heeft geopenbaard over een lengte van 35 m, en dat afvoergassen van de cv-ketel worden afgevoerd direct onder de slaapkamerramen, hetgeen volgens de door hem geraadpleegde installateur [installateur] niet is toegestaan. Bij brief van DAS rechtsbijstand van 5 februari 2003 vorderde [appellant] schadevergoeding van geïntimeerde] tot een bedrag van E. 13.785,73 omdat de vloer niet volgens de bouwtekening was gebouwd en volgens [appellant] ook totaal ongeschikt bleek voor normaal gebruik van het woonhuis. Bij brief van 2 augustus 2003 van zijn raadsman vorderde [appellant] van geïntimeerde] naast bovengenoemd bedrag ook nog E. 3.133,47 wegens herstelkosten riool, pompput, afvoer HR ketel etc., alsmede wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.
4.1.7. Omdat geïntimeerde] niet tot betaling bereid was heeft [appellant] de in 4.1.6. genoemde bedragen in rechte gevorderd. Na een comparitie van partijen heeft de rechtbank de vordering met betrekking tot de betonnen ondervloer afgewezen, terzake van de riolering E. 1.907,77 incl. BTW toegewezen en terzake van de rookgasafvoer E. 1.225,70 incl. BTW toegewezen. De vordering terzake van de buitengerechtelijke incassokosten heeft de rechtbank afgewezen en zij heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
In principaal appel
4.2. In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis gewijzigd. geïntimeerde] heeft onder punt 7 van de memorie van antwoord bezwaar gemaakt tegen die wijziging voorzover aan de aanvankelijke eis een subsidiaire eis is toegevoegd. Dat bezwaar is echter niet gebaseerd op de grond dat de wijziging in strijd is met de goede procesorde (art. 130 Rv Pro), zodat het hof aan het bezwaar voorbij gaat en recht zal doen op de gewijzigde eis.
4.3. Met de eerste twee grieven bestrijdt [appellant] de beslissing van de rechtbank om zijn vordering met betrekking tot de betonnen vloer af te wijzen.
4.4. De eerste grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte het plaatsen van een natuurstenen vloer met vloerverwarming niet aanmerkt als normaal gebruik in de zin van art. 6 lid 2 van Pro de koopovereenkomst.
4.4.1. Het hof stelt voorop dat een zaak niet beantwoordt aan de overeenkomst indien zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, dat wil zeggen de eigenschappen die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.
4.4.2. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellant] niet zonder meer mocht verwachten dat de vloer van het door hem gekochte woonhuis, dat omstreeks 1960 is gebouwd, geschikt was voor de aanleg van een natuurstenen vloer met vloerverwarming, omdat dat een specifiek gebruik van zo'n vloer is. Afgezien van verdere noodzakelijke voorzieningen vergt alleen al het gewicht van een natuurstenen vloer met vloerverwarming, vergeleken bij houten planken, parket, zeil, tapijt etc., dat bij het leggen van zo'n natuurstenen vloer aan de ondervloer zware eisen gesteld worden, waaraan niet iedere vloer voldoet. Het enkele feit dat op een betonnen vloer van een woonhuis geen natuurstenen vloer met vloerverwarming gelegd kan worden, maakt dat huis niet ongeschikt voor normaal gebruik als woonhuis, nu immers in zo'n geval andere soorten vloerbedekking mogelijk blijven. Ten tijde van de verkoop lag er bijvoorbeeld parket.
4.4.3. Voorzover uit de toelichting op de grief moet worden begrepen dat [appellant] betoogt dat de vloer volstrekt ongeschikt is voor ieder gebruik verwerpt het hof die stelling, nu deze onvoldoende is onderbouwd. Niet is gesteld of gebleken dat de vloer problemen opleverde voordat daaraan werkzaamheden in verband met het leggen van de natuurstenen vloer met vloerverwarming werden verricht. In het bouwtechnisch inspectierapport van [bedrijf], ingeschakeld door [appellant] zelf vóór de koop, is met betrekking tot de begane grondvloer opgenomen dat deze in goede staat verkeert en dat geen schade van betekenis is waargenomen (prod. 3A dagv. eerste aanleg blz. 12). Weliswaar schrijft de eveneens door [appellant] geraadpleegde [ingenieur] in een brief van 31 juli 2004 (prod. 2 mvg) dat volgens zijn ervaring de omschreven vloer niet geschikt is voor normaal gebruik, maar [ingenieur] heeft de vloer niet zelf onderzocht en bovendien blijkt uit zijn brief dat hij het aanbrengen van een natuurstenen vloer met vloerverwarming als normaal gebruik beoordeelt, hetgeen het hof in dit kader niet juist acht, nu het hier een woonhuis uit 1960 betreft; [ingenieur] baseert zijn oordeel (anno 2004) op ten tijde van zijn brief gangbare NEN-normen.
4.4.4. In eerste aanleg heeft [appellant] gesteld dat hij geïntimeerde] kenbaar had gemaakt dat hij van plan was een natuurstenen vloer met vloerverwarming aan te brengen en daarom expliciet te kennen heeft gegeven dat hij belang had bij de kwaliteit van de ondervloer van de aanbouw. geïntimeerde] heeft ontkend dat [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst medegedeeld heeft dat hij een marmeren c.q. natuurstenen vloer met vloerverwarming wenste. De rechtbank heeft in het midden gelaten of [appellant] vóór het totstandkomen van de overeenkomst over dit voornemen heeft gesproken met geïntimeerde]. In hoger beroep heeft [appellant] niet langer gesteld dat hij vóór totstandkoming van de koopovereenkomst over zijn wens voor een natuurstenen vloer heeft gesproken. Uit de brief van [appellant] van 15 april 2002 (4.1.4.) blijkt dat de beslissing tot uitvoering van de vloerverwarming in aanwezigheid van geïntimeerde] is genomen op 4 maart 2002, derhalve ruimschoots na 16 november 2001. Het hof gaat er daarom van uit dat [appellant] niet vóór het sluiten van de koopovereenkomst heeft kenbaar gemaakt dat hij de hier bedoelde vloer wenste aan te brengen, zodat hier ook geen sprake is van een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.
4.4.5. Dat betekent dat het beroep op non-conformiteit voor zover betrekking hebbend op de betonnen vloer faalt. Grief 1 van [appellant] kan niet slagen.
4.5. Met de tweede grief voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte voorbij gegaan is aan het antwoord op de vraag of de aanbouw al dan niet door een aannemer is uitgevoerd en in hoeverre geïntimeerde] bij de bouw betrokken is geweest en bekend was met de verrichte werkzaamheden. [appellant] stelt dat geïntimeerde] zijn mededelingsplicht heeft geschonden, doordat hij niet heeft medegedeeld dat de vloer volledig afweek van de goedgekeurde bouwtekeningen en niet voldeed aan de eisen die daaraan worden gesteld.
4.5.1. Volgens de door geïntimeerde] aan [appellant] verstrekte bouwtekening voor de aanbouw diende de vloer van die aanbouw van 100 mm dik beton te zijn en voorzien te zijn van een nader omschreven wapening.
Volgens een ongedateerd rapport van [bouwbedrijf](prod. 13 dagv. eerste aanleg) was de vloer van de uitbouw rechts van de open haard en van de uitbouw aan de voorzijde geen 100 mm maar 60 mm dik, terwijl de vloer op enkele plaatsen niet was voorzien van wapening.
Volgens een brief van [man] d.d. 19 juli 2003 (prod. 14 dagv. eerste aanleg) verkeerde de constructie betonvloer in zeer slechte staat en was deze niet draagkrachtig genoeg om de nieuwe cementdekvloer met tegels te dragen.
4.5.2. geïntimeerde] heeft betwist dat het hem bekend was dat de vloer in de aanbouw niet conform de tekening is aangebracht. Ter onderbouwing van zijn stelling dat geïntimeerde] daarvan wel op de hoogte was heeft [appellant] als producties 3 en 4 bij memorie van grieven stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat geïntimeerde] gedurende de gehele bouwperiode contactpersoon van de gemeente is geweest. Uit de als productie 3 overgelegde "inspectiekaart vergunningplichtig bouwwerk" blijkt volgens [appellant] dat geïntimeerde] verzuimd heeft de onder punt 5 van deze inspectie vermelde wapening van de vloer begane grond te laten keuren door Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente. Voorts heeft [appellant] een brief van 25 juni 2004 (prod. 5 mvg) overgelegd van [aannemer], waarin deze verklaart:
(...)
Hierbij verklaar ik [aannemer] de opdracht te hebben geaccepteerd tot het verbouwen van deze woning.
De heer geïntimeerde] regelmatig aanwezig en volgde bouw continu. Hij heeft zelf ook de bouwtekeningen gemaakt. Hij onderhield zelf de contacten met bouw en woningtoezicht in verband met de controles. Alle wijzigingen zijn op zijn verzoek uitgevoerd.
4.5.3. Het hof zal er veronderstellenderwijs van uitgaan dat de vloer in de aanbouw niet conform de bouwtekeningen en -voorschriften is uitgevoerd. Het hof acht de door [appellant] geproduceerde stukken echter ontoereikend voor het bewijs van de stelling dat geïntimeerde] wist dat de vloer minder dik was dan in de bouwtekening omschreven en dat deels de wapening ontbrak. Het enkele feit dat geïntimeerde] de contacten met de gemeente onderhield brengt niet mee dat hij ervan op de hoogte was dat de bouwtekening niet correct werd uitgevoerd, laat staan dat hij daarvoor opdracht heeft gegeven. Aan het feit dat op de bedoelde inspectiekaart geen paraaf is geplaatst achter de regel "wapening vloer beg.gr." hecht het hof geen doorslaggevende betekenis, nu het ontbreken van die paraaf niet betekent dat geïntimeerde] wist dat de vloer minder dik was dan in de bouwtekening omschreven en dat deels de wapening ontbrak, doch slechts dat op dat onderdeel geen inspectie door Bouw- en Woningtoezicht heeft plaatsgevonden. De enkele mededeling van [aannemer] dat alle wijzigingen op verzoek van geïntimeerde] zijn uitgevoerd vormt evenmin een voldoende aanwijzing voor wetenschap van geïntimeerde], nu [aannemer] niet duidelijk mededeelt welke wijzigingen dat betrof en met name niet aangeeft dat hij de vloer in opdracht van geïntimeerde] in afwijking van de bouwtekeningen heeft uitgevoerd. Naast hetgeen is genoemd in 4.5.2. heeft [appellant] zijn stelling niet onderbouwd. [appellant] heeft een algemeen bewijsaanbod gedaan, maar het hof acht dat onvoldoende concreet en specifiek, zodat het daaraan als te vaag voorbij zal gaan.
4.5.4. De slotsom is dat niet is komen vast te staan dat geïntimeerde] wist dat de vloer in de aanbouw niet conform de tekening is aangelegd, zodat hem niet kan worden verweten dat hij dat niet heeft medegedeeld.
Het hof verwerpt het beroep op dwaling. Indien geïntimeerde] heeft gedwaald met betrekking tot de toestand van de vloer, dan is dit een omstandigheid die in verband met de aard van de overeenkomst (vergelijk art 7.1 van de koopovereenkomst en art. 4 van Pro de leveringsakte) en de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [appellant] dient te blijven, nu hij niet mocht verwachten dat de betonnen ondervloer zonder meer geschikt was voor een natuurstenen vloer met vloerverwarming. Dit spreekt temeer, nu kennelijk niet alleen de vloer van de aanbouwtjes daarvoor niet geschikt bleek, maar ook het grootste deel van de rest van de vloer, waaromtrent geïntimeerde] geen nadere inlichtingen had verstrekt. Nu niet is komen vast te staan dat geïntimeerde] opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt is geen sprake van bedrog. Evenmin valt in te zien waarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn [appellant] te houden aan de overeengekomen koopsom.
Grief 2 van [appellant] faalt dus ook.
4.6. De grieven 3 en 4 van [appellant] houden in dat de rechtbank ten onrechte de buitengerechtelijk incassokosten niet heeft toegewezen en de proceskosten heeft gecompenseerd. Aan de grieven ligt het slagen van de eerste twee grieven ten grondslag. Nu dat niet het geval is, moeten deze laatste twee grieven het lot van de eerdere grieven delen.
In incidenteel appel
4.7. Grief 1 van geïntimeerde] betreft de beslissing van de rechtbank aan hem het gebrek aan de riolering toe te rekenen.
4.7.1. [appellant] heeft gesteld dat de riolering in 1996 door geïntimeerde] is aangelegd en dat deze vanaf het moment van levering aan [appellant], 2 april 2002, nooit normaal heeft gefunctioneerd. In juni 2002 volgde een totale verstopping over ongeveer 35 meter. Het riooleringsbedrijf [rioleringsbedrijf] heeft volgens [appellant] in opdracht van de gemeente een onderzoek ter plaatse verricht en dat heeft veel slib en leislag in de riolering aangetroffen. De leislag zou afkomstig zijn van de dakbedekking. Bovendien is vastgesteld dat er een groot verschil is in de diameter van de rioolbuis vanaf het woonhuis (diameter 160 mm) en de rioolbuis van de gemeente (diameter 125 mm), hetgeen volgens [appellant] tot problemen kan leiden (prod. 12 mva in incidenteel appel).
4.7.2. geïntimeerde] heeft betwist dat hij ooit problemen met het riool heeft ondervonden. Indien in de loop van de jaren een totale verstopping zou zijn ontstaan had geïntimeerde] daar naar zijn zeggen last van hebben moeten ondervinden, doordat het toilet niet meer goed zou doorspoelen en het badwater niet meer goed weg zou lopen. Daarvan was geen sprake.
4.7.3. Het hof onderschrijft op zichzelf het oordeel van de rechtbank dat een niet deugdelijke riolering aan normaal gebruik van een woning in de weg staat. Van doorslaggevend belang is of de riolering ten tijde van de koopovereenkomst ondeugdelijk was. Het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende gesteld heeft om dat te kunnen aannemen. Het enkele feit dat de riolering op 28 juni 2002 totaal verstopt raakte (zie prod. 7 inl. dagvaarding) is daartoe onvoldoende. Gesteld noch gebleken is dat geïntimeerde] tijdens zijn bewoning van het woonhuis last van verstopping van het riool heeft gehad. In het bouwtechnisch inspectierapport van [bouwtechnisch adviesbureau] staat vermeld dat aan de riolering geen ernstige gebreken zijn aangetroffen (blz. 21). Het hof gaat er daarom vanuit dat ten tijde van de inspectie niets waarneembaar was dat duidde op verstopping. Het door [appellant] als productie 12 bij mva in incidenteel appel overgelegde stuk acht het hof onvoldoende om op grond daarvan aan te nemen dat de riolering niet goed is aangelegd, nu dat stuk niet alleen niet van een naam en datum is voorzien, maar daarin bovendien niet is vermeld dat de riolering zodanig is aangelegd dat verstopping daarvan het gevolg is. Het enkele feit dat de riolering bij het woonhuis een grotere diameter heeft dan de riolering van de gemeente is daartoe onvoldoende, nu dat op zichzelf niet aan doorstroming in de weg staat. Dat leislag in het riool is aangetroffen duidt niet op ondeugdelijkheid van het riool, bovendien zijn de werkzaamheden aan de vloer op 15 april 2002 begonnen en is [appellant] pas op 10 juni 2002 verhuisd naar de onderhavige woning, zodat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verstopping een gevolg is geweest van hetgeen in die periode van ongeveer twee maanden in de woning heeft plaatsgevonden.
4.7.4. De bewijslast van de stelling dat het riool ondeugdelijk was ten tijde van de koop rust op [appellant]. Het bewijsaanbod van [appellant] acht het hof te algemeen en onvoldoende concreet, zodat het hof het zal passeren. De slotsom is dat niet is komen vast te staan dat de riolering ondeugdelijk was, zodat de vordering van [appellant] niet toewijsbaar is. Grief 1 van geïntimeerde] slaagt dus.
4.8. De tweede grief van geïntimeerde] betreft de toewijzing van de vordering van [appellant] terzake van de rookgasafvoer. Volgens [appellant] bevond de rookgasafvoer zich direct onder de slaapkamerramen en is dat niet toegestaan.
4.8.1. Volgens geïntimeerde] is de rookgasafvoer aangebracht door een erkend bedrijf, [...], volgens de destijds geldende voorschriften. Volgens geïntimeerde] had [appellant] bovendien de plaats van de rookgasafvoer kunnen zien, zowel buiten als binnen bij de cv-ketel.
4.8.2. Volgens [appellant] was de rookgasafvoer aan de buitenkant niet zichtbaar, omdat deze achter een aantal groenblijvende struiken was aangebracht. [appellant] heeft echter niet weersproken dat de plaats van de afvoer inpandig zichtbaar was. Uit het meergenoemde bouwkundig inspectierapport, blz. 11, blijkt dat [bouwtechnisch adviesbureau] de rookgaskanalen heeft geïnspecteerd. Het hof gaat er daarom vanuit dat die kanalen zichtbaar waren en dat [appellant] dus had kunnen zien dat de rookgasafvoer zich onder de slaapkamerramen bevond. Daarom is geïntimeerde] niet aansprakelijk voor eventuele nadelige gevolgen daarvan, waarbij het hof in het midden laat of de aanleg van de afvoer op die plaats in 1996 al dan niet aan de voorschriften voldeed.
4.8.3. Ook dit deel van de vordering is dus niet toewijsbaar, ook de tweede grief van geïntimeerde] slaagt.
4.9. Grief 3 van geïntimeerde] betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Ook die grief slaagt. Nu de vordering geheel had moeten worden afgewezen zal [appellant] alsnog worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg.
In principaal en incidenteel appel
4.10. Uit het bovenstaande volgt dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voorzover een deel van de vorderingen is toegewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd en voor het overige zal worden bekrachtigd. Nu [appellant] zowel in principaal als in incidenteel appel in het ongelijk wordt gesteld, zal hij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep voorzover geïntimeerde] is veroordeeld tot betaling van E. 3.133,47 en wettelijke rente en voorzover de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [appellant] af;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten aan de zijde van geïntimeerde] worden begroot op E. 360,00 aan verschotten en E. 780,00 aan salaris procureur;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van geïntimeerde] worden begroot op E. 565,00 aan verschotten en E. 1.341,00 aan salaris procureur in principaal appel en E. 670,50 aan salaris in incidenteel appel;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Huijbers-Koopman en De Klerk-Leenen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 31 januari 2006.