Uitspraak
typ. NJ
rolnr. C0401300/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 31 januari 2006,
gewezen in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats 1],
appellant bij exploot van dagvaarding van
20 september 2004,
procureur: mr. J.E. Benner,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. P.A. Goossens,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda op 15 september 2004 onder nummer 122917/HA ZA 03-1302 gewezen vonnis tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
Na bij exploot van 20 september 2004 tijdig in beroep te zijn gekomen, heeft [appellant] een provisionele eis ex artikel 223 Rv tevens incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv subsidiair zekerheidstelling ex artikel 235 Rv ingediend. Deze eis is ter rolzitting van 19 vervolgens ingetrokken.
[appellant] heeft bij memorie van grieven acht grieven aangevoerd en, onder verwijzing naar de appeldagvaarding, geconcludeerd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en [geïntimeerde] alsnog niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, dan wel die vorderingen alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1 Het hof merkt vooreerst op dat de zich in het dossier van partij [geïntimeerde] bevinden de stukken afkomstig van partij [appellant] van markeringen en opmerkingen zijn voorzien. Het hof wijst de raadsman van [geïntimeerde] op het bepaalde in artikel 7.1 van het rolreglement en verzoekt hem daar goede nota van te nemen.
4.2 De rechtbank heeft in het beroepen vonnis onder 3.1 uitvoerig weergegeven van welke feiten in dit geding wordt uitgegaan. Deze vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
Het hof zal hierna, waar daartoe aanleiding is, naar deze weergave verwijzen.
4.3 Het gaat in deze zaak - verkort weergegeven - om het volgende.
4.3.1 [geïntimeerde] heeft op 18 februari 1994 een franchiseovereenkomst gesloten met de heer [ondernemer] (hierna: [ondernemer]), die onder de naam Alwica Penitentiaire Shops (hierna: APS) een onderneming drijft die landelijk winkels exploiteert in penitentiaire inrichtingen. Ingevolge deze overeenkomst heeft [geïntimeerde] zich verbonden om voor de duur van drie jaren, voor eigen rekening en risico, onder de naam APS een winkel te exploiteren in de Penitentiaire Inrichting Koning Willem II te Tilburg (hierna: de PI).
4.3.2 De exploitatie bleek voor [geïntimeerde] in de loop van 1994 teleurstellend te verlopen. Tussen [geïntimeerde], [ondernemer], en de PI is vervolgens een uitvoerige correspondentie gevoerd, voor de weergave waarvan het hof verwijst naar r.o. 3.1 onder d tot en met h van het beroepen vonnis.
4.3.3 De PI heeft de samenwerking met APS beëindigd en heeft de exploitatie van de winkel per 1 januari 1995 in eigen beheer genomen.
4.3.4 Bij brief van 12 januari 1995 heeft [geïntimeerde] aan [ondernemer] meegedeeld dat de opzegging van het contract door de PI een zaak is die slechts APS aangaat en heeft hij voortzetting van de werkzaamheden conform het door hem met [ondernemer] gesloten contract geëist.
4.3.5 Bij brief van 17 januari 1995 heeft [ondernemer] aan [geïntimeerde] medegedeeld dat een bedrag van ƒ 2.863,22 openstond en betaling van dit bedrag verzocht.
4.3.6 [geïntimeerde] heeft [ondernemer] bij schrijven d.d. 27 januari 1995 van zijn toenmalige raadsman mr. J.P.M. Mol in gebreke gesteld. Voorts heeft hij [ondernemer] aansprakelijk gesteld voor de geleden en te lijden schade als gevolg van diens tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomst en, met verwijzing naar art. 21 van de overeenkomst, aanspraak gemaakt op een boete van ƒ 750,-- voor elke dag dat [ondernemer] zijn verplichtingen uit deze overeenkomst niet nakomt.
4.3.7 [ondernemer] heeft bij brieven van 10 februari 1995 en 2 maart 1995 van zijn raadsman aan respectievelijk mr. Mol en [geïntimeerde] de franchiseovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden, zich beroepende op het verschuldigd zijn door [geïntimeerde] van een bedrag van ƒ 40.000,-- en van ƒ 2.863,22, alsmede tekortschieten door [geïntimeerde] in de uitvoering van de overeenkomst.
4.3.8 Bij dagvaarding van 3 mei 1995 heeft [geïntimeerde] [ondernemer] in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te Assen, en gevorderd dat [ondernemer] zal worden veroordeeld tot betaling van de overeengekomen boete van
ƒ 750,-- per dag, te rekenen vanaf 1 januari 1995. Bij vonnis van 23 mei 1995 heeft de president van de rechtbank te Assen de vordering afgewezen. [geïntimeerde] is in het van dit vonnis ingestelde hoger beroep bij het gerechtshof te Leeuwarden niet ontvankelijk verklaard, omdat hij geen grieven tegen het vonnis had ontwikkeld.
4.3.9 Begin 1996 heeft [geïntimeerde] zich tot [appellant] gewend met het verzoek zijn belangen te behartigen in de zaak tegen [ondernemer]. Na correspondentie met mr. Mol (zie r.o. 3.1 onder o en p van het beroepen vonnis) en tussenkomst van de Deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Breda, heeft mr. Mol het dossier inzake [geïntimeerde]/[ondernemer] in juni 1999 aan [appellant] afgestaan en er mee ingestemd dat [appellant] deze zaak verder zou behandelen. [appellant] heeft vervolgens aan de Raad voor Rechtsbijstand om een toevoeging ten behoeve van [geïntimeerde] verzocht, welk verzoek op 22 september 1999 door de Raad is afgewezen.
4.3.10 Op 10 april 2000 en 3 juli 2000 heeft [appellant] de zaak met [geïntimeerde] inhoudelijk besproken, waarbij [appellant] te kennen heeft gegeven de zaak niet kansrijk te achten.
4.3.11 [geïntimeerde] heeft op 20 oktober 2000 een klacht tegen [appellant] ingediend bij de Raad van Discipline te's-Hertogenbosch. Bij beslissing van
5 november 2001 heeft de Raad de klacht gegrond verklaard en [appellant] de maatregel van berisping opgelegd, daartoe overwegende dat vaststaat dat [appellant] de opdracht van [geïntimeerde] heeft aanvaard om de zaak tegen [ondernemer] ter hand te nemen en dat [appellant] - kort gezegd - niet tijdig zelf actie heeft ondernomen om het dossier van Mol in bezit te krijgen en gedurende lange tijd niet adequaat heeft gereageerd op brieven en telefoontjes van [geïntimeerde].
4.3.12 De vordering van [geïntimeerde] jegens [ondernemer] is verjaard. Bij brieven aan [appellant] van onder meer 6 juli 1998, 20 augustus 1999 en
21 december 1999 heeft [geïntimeerde] gerefereerd aan de mogelijkheid dat de vordering op [ondernemer] zou verjaren.
4.3.13 Bij dagvaarding van 16 juli 2003 heeft [geïntimeerde] [appellant] gedagvaard voor de rechtbank Breda, en gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van E. 61.172,-- met wettelijke rente, stellende dat [appellant] een beroepsfout heeft gemaakt door de vordering op [ondernemer] (wegens tekortkomen door [ondernemer] in de uitvoering van de franchiseovereenkomst) te laten verjaren, en derhalve wanprestatie jegens hem, [geïntimeerde], heeft gepleegd. Indien [appellant] de vordering niet had laten verjaren, had [geïntimeerde] deze in een aanhangig te maken procedure tegen [ondernemer] geldend kunnen maken. Nu dit door toedoen van [appellant] niet meer mogelijk is, dient [appellant] de dientengevolge door [geïntimeerde] geleden schade, begroot op voormeld bedrag van E. 61.172, -- met rente, te vergoeden, aldus [geïntimeerde].
4.3.14 [appellant] heeft de vordering gemotiveerd betwist, op gronden als hierna - voor zover in dit appel van belang - bij de bespreking van de grieven weergegeven.
4.3.15 De rechtbank heeft de vordering toegewezen, met berekening van de wettelijke rente vanaf de dagen waarop de boetes tot het beloop van voornoemd bedrag opeisbaar zijn geworden.
Tegen dit oordeel, en hetgeen daar ter motivering aan ten grondslag is gelegd, is het appel gericht.
4.4 Met de grieven 1, 2 en 8 en de onder 4.2 en 4.3 van de memorie van grieven aangevoerde aanvullende verweren - welke verweren door het hof als impliciete grieven worden begrepen - komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij een beroepsfout heeft gemaakt door de gestelde vordering op [ondernemer] te laten verjaren en daardoor jegens [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgekomen. De grieven 3 tot en met 7, en de onder 4.4 en 4.5 van de memorie van grieven aangevoerde verweren - welke verweren eveneens als impliciete grieven worden begrepen - betreffen het oordeel van de rechtbank dat de rechter, in dien wel geadieerd, de vordering van [geïntimeerde] ten belope van het bedrag in hoofdsom van E. 61.172,-- zou hebben toegewezen.
4.5 Het hof zal vooreerst ingaan op de vraag of [appellant] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten.
4.5.1 Met grief 1 bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat hij de zaak van [geïntimeerde] tegen [ondernemer] in elk geval in juni 1999 in behandeling heeft genomen. [appellant] stelt zich op het standpunt dat hij destijds als harde voorwaarde voor het in behandeling nemen van het dossier heeft gesteld dat hij voor zijn werkzaamheden door [geïntimeerde] zou worden betaald, aangezien het werken op no cure no pay-basis ingevolge de Gedragsregels van de Orde van Advocaten niet is toegestaan. Omdat [geïntimeerde] niet in staat was uit eigen middelen voor de door [appellant] te verrichten werkzaamheden te betalen, en de door [appellant] ten behoeve van [geïntimeerde] verzochte toevoeging door de Raad voor de Rechtsbijstand op 22 september 1999 was afgewezen, heeft [appellant] de zaak niet in behandeling genomen.
Met grief 2 stelt [appellant] vervolgens dat ook indien de zaak door hem wel in behandeling zou zijn genomen maar de werkzaamheden bij gebreke van betaling(scapaciteit) van [geïntimeerde] zouden zijn opgeschort, er geen verplichting voor hem zou hebben bestaan om de verjaring te stuiten of [geïntimeerde] te waarschuwen voor mogelijke verjaring van diens vordering, omdat er bij opschorting geen enkele verplichting bestaat om (verder) werkzaamheden te verrichten.
4.5.2 Het hof stelt voorop dat het met grief 2 betoogde geen hout snijdt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat een advocaat die op zich heeft genomen om iemands belangen te behartigen inzake een vordering tot schadevergoeding of tot betaling van een contractuele boete, ook indien hij zijn werkzaamheden in verband met betalingsonmacht (tijdelijk) heeft opgeschort, er voor dient zorg te dragen dat de litigieuze vordering niet verjaart dan wel zijn cliënt er op dient te wijzen dat deze zelf actie dient te ondernemen om de eventuele verjaring van de vordering te stuiten. Dit geldt in casu te meer, nu vaststaat, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, dat [geïntimeerde] meerdere keren in zijn contacten [appellant] op de dreiging van mogelijke verjaring van de vordering heeft gewezen.
4.5.3 Het hof overweegt voorts dat, alvorens inhoudelijk op de vordering van [geïntimeerde] jegens [appellant] kan worden ingegaan, er eerst duidelijkheid zal moeten bestaan over de vraag of [appellant] de zaak van [geïntimeerde] jegens [ondernemer] al dan niet in behandeling heeft genomen, over welke vraag partijen verdeeld zijn.
Het hof overweegt dat in rechte vaststaat dat door [appellant] aan mr. Mol om toezending van het dossier ter verdere behandeling is verzocht en dat dit dossier na tussenkomst van de Deken van de Orde van Advocaten daadwerkelijk aan [appellant] is overgedragen, dat [appellant] naar eigen zeggen zijn werkzaamheden in verband met de betalingsonmacht van [geïntimeerde] heeft opgeschort, dat de stukken ter zake de litigieuze vordering op [ondernemer], totdat zij in september 2000 door [geïntimeerde] zijn opgehaald, bij [appellant] hebben verbleven, en tenslotte dat niet is gebleken dat door [appellant] op enig moment uitdrukkelijk aan [geïntimeerde] te kennen is gegeven dat elke bemoeienis c.q. werkzaamheid ten behoeve van [geïntimeerde] werd geweigerd. Het hof acht op grond van vermelde feiten de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] zijn zaak jegens [ondernemer] in behandeling heeft genomen, voorshands voldoende bewezen. Nu [appellant] evenwel deze stelling gemotiveerd heeft betwist en ter zake bij conclusie van antwoord ook bewijs heeft aangeboden, zal [appellant] worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs als in het dictum bepaald.
4.6 Het hof zal in de tussentijd elke verdere beslissing en de bespreking van de overige grieven aanhouden.
5. De uitspraak
Het hof:
laat [appellant] toe tot het leveren van tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling dat [appellant] de zaak van [geïntimeerde] tegen [ondernemer](in elk geval vanaf juni 1999) in behandeling heeft genomen;
laat [appellant] toe aan te geven of en op welke wijze hij dit tegenbewijs wenst te leveren;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Hendriks-Jansen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 14 februari 2006 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op donderdagen en vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de procureur van [appellant] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 31 januari 2006.