Uitspraak
typ. ML
rolnr. KG C0501542/RO
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
derde kamer, van 14 februari 2006,
gewezen in het incident in kort geding tot schorsing van de ten uitvoerlegging ex art. 351 Rv. in de zaak van:
[APPELLANTE],
wonende te [plaats],
appellante,
eiseres in het incident,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaats],
geïntimeerde,
verweerder in het incident,
procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 november 2005 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond in kort geding onder zaaknummer 69119/KG ZA 05-398 gewezen vonnis van 12 oktober 2005 tussen appellante - [naam] - als gedaagde en geïntimeerde - [naam] - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis waarvan beroep, welk vonnis zich bij de stukken bevindt.
2. Het geding in hoger beroep
in het incident
2.1. [appellante] heeft bij incidenteel appel tot schorsing, tevens memorie van grieven (met 12 producties), de schorsing gevorderd van de tenuitvoerlegging van voormeld vonnis ex art. 351 Rv, te weten de schorsing van de uitvoering van de omgangregeling met [dochter] en de verbeuring van dwangsommen.
2.2. Bij memorie van antwoord in het incident heeft [geïntimeerde] primair geconcludeerd dat [appellante] niet ontvankelijk dient te worden verklaard nu zij niet op juiste wijze, namelijk bij incidenteel appel in plaats van bij incidentele vordering in hoger beroep, heeft verzocht om schorsing van het vonnis. Subsidiair heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot afwijzing van de vordering in het incident als ongegrond en/of onbewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide procedures.
2.3 Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak in het incident gevraagd.
3. De beoordeling
in het incident:
3.1 Het hof begrijpt dat [appellante] met het incidentele appel tot schorsing heeft bedoeld een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij voorraad van het vonnis van 12 oktober 2005 als bedoeld in artikel 351 Rv in te stellen. Het hof zal dit dan ook als zodanig behandelen.
3.2 Het gaat in dit geding - kort weergegeven - om het volgende.
[appellante] en [geïntimeerde] zijn verwikkeld in een echtscheidingsprocedure. Zij hebben samen een minderjarige dochter, genaamd [naam], die aan epilepsie lijdt. De rechtbank Roermond heeft bij beschikking van 4 mei 2005 in het kader van een voorlopige voorziening een omgangsregeling vastgesteld tussen [geïntimeerde] en [dochter]. [appellante] heeft middels een brief van haar advocaat van 9 augustus 2005 aan [geïntimeerde] bericht dat zij de omgangsregeling voorlopig wilde stopzetten.
3.3 [geïntimeerde] heeft [appellante] bij dagvaarding in kort geding van 2 september 2005 in rechte betrokken en - kort gezegd - gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] te veroordelen:
a. haar medewerking te verlenen aan de door de rechtbank Roermond vastgestelde omgangsregeling;
b. om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis alle sleutels van de woning aan [adres] aan [geïntimeerde] terug te geven en nadien de woning niet meer te zullen betreden;
c. om aan eiser te betalen een bedrag van E. 500,- voor iedere dag dat gedaagde na betekening van het te wijzen vonnis geen uitvoering geeft aan het in het vonnis bepaalde, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, dan wel zodanige maatregel als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
d. in de kosten van de procedure, het salaris van de procureur daarin begrepen.
3.4 De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft in kort geding geoordeeld dat het stopzetten van de omgang tussen [geïntimeerde] en [dochter] een dermate grote inbreuk is op het recht van [geïntimeerde] op omgang met [dochter], dat die inbreuk slechts dan gerechtvaardigd is, indien [appellante] voldoende aannemelijk kan maken dat het niet in het belang van [dochter] is om omgang te hebben met haar vader. [appellante] heeft dit onvoldoende aannemelijk gemaakt zodat de voorzieningenrechter voorshands van mening is dat een dergelijke inbreuk op het recht van [geïntimeerde] niet gerechtvaardigd is. [appellante] wordt om die reden veroordeeld haar medewerking te verlenen aan de omgangsregeling tussen [dochter] en [geïntimeerde], zoals vastgelegd door de rechtbank Roermond, op straffe van een dwangsom van E. 500,- voor iedere dag dat [appellante] na betekening van het vonnis nalaat te voldoen aan deze verplichting, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van E. 5.000,-.
3.5 [appellante] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Aan haar incidentele vordering legt zij ten grondslag dat de omgang tussen [geïntimeerde] en [dochter] voorlopig dient te worden stopgezet omdat de uitvoering van de omgangsregeling grote spanningen bij [dochter] teweeg brengt. Sinds korte tijd heeft [dochter] als er omgang met haar vader dient plaats te vinden zulke heftige epilepsie aanvallen, dat [appellante] ernstig voor haar gezondheid vreest. De epilepsieaanvallen blijven volgens [appellante] uit wanneer geen omgang plaatsvindt. [appellante] wenst om voormelde gezondheidsreden dat de omgang voorlopig wordt stopgezet totdat bureau Jeugdzorg of de Raad voor de Kinderbescherming nader heeft gerapporteerd en de omgang begeleidt. [appellante] stelt dat in verband met voormelde gezondheidsredenen sedert het kortgedingvonnis nog geen omgang heeft kunnen plaatsvinden. Voorts stelt zij dat [geïntimeerde] met die gang van zaken heeft ingestemd zodat er nog geen dwangsommen zijn verbeurd. Omdat [appellante] de gezondheid van [dochter] niet in gevaar wil brengen en zij zich de betaling van dwangsommen financieel niet kan veroorloven, verzoekt zij om schorsing van de tenuitvoerlegging van de opgelegde dwangsom.
3.6 Op grond van vaste jurisprudentie heeft te gelden dat schorsing van de tenuitvoerlegging van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis slechts in aanmerking komt indien is voldaan aan de maatstaf zoals in HR 22 april 1983, NJ 1984,145 en HR 24 april 1989, NJ 1989,551 genoemd. Deze maatstaf komt er op neer dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. Bij de beoordeling van een vordering ex art. 351 Rv. moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
3.7 Gesteld noch gebleken is dat van voormelde juridische of feitelijke misslag sprake is. Daarbij acht het hof van belang dat [appellante] in eerste aanleg noch in hoger beroep haar stellingen onderbouwt met (bewijs)stukken zoals schriftelijke bescheiden van Bureau Jeugdzorg, de Raad voor de Kinderbescherming of een kopie van het medisch huisartsgeneeskundig- en/of ziekenhuisdossier van [dochter]. Het hof is van oordeel dat [appellante] over deze bescheiden (inmiddels) de beschikking zou moeten (kunnen) hebben, althans het hof daaromtrent meer duidelijkheid had behoren te geven.
Het hof acht voorts van belang de door [appellante] overgelegde verklaring van haar zus [naam] (prod. 6 incidentele vordering, tevens memorie van grieven):
"(...) Ik heb nl zelf gezien dat toen [dochter] van haar vader afkwam erna een fikse aanval heeft gehad en denk dat het door de spanning rondom [persoon 1] komt en niet door haar vader. (...)"
3.8 Het hof is dan ook van oordeel dat [appellante] geen feiten heeft aangevoerd die leiden tot de conclusie dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust dan wel de ten uitvoerlegging daarvan op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk een noodtoestand zal doen ontstaan aan de zijde van [dochter], althans [appellante], waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Dit leidt tot de conclusie dat de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het beroepen vonnis dient te worden afgewezen.
Gezien de verklaring van [zus appellante] merkt het hof nog op dat indien zou komen vast te staan dat de spanningen bij [dochter] het gevolg zijn van gedrag van [persoon 1], dit de omgang met haar vader niet in de weg staat. Omgang met [geïntimeerde] kan immers na afspraken daarover ook buiten aanwezigheid van [persoon 1] plaatsvinden.
3.9 [appellante] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident te worden veroordeeld.
in de hoofdzaak:
3.10 De hoofdzaak zal onder aanhouding van iedere verdere beslissing worden verwezen naar de rolzitting voor het nemen van een memorie van antwoord.
4. De uitspraak
Het hof:
in het incident:
wijst de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 12 oktober 2005 af;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op
E. 894,- voor salaris procureur;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de terechtzitting van dit hof van
28 maart 2006 voor memorie van antwoord;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Zwitser-Schouten, Venner-Lijten en H. Vermeulen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 14 februari 2006.