Uitspraak
typ. JD
rolnr. C0401542/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
zesde kamer, van 28 februari 2006,
gewezen in de zaak van:
[appellant],
h.o.d.n. KINDERCENTRUM DE SPEELBURGHT,
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. J.A.J. van de Wouw,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde],
gevestigd te [vestiging],
geïntimeerde,
procureur: mr. E.P.M. Smit,
op het bij exploot van dagvaarding d.d. 1 september 2004 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch onder rolnummer 75998/HAZA 02-152 op 2 juni 2004 uitgesproken tussen appellant - nader te noemen [appellant] - als gedaagde in conventie, verweerder in reconventie en geïntimeerde - nader te noemen [geïntimeerde] - als eiseres in conventie, eiseres in reconventie.
1. De procedure in eerste aanleg
Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis, welk vonnis zich bij de stukken bevindt.
2. De procedure in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van een productie 26 grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
Vervolgens heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord onder overlegging van zes producties de grieven bestreden en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
[appellant] heeft daarna een akte uitlating producties genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
3. De grieven
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling van het hoger beroep
4.1 De grieven richten zich onder meer tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten; het hof zal de feiten opnieuw vaststellen. De grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof zal daarom niet alle grieven afzonderlijk bespreken.
4.2 Het gaat in dit geding om het volgende.
(a) [appellant] exploiteert vanaf 1996 (aanvankelijk samen
met [mede-exploitant appellant] in een vennootschap onder firma,
en vanaf het najaar van 1998 alleen) een kinderdag-
verblijf te [woonplaats], "Kindercentrum De Speelburght"
geheten.
(b) [geïntimeerde] was al vóór 1996 de vaste accountant van
[appellant] en is dat ook geworden van het kinderdag-
verblijf; [geïntimeerde] heeft voorts vanaf de oprichting
werkzaamheden verricht ten behoeve van de salaris
administratie van (de werknemers van) [appellant].
(c) [geïntimeerde] heeft aan [appellant] voor door haar voor
[appellant] verrichte werkzaamheden inzake de Speel
burght facturen verzonden, die [appellant] tot een
bedrag van fl. 36.557,96 onbetaald heeft gelaten.
(d) Tot 1 januari 2000 gold voor de Speelburght geen
algemeen bindend verklaarde CAO. Vanaf het begin kwam
[appellant] echter met iedere werknemer overeen dat de
CAO Welzijnswerk van toepassing zou zijn. Volgens
deze CAO gold tot 1 juli 1997 een werkweek van 40 uur
en daarna een werkweek van 36 uur.
(e) Vanaf 1 januari 2000 is voor de werknemers van de
Speelburght de CAO Kinderopvang - als algemeen
bindend - van toepassing. Ook volgens deze CAO
bestaat een volledige werkweek uit 36 uur.
(f) De werknemers van de Speelburght hebben van begin af
aan nooit langer gewerkt dan 36 uur per week.
(g) Tot de "werknemers van het eerste uur" behoorden
[werknemer 1] en [werknemer 2]; met beiden is een arbeids-
overeenkomst gesloten op 5 augustus 1996 (productie
22 bij conclusie van dupliek).
In beide arbeidsovereenkomsten is bepaald
- dat de werkneemster is aangesteld "in volledig
dienstverband van 36 uren per week",
- dat op de overeenkomst van toepassing is de
collectieve arbeidsovereenkomst voor het welzijnswerk
"zoals deze thans is vastgesteld respectievelijk
gedurende deze arbeidsovereenkomst zal worden gewij-
zigd" en
- dat "de werkneemster wordt gesalarieerd volgens de
salarisregeling volgens nummer 8 tot en met 16 in de
tabel salarisbedragen."
[werknemer 1] ontving bij aanvang van het dienstverband
"een salaris van fl. 2.312,66 per maand overeenkomend
met het nummer 8 in de tabel van salarisbedragen (op
fulltime basis)" en [werknemer 2] "een salaris van
fl. 2.653,18 per maand overeenkomend met het nummer
13 in de tabel van salarisbedragen (op fulltime
basis)."
(h) Vanaf de oprichting van de Speelburght tot en met het
najaar van 2000 heeft [appellant] aan zijn werknemers
de lonen uitbetaald alsof de fulltime werkweek
[geïntimeerde] stuurde aan [appellant] steeds de loonstroken
betreffende diens werknemers. Op veel van deze loon-
stroken was zowel de arbeidsduur als het percentage
deeltijd vermeld; bij laatstgenoemd percentage werd
in de meeste gevallen uitgegaan van een volle werk-
tijd van 40 uur, zowel vóór als na de invoering van
de 36-urige werkweek.
(j) Op 30 augustus 2000 heeft een gesprek plaatsgehad
tussen [geïntimeerde] en [appellant] waarbij in ieder geval
door [geïntimeerde] is aangegeven dat er verschillen waren
geconstateerd in de salarissen en dat zulks te maken
had met het verschil tussen de 40-urige en de
36-urige werkweek.
(k) Vanaf het najaar van 2000 hebben werknemers van
[appellant] zich er bij [appellant] over beklaagd dat zij
te weinig loon ontvingen; in een aantal gevallen is
[appellant] door de rechter veroordeeld tot nabetaling
van salaris.
(l) Stellende dat [geïntimeerde] haar werkzaamheden onjuist had
verricht en dat zij daardoor schade had geleden,
heeft [appellant] in kort geding een voorschot op de
schadevergoeding gevorderd.
Nadat de Voorzieningenrechter in de rechtbank
's-Hertogenbosch die vordering had afgewezen heeft
dit hof bij arrest van 11 oktober 2001 [geïntimeerde]
veroordeeld aan [appellant] als voorschot op de vorde-
ring tot betaling van schadevergoeding een bedrag te
betalen van fl. 50.000,00 alsmede [geïntimeerde] in de pro-
ceskosten veroordeeld.
(m) [appellant] heeft bij de Raad van Tucht voor register-
accountants een klacht ingediend tegen [waarnemer accountant geïntimeerde],
die van 1 februari 2000 tot 1 oktober 2000
werkzaam is geweest bij [geïntimeerde] als waarnemer voor de
aldaar als enige werkzame accountant [accountant geïntimeerde],
die toen ernstig ziek was en eind maart 2000 is
overleden. [appellant] heeft zich daarbij beklaagd over
het feit dat [waarnemer accountant geïntimeerde] een
samenstellingsverklaring heeft afgegeven bij de jaarrekening 1999
zonder dat daarbij rekening is gehouden met foutieve salaris-
berekeningen en de daaruit voortvloeiende latente
loonverplichting.
Bij uitspraak van 17 januari 2003 heeft de Raad de
klacht gegrond verklaard en aan [waarnemer accountant geïntimeerde]
als maatregel opgelegd een schriftelijke waarschuwing.
4.3 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie betaling gevorderd van de door [appellant] onbetaald gelaten facturen, vermeerderd met incassokosten en wettelijke rente. Deze eis heeft [geïntimeerde]bij repliek vermeerderd met een eis tot terugbetaling van de bedragen die zij aan [appellant] heeft moeten betalen in verband met de veroordeling door het gerechtshof 's-Hertogenbosch.
In reconventie heeft [appellant] - uiteindelijk - gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van alle door [appellant]geleden en nog te lijden schade als gevolg van de aan [geïntimeerde] toe te rekenen tekortkomingen, welke schade betrof - kort gezegd - de achterstallige lonen vermeerderd met rente, vertragingsboeten en naheffingsaanslagen, de kosten van de nieuwe accountant, de kosten van rechtsbijstand alsmede een in redelijkheid vast te stellen vergoeding voor materiële en immateriële schade als gevolg van door het management verrichte en nog te verrichten werkzaamheden in verband met de afhandeling van de aan [geïntimeerde] toe te rekenen tekortkomingen voor zover het normaal te achten ondernemersrisico te boven gaande en anderzijds schade, bij werknemers toegebracht aan de goede naam en faam van [appellant].
De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] in conventie volledig toegewezen en de vordering van [appellant] in reconventie in haar geheel afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten zowel in conventie als in reconventie.
4.4. In hoger beroep vordert [appellant] (na vermeerdering van eis) vernietiging van het vonnis van de rechtbank en alsnog afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] in conventie, en toewijzing van de vordering van [appellant] in reconventie, alsmede bij gegrondbevinding van de grieven [geïntimeerde] tevens te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen door [appellant]is in dat geval onverschuldigd - ter uitvoering van het (dan vernietigde) vonnis in eerste aanleg reeds aan [geïntimeerde] is dan wel ten tijde van het wijzen van het arrest zal zijn betaald, zulks met inbegrip van de wettelijke rente daarover.
4.5. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop.
Vast staat, dat [geïntimeerde] voor [appellant] werkzaamheden heeft verricht betreffende de berekening van het salaris van de werknemers van [appellant]. Partijen verschillen echter van mening over de vraag hoe ver de bemoeienissen van [geïntimeerde] strekten.
De kwestie is slechts van belang met betrekking tot de vraag wie de uurlonen berekende en - in het bijzonder - wie er verantwoordelijk voor was dat het bij de salarisberekeningen gehanteerde uurloon werd vastgesteld door het CAO-loon te delen door 40 en niet door 36; deze kwestie is door de rechtbank aangeduid als "uurloonfout"; het hof zal dezelfde term hanteren.
Zoals het hof de vordering van [appellant] begrijpt is alle door hem gevorderde schade immers uiteindelijk terug te leiden op deze uurloonfout.
4.6. Eveneens staat vast, dat [appellant] zijn eerste groepsleidsters aantrok op
1 oktober 1996 [werknemer 1] en op 1 november 1996 [werknemer 2]. De CAO Welzijn - die hij van toepassing wilde achten op die werknemers, alhoewel de CAO niet algemeen verbindend was verklaard - ging toen uit van een werkweek van 40 uur; pas per 1 juli 1997 werd de in deze CAO de volle werkweek verkort tot 36 uur.
Beide arbeidsovereenkomsten (productie 22 bij conclusie van dupliek in conventie) noemen (als het hof het goed ziet) een salaris dat 36/40e deel uitmaakt van het toen geldende CAO-loon voor de desbetreffende functie.
Dit salaris komt dan in beide gevallen overeen met 90% (36/40e deel) van het salaris volgens de (toen geldende) CAO Welzijnswerk bij een fulltime aanstelling van 40 uur.
4.7. Naar het oordeel van het hof was dat salaris op dat moment (eind 1996) in beginsel berekend op een wijze die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend salarisadministrateur mag worden verwacht. Weliswaar gold voor de betrokken werknemers van [appellant] een werktijd van 36 uur als een volledig dienstverband, maar de CAO Welzijn kende als fulltime dienstverband een werkweek van 40 uur. Dat dan voor het "volledige dienstverband" bij [appellant] een salaris wordt toegekend van 36/40e deel van het salaris zoals dat geldt volgens de CAO Welzijn bij fulltime dienstverband ligt voor de hand, en van [geïntimeerde] als deskundige mag worden verwacht dat zij dat salaris aldus berekent. In beginsel levert dit dus geen fout op van [geïntimeerde], dit tenzij [geïntimeerde] andere instructies had ontvangen van [appellant].
Hiermee strookt ook hetgeen blijkt uit de salarisberekening van eerder genoemde [werknemer 1] zoals gevoegd bij haar salarisvordering tegen [appellant], die [appellant] als bijlage bij productie 27 bij de conclusie van dupliek heeft overgelegd. Uit deze berekening blijkt immers dat [werknemer 1] naar haar eigen oordeel pas vanaf juli 1997 (met de invoering van de 36-urige werkweek) een contractsomvang had van 100%, en niet langer van 90%. Dat impliceert, dat de berekening door [geïntimeerde] voor de periode tot 1 juli 1997 door [werknemer 1] als juist wordt erkend.
Dit betekent in beginsel ook dat, wanneer vervolgens de duur van de werkweek wordt teruggebracht van 40 uur naar 36 uur, het dienstverband van 36 uur na die wijziging moet worden uitbetaald conform de maximale werktijd volgens de CAO, die dan immers ook 36 uur is. Dat betekent dus dat dan het salaris van die werknemers - ervan uitgaande dat de omvang in uren daarvan niet is veranderd - met 10% wordt verhoogd. Voor de werkgever betekent dat dat de totale loonsom (bij gelijkblijvende omvang van de werktijd van het personeel) ook 10% hoger wordt.
4.8. De stellingen die [appellant] wat dit betreft in de loop van de procedure heeft aangevoerd zijn tegenstrijdig.
In de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie voert [appellant] onder punt 11 (waarop hij in de memorie van grieven onder 28 een beroep doet) aan dat met ingang van 1 juli 1997 het begrip "fulltime" niet langer meer inhield dat de werkweek 40 uur per week bedroeg, maar in plaats daarvan 36 uur per week, en heeft hij gesteld (in punt 12) dat [geïntimeerde] geen rekening heeft gehouden met deze gewijzigde arbeidsduur [cursivering hof] bij de loonberekeningen die zij voor De Speelburght maakte, zodat [geïntimeerde] bij het berekenen van de uurlonen is "blijven uitgaan van de delingsfactor 40, en niet van de conform de CAO voorgeschreven delingsfactor 36", en dat "heeft weer tot gevolg gehad dat een groot aantal medewerkers van De Speelburght te weinig loon en vakantiegeld hebben ontvangen".
In deze conclusie van antwoord volgt [appellant] met andere woorden de redenering van het hof in rechtsoverweging 4.7., en gaat hij ervan uit dat de verkorting van de werkweek consequenties moest hebben voor het salaris van zijn werknemers.
4.9. In de conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie gaat [appellant] evenwel in op de opmerking van [geïntimeerde] in de conclusie van antwoord in reconventie (§ 12), te weten dat [appellant] nimmer opdracht heeft gegeven aan [geïntimeerde] de aanpassing van de 36-urige werkweek per 1 juli 1997 ook in de salarissen van de werknemers van De Speelburght door te voeren, en dat het vanzelf spreekt dat een dergelijke wijziging, nu de lonen niet tegelijkertijd werden verlaagd, de facto met zich brengt dat de loonkosten 10% of meer stegen, welk gegeven [appellant] niet kan zijn ontgaan.
[appellant] merkt vervolgens op (in § 13 tot en met §15 van de conclusie van dupliek) dat hij vanaf de oprichting reeds is uitgegaan van een 36-urige werkweek, en dus niet zoals [geïntimeerde] impliceert van een 40-urige werkweek, zodat de invoering van de 36-urige werkweek voor De Speelburght niet het effect had dat [geïntimeerde] noemt (te weten een verhoging van de totale loonsom met 10%, die [appellant] niet kan zijn ontgaan), en dat er voor De Speelburght ook geen enkele reden was om [geïntimeerde] opdracht te geven de wijziging te effectueren in de lonen. Volgens [appellant] was immers steeds uitgegaan van 36-urige werkweek als werkweek waarbij 100% loon hoorde, ook door [geïntimeerde] bij de berekening van de lonen.
4.10. Gelet op de hiervoor genoemde tegenstrijdigheid en de daardoor ontstane onduidelijkheid dient [appellant], voordat het hof verder kan beslissen, zijn stellingen te verduidelijken.
[appellant] dient te verduidelijken welke instructie hij aanvankelijk (toen eind 1996 voor het eerst salarissen moesten worden berekend) aan [geïntimeerde] heeft gegeven:
ofwel diende [geïntimeerde] voor werknemers van [appellant] met een dienstverband van 36 uur het volle salaris volgens de CAO Welzijn te berekenen (zodat zij een salaris behorend bij een werktijd van 40 uur per week ontvingen voor een feitelijke werktijd van 36 uur),
ofwel diende [geïntimeerde] voor werknemers van [appellant] met een dienstverband van 36 uur het salaris volgens de CAO Welzijn te berekenen behorend bij het feitelijk gewerkte aantal uren (dus maximaal 36 uur).
[appellant] dient zich hierover bij akte uit te laten.
Indien [appellant] over stukken beschikt waaruit de gegeven instructie blijkt verzoekt het hof [appellant] - die de bewijslast heeft van de hier bedoelde stellingen - die bij die akte over te leggen.
4.11. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen opdat [appellant] de bedoelde nadere toelichting geeft. [geïntimeerde] kan op de akte reageren.
Derhalve moet worden beslist als volgt.
5. De beslissing
Het hof:
alvorens verder te beslissen:
verwijst de zaak naar de rol van 28 maart 2006 voor akte aan de zijde van [appellant] met de hiervoor onder 4.10 vermelde doeleinden en om [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen na het nemen van voormelde akte door [appellant] bij antwoordakte te reageren;
Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, Meulenbroek en Begheyn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 28 februari 2006.