Uitspraak
typ. MdL
rolnr. C0400705/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 'S-HERTOGENBOSCH,
zesde kamer, van 7 maart 2006,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap [APPELLANT],
statutair gevestigd te [plaats],
principaal appellante, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
de besloten vennootschap [GEÏNTIMEERDE],
gevestigd te [plaats],
principaal geïntimeerde, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 mei 2004 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank te Breda, onder rolnummer 105672/HA ZA 02-338 op 21 april 2004 uitgesproken tussen principaal appellante - hierna: [appellant] - als eiseres en principaal geïntimeerde - hierna: [geïntimeerde] - als gedaagde.
1. De procedure in eerste aanleg
Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis en naar de vonnissen van 1 oktober 2002 en 26 februari 2003.
2. De procedure in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties grieven tegen het vonnis aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot toewijzing alsnog van de vordering in de inleidende dagvaarding.
[appellant] heeft tevens de originele overname-overeenkomst ter griffie van dit hof gedeponeerd.
Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis en in voorwaardelijk incidenteel appel drie grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in die memorie staat omschreven.
[appellant] heeft een memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel genomen.
Ten slotte hebben partijen de gedingstukken voor arrest overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte tekst van de grieven verwijst het hof naar beide memories van grieven.
4. De beoordeling
In het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel:
4.1 Geen grieven en bezwaren zijn aangevoerd tegen de feiten, zoals door de rechtbank onder 3.1 van het vonnis van 26 februari 2003 vastgesteld. Het hof gaat van diezelfde feiten uit.
4.2 De zaak komt op het volgende neer.
a. [geïntimeerde] heeft op 18 mei 2000 aan [bindbedrijf appellant] opdracht verstrekt tot het verrichten van bindwerkzaamheden terzake 350.000 exemplaren drukwerk betreffende de order [opdrachtgever], welke order door [bindbedrijf appellant] bij brief van 22 mei 2000 is bevestigd onder ordernummer 900379 (prod. 1 en 2 cve).
b. [geïntimeerde] heeft aan [verpakkingsbedrijf appellant] opdracht gegeven tot het verrichten van verpakkingswerkzaamheden met betrekking tot de order Flair 41 NL.
c. Op 4 oktober 2000 heeft [groep appellant] aan [geïntimeerde], t.a.v. de heer [medewerker geïntimeerde], een faxbericht gestuurd betreffende de order [opdrachtgever] (prod. 4 cve). Daarin staat ondermeer vermeld:
"(...)Naar aanleiding van ons telefoongesprek eerder vandaag geef ik hierbij de stand van zaken op betreffende de geplande capaciteit voor [opdrachtgever]. Conform eerder opdracht hebben wij op de volgende dat capaciteit gereserveerd staan, namelijk:
9-10 einde ochtend start binden
13-10 begin ochtend gereed.
In totaal hebben wij 7 ploegen gereserveerd staan van 9-10 t/m 13-10. Uit ons telefoongesprek begreep ik dat wij pas kunnen starten met binden op 11-10, de orders die gepland staan na [opdrachtgever] zijn periodieken en kunnen niet later starten dan nu gepland staat. Dit betekent dat we ruim 3 ploegen stilstand zullen hebben op de bindlijn en niet in staat zijn om de gehele oplage binnen de gestelde tijd te kunnen produceren. Wij gaan er wel vanuit dat de stilstand-kosten á fl. 550,-- per uur door [geïntimeerde] vergoed gaan worden en zouden hier graag voorafgaande aan de productie akkoord voor hebben. Deze stilstand kan ook opgevuld worden met een vervangende order zodat de stilstandkosten dan vervallen. Graag verneem ik wat de planning en aantallen zullen zijn voor de resterende capaciteit [opdrachtgever] en wat te doen met de stilstand op de bindlijn (...)".
d. Op 5 oktober 2000 heeft [geïntimeerde] aan [bindbedrijf appellant] een schriftelijke wijzigingsopdracht gestuurd met betrekking tot de order [opdrachtgever] (proc. 5 cve). In deze order staat onder meer vermeld: "(...)
Oplage :350.000 ex (200.000 ex) restant elders ondergebracht
(...)
Componenten compleet op : 6 okt 99 ( 11 okt
(...)
Laatste levering: 13 okt 00 (...)"
e. Op deze wijzigingsopdracht staat tevens - handgeschreven - vermeld "(...)
9/10 - 10,50
10/10 - 16,00
11/10 - 2,00
28,50 x fl. 550,- = fl. 15.675,-
van 9/10 - 12 uur
tot 11/10 - 8 uur
Stilstand doorgeven + doorberekenen!
Tel.acc. [medewerker geïntimeerde] 5/10 (...)"
f. [groep appellant] heeft op 5 oktober 2000 aan [geïntimeerde] een faxbericht gestuurd betreffende de stilstandkosten [opdrachtgever] (prod. 6 cve). In dit faxbericht, afkomstig van [medewerker appellant] en gericht aan [medewerker geïntimeerde], staat onder meer vermeld:
"(...) Beste [medewerker geïntimeerde],
Hierbij de kosten voor de stilstand voorafgaande aan de productie van [opdrachtgever], i.v.m. later aanleveren van het drukwerk. Wij zullen stilstaan vanaf 9/10 - 12:00 uur tot 13/10 - 8:00 uur (er vanuitgaande dat wij op 13/10 om 8:00 uur kunnen starten met produceren), bij elkaar betekent dit 28,50 uur stilstand a f 550,00 per uur. Totaal zullen wij 28,50 uur x f 550,00 = f 15.675,00 op de factuur opvoeren. Graag zouden wij voordat we starten met de productie een schriftelijk akkoord ontvangen betreffende bovenstaande kosten ten gevolge van de te late aanlevering en de ontstane stilstand."
g. Op 5 oktober 2000 is dit faxbericht door [geïntimeerde] teruggestuurd aan [groep appellant]. Daarop staat handgeschreven vermeld:
"[medewerker appellant],
Ik heb opgegeven dat je kunt starten Wo. 11/10 om ca. 08.00 uur, dus niet op vr. 13/10. nl. 13/10 einde dag gereed."
h. De productie terzake [opdrachtgever] is in onderling overleg teruggebracht van 350.000 exemplaren tot 250.000 exemplaren.
i. [geïntimeerde] heeft op 11 oktober 2000 de eerste materialen geleverd, waarmee [bindbedrijf appellant] aan haar verplichtingen kon voldoen.
j. [bindbedrijf appellant] heeft aan [geïntimeerde] een factuur d.d. 11 oktober 2000 toegezonden terzake de order [opdrachtgever] met nummer 900379 (prod. 6 cve). De factuur betreft 64,5 uur stilstandkosten ad fl. 550,-- per uur en 7 uren transportkosten ad fl. 115,-- per uur en bedraagt in totaal fl. 42.629,-- (inclusief BTW), zijnde E. 19.344,20. [geïntimeerde] heeft dit bedrag niet betaald.
k. [verpakkingsbedrijf appellant] heeft aan [geïntimeerde] een factuur d.d. 2 oktober 2000 toegezonden betreffende de order Flair 41 NL met nummer 1001346 (prod. 6 cve). De factuur betreft 7 uren stilstand ad fl. 1010,-- per uur en bedraagt in totaal fl. 8.307,25 (inclusief BTW), zijnde E. 3.769,67. [geïntimeerde] heeft de helft van dit bedrag, te weten E. 1.884,84 voldaan.
4.3 [appellant] vordert in de onderhavige procedure van [geïntimeerde] in hoofdsom een bedrag van E. 21.229,03, vermeerderd met rente en kosten.
Hiertoe heeft zij onder meer aangevoerd dat zij voornoemde vorderingen heeft overgenomen van de inmiddels in staat van faillissement verkerende vennootschappen [bindbedrijf appellant] en [verpakkingsbedrijf appellant].
4.4 De rechtbank heeft bij vonnis van 1 oktober 2002 de incidentele vordering van [geïntimeerde], dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart, afgewezen, bij vonnis van 26 februari 2003 [appellant] in de gelegenheid gesteld bepaalde stukken terzake de cessie in het geding te brengen en bij eindvonnis van 21 april 2004 de vordering afgewezen omdat [appellant] niet aan voornoemde opdracht had voldaan.
4.5 De grieven in het principaal appel hebben de strekking de zaak in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Het hof verwijst hiervoor naar het gestelde in paragraaf 18 van de memorie van grieven. Gelet daarop begrijpt het hof dat ook het tussenarrest van 26 februari 2003 in dit appel is betrokken.
4.6.1 Grief I in het voorwaardelijk incidenteel appel richt zich tegen het vonnis van 1 oktober 2002, waarbij de rechtbank de incidentele vordering van [geïntimeerde] tot onbevoegdverklaring heeft afgewezen. Deze grief faalt op de volgende gronden.
4.6.2 Anders dan [appellant] aanvoert, heeft [geïntimeerde] dit appel tijdig ingesteld. Immers, met deze beslissing heeft de rechtbank niet in het dictum van het vonnis een einde gemaakt aan enig onderdeel van het gevorderde in de hoofdzaak. Er is derhalve niet sprake van een (deel)eindvonnis in de hoofdzaak. De omstandigheid dat deze exceptie van onbevoegdheid in de vorm van een incidentele vordering is ingekleed en dat de beslissing van de rechtbank daardoor een eindvonnis in het incident is, doet hieraan niet af.
4.6.3 Het hof is op de door de rechtbank in het vonnis van 1 oktober 2002 onder 3.4 en 3.5 aangegeven gronden - welke gronden het hof overneemt en tot de zijne maakt - van oordeel dat de door [appellant] gehanteerde algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst, zodat de rechtbank en het hof bevoegd zijn van de vordering kennis te nemen. [geïntimeerde] heeft onvoldoende onderbouwd waarom zij de passage "Andersluidende voorwaarden worden uitdrukkelijk afgewezen" op de orderbevestiging van [bindbedrijf appellant] niet overeenkomstig de letterlijke inhoud van die tekst heeft moeten begrijpen. De algemene voorwaarden van [geïntimeerde] zijn derhalve in casu niet van toepassing.
4.7 [appellant] heeft thans de volledige stukken met betrekking tot de cessie van de vorderingen overgelegd.
[geïntimeerde] voert in de memorie van antwoord/ memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel aan dat zij reden heeft om te twijfelen aan de authenticiteit van met name de pagina, waarop de onderhavige vorderingen op [geïntimeerde] staan vermeld. Deze vorderingen staan op pagina 3 van bijlage II vermeld; echter niet op een pagina 3, volgend op pagina 2 en vóór pagina 4, maar op een (tweede?) pagina 3 tussen de pagina's 8 en 9 in. [appellant] heeft dit ondanks voormelde opmerking van [geïntimeerde] in haar daarop volgende memorie - de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel - niet nader toegelicht.
Het hof vermoedt - na grondige bestudering van de diverse pagina's - dat de onderhavige pagina 3 (die in het dossier is gevoegd tussen de pagina's 8 en 9 van de administratie [verpakkingsbedrijf appellant]) daar niet thuishoort maar gevoegd had moeten worden tussen de pagina's 2 en 4 van de administratie [bindbedrijf appellant]. Het hof verzoekt [appellant] op de na de enquête te houden comparitie van partijen duidelijk te maken of deze conclusie van het hof juist is. Bij die gelegenheid kan [geïntimeerde] ook op dit punt reageren.
Totdat deze toelichting is gegeven en [geïntimeerde] hierop heeft kunnen reageren, houdt het hof het oordeel over de cessie van de onderhavige vorderingen aan.
4.8.1 [appellant] baseert haar vorderingen primair op overeenkomsten tot vergoeding van stilstandkosten, welke [bindbedrijf appellant] en [verpakkingsbedrijf appellant] begin oktober 2000 met [geïntimeerde] gesloten zou hebben. [appellant] wenst kennelijk nakoming van deze overeenkomsten.
4.8.2 Het gaat hier - naar het hof begrijpt - om een overeenkomst tot het betalen van stilstandkosten ad
fl. 550,-- per uur (over welk bedrag volgens [appellant] nog BTW verschuldigd is) inzake de opdracht [opdrachtgever]. Kennelijk zag het er eerst naar uit dat er sprake was van 28,5 uur stilstand (fax 5 oktober 2000) terwijl later (fax 10 oktober 2000, prod. 2 concl. na tsvs) sprake was van 64,5 uur stilstand. Het hof begrijpt voorts dat volgens [appellant] [geïntimeerde] in ieder geval heeft ingestemd met vergoeding van 28,5 uur stilstand (zie beroep [appellant] op fax 5 oktober 2005, prod. 6 cve).
Het hof zal - gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] en het bewijsaanbod van [appellant] - laatstgenoemde in de gelegenheid stellen te bewijzen dat [bindbedrijf appellant] een overeenkomst met [geïntimeerde] heeft gesloten waarin [geïntimeerde] zich verplichtte om de kosten van de stilstand tot een bedrag van fl. 550,-- (excl. BTW) per uur te vergoeden en voorts dat er sprake was van 64,5 stilstand, dan wel dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met 28,5 uur stilstand.
4.8.3 [appellant] heeft - ook na het tussenvonnis van 26 februari 2003, waarin de rechtbank oordeelde dat een stilstandovereenkomst met betrekking tot de order Flair NL 41 niet voldoende onderbouwd was - niet voldoende duidelijk gesteld dat ten aanzien van de order Flair NL 41 een overeenkomst tot vergoeding van stilstandkosten is gesloten; zij heeft slechts aangevoerd dat ook ten aanzien van die order stilstandkosten zijn gemaakt. Noch de factuur d.d. 2 oktober 2000 noch enige andere productie duidt op het bestaan van een overeenkomst terzake het vergoeden van de kosten van stilstand ten aanzien van deze opdracht. In dit kader zal derhalve geen bewijsopdracht gegeven worden.
4.9 Het hof zal voor het overige iedere beslissing aanhouden.
5. De beslissing
Het hof:
laat [appellant] toe te bewijzen dat [bindbedrijf appellant] met [geïntimeerde] een nadere overeenkomst heeft gesloten inzake de order [opdrachtgever], welke overeenkomst inhoudt dat Smeet de kosten terzake stilstand zou vergoeden tot een bedrag van fl. 550,-- per uur (over welk bedrag nog BTW verschuldigd is) en dat er bij die order sprake is geweest van een stilstand van 64,5 uur dan wel dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met het vergoeden van 28,5 uur stilstand;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. T. Rothuizen-van Dijk als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
bepaalt voorts dat partijen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, zullen verschijnen direct na voornoemde enquête voor het houden van een comparitie van partijen;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 21 maart 2006 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de procureur van [appellant] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door de mrs. Rothuizen-van Dijk, Begheyn en Pellis en uitgesproken en ondertekend door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 7 maart 2006.