Uitspraak
typ. JP
rolnr. KG C0501379/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 14 maart 2006,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van
12 september 2005,
procureur: mr. J.E. Benner,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis van 16 augustus 2005 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 148823/KG ZA 05-410)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] producties overgelegd en vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] met veroordeling van [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] en veroordeling van [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
De vier grieven van [appellant] betreffen achtereenvolgens het spoedeisend belang, de geschiktheid van het geschil voor behandeling in kort geding, de non-conformiteit, en de termijn waarop aan de veroordeling moet worden voldaan alsmede de gerechtvaardigdheid en de hoogte van de opgelegde dwangsom.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
[appellant] is leverancier van onder meer zwembaden, die hij betrekt van de firma Pomaz te Geldrop, die deze op haar beurt bestelt bij de Duits/Italiaanse firma Polyfaser, de producent. In september 2000 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een zwembad, type Korsika, geleverd voor een totaalprijs van f 62.500,-- incl. BTW. Het zwembad is diezelfde maand bij [geïntimeerde] geplaatst. [geïntimeerde] heeft na ongeveer een jaar klachten geuit over schaafplekken op het zwembad door spanningsdraden van het dek, en in 2004 over een niet juist afgestemde skimmer. Deze klachten zijn door [appellant] verholpen. In het tweede jaar na plaatsing heeft [geïntimeerde] bovendien klachten geuit over verkleuringen/aanslag op de polyester laag van het zwembad en heeft hij herstel daarvan geëist. [appellant] is daarvoor in elk geval twee maal naar het zwembad komen kijken en heeft herhaalde malen toegezegd zich te zullen inspannen om deze klachten te verhelpen. Bij brief van 14 september 2005 van [kunststofbedrijf] te [plaats] hebben [medewerker 1] en [medewerker 2] op verzoek van [appellant] verklaard dat zij het zwembad visueel hebben geïnspecteerd. Zij verklaren dat het blauwe oppervlak van het zwembad over een zeer groot deel wit was geworden, niet egaal maar met een ietwat vlekkenpatroon. Zij concluderen dat het oppervlak is aangetast door chloorhoudend water mogelijk in combinatie met zonlicht. Zij noemen verschillende mogelijke redenen (oorzaken) voor deze aantasting. De verkleuring/aanslag is ondanks pogingen daartoe van medewerkers van Pomaz tot op heden niet verholpen. [geïntimeerde] heeft het zwembad wel steeds kunnen gebruiken.
4.2. Bij exploot van 25 juli 2005 heeft [geïntimeerde] [appellant] in kort geding gedagvaard en gevorderd [appellant] te veroordelen tot verwijdering van de aanslag van de bodem en de wanden van het zwembad, en het treffen van voorzieningen waardoor de aanslag niet meer zal ontstaan, op straffe van een dwangsom.
Bij het vonnis, waarvan beroep, heeft de voorzieningenrechter de verweren van [appellant] verworpen en [appellant] veroordeeld om binnen vier weken na betekening van het vonnis de aanslag van de wanden en de bodem van het zwembad te verwijderen en een zodanige voorziening te treffen dat de aanslag niet meer zal ontstaan, op straffe van een dwangsom van euro 250,-- per dag met een maximum van euro 10.000,--.
4.3. [appellant] heeft, in eerste aanleg en in hoger beroep, als eerste het verweer gevoerd dat [geïntimeerde] geen spoedeisend belang heeft bij zijn vordering.
Met betrekking tot dat spoedeisend belang heeft [geïntimeerde] gesteld, dat hij nakoming van een overeenkomst vordert en dat de plichten van [appellant] duidelijk zijn. Verder stelt [geïntimeerde] dat [appellant] zich herhaaldelijk heeft verbonden om het zwembad te herstellen door de verkleuring ongedaan te maken en de aanslag te verwijderen, en dat [appellant] nu eens, na al die tijd, in actie moet komen.
4.4. Het hof overweegt het navolgende.
Aan de toewijsbaarheid van een vordering in kort geding wordt in de eerste plaats de eis gesteld, dat een onmiddellijke voorziening bij voorraad vereist is, waardoor van de eisende partij niet kan worden gevergd dat hij een bodemprocedure afwacht. Naar het oordeel van het hof is aan deze voorwaarde in dit geval niet voldaan. [geïntimeerde] heeft immers niet weersproken, dat het probleem met betrekking tot de aanslag/verkleuring alleen invloed heeft op het uiterlijk van het zwembad, en niet op de bruikbaarheid ervan. Daarmee is niet gezegd dat aan de aanslag/verkleuring - waarvan het bestaan op zichzelf door [appellant] niet wordt betwist - voorbij kan worden gegaan, maar wel brengt dat mee dat de noodzaak om het euvel onmiddellijk te verhelpen, ontbreekt. Daaraan doet niet af dat de klachten reeds lange tijd bestaan en dat [appellant] al enkele malen heeft toegezegd zich te willen inspannen voor een oplossing.
4.5. Daar komt bij, dat de zaak zich naar het oordeel van het hof niet leent voor een beslissing in kort geding, nu niet met voldoende zekerheid vaststaat dat [appellant] voor het gebrek aansprakelijk gehouden kan worden; in de procedure heeft [appellant] immers gesteld dat nu de oorzaak van de aantasting niet vaststaat, evenmin duidelijk is in wiens risicosfeer dat ligt - [appellant] betwist dat dat in de zijne is - en heeft hij erop gewezen dat de aantasting tijdens het gebruik is ontstaan, mogelijk door het gebruik van chemicaliën.
[appellant] heeft, zoals reeds overwogen, wel een aantal malen toegezegd te willen proberen de klachten te verhelpen, maar hij heeft niet erkend dat hij voor de aantasting aansprakelijk is zodat daarvan in dit kort geding niet kan worden uitgegaan.
Naar de oorzaak van de verkleuring/aanslag zou mitsdien nader onderzoek noodzakelijk zijn, voor welk onderzoek een kort gedingprocedure zich niet leent.
Tenslotte staat niet vast dat de aantasting (door [appellant]) kan worden hersteld en evenmin, of dat binnen enkele weken mogelijk is. Gelet op deze onzekerheden kan [appellant] naar het oordeel van het hof niet op straffe van een dwangsom worden veroordeeld tot het verrichten van een prestatie waarvan niet vaststaat dat die (binnen zekere tijd) door hem kan worden uitgevoerd.
4.6. Dat brengt mee dat de grieven I en II van [appellant] slagen en dat de overige grieven geen behandeling meer behoeven, aangezien het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal worden afgewezen.
4.7. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellant] gevallen en begroot op euro 816,-- voor salaris procureur en euro 244,-- voor verschotten in eerste aanleg en op euro 894,-- voor salaris procureur en euro 362,93 voor verschotten in hoger beroep;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman, en De Klerk-Leenen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 14 maart 2006.