Uitspraak
typ. NJ
rolnr. C0401483/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
derde kamer, van 18 april 2006,
gewezen in de zaak van:
de naamloze vennootschap F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Benner,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
gevestigd te [plaats],
2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
wonende te [plaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het bij exploot van 13 oktober 2004 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 4 augustus 2004 tussen principaal appellante - hierna te noemen: 'Van Lanschot' - als gedaagde en principaal geïntimeerden - hierna te noemen: '[geïntimeerde]', zowel voor geïntimeerden sub 1 en 2 tezamen als voor geïntimeerde sub 2 afzonderlijk en 'de Holding' voor geïntimeerde sub 1 - als eisers.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, partijen genoegzaam bekend.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Van Lanschot onder overlegging van de producties 1, 2 A-T en 3 A-T vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde].
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep behoudens de beslissing het beroep van Van Lanschot op eigen schuld van [geïntimeerde] gedeeltelijk te honoreren en, kort gezegd, gevorderd, dat het hof, opnieuw rechtdoende, Van Lanschot zal veroordelen tot vergoeding van alle schade als door de rechtbank vastgesteld.
2.3. Van Lanschot heeft in incidenteel appel onder overlegging van één productie geantwoord.
2.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [geïntimeerde] door mr. O. Hammerstein en Van Lanschot door mr. G.T.J. Hoff. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Daarna hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar voornoemde memories van grieven.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep geen feiten vastgesteld. Het hof zal daarom eerst de feiten vaststellen.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. [geïntimeerde] is eind 1996 cliënt geworden van Van Lanschot, toen hij zijn beleggingsadviseur, [naam] (hierna: [beleggingsadviseur]), gevolgd is bij diens overstap van ING naar Van Lanschot. Zowel [geïntimeerde] als diens onderneming, de Holding, hielden rekeningcourant- en effectenrekeningen aan bij Van Lanschot.
b. [geïntimeerde] is bij Van Lanschot op advies van [beleggingsadviseur] gaan beleggen in futures. Een future is een termijncontract. Een termijncontract is een verhandelbare overeenkomst tussen twee partijen om een bepaalde onderliggende waarde te kopen of te verkopen op een vooraf afgesproken tijdstip tegen betaling van een eveneens vooraf overeengekomen prijs. Bij futures gaan zowel koper als verkoper direct een verplichting aan om de prijs te betalen respectievelijk de onderliggende waarde te leveren.
c. Bij brief van 24 juni 1997 (prod. 2 CvA) schrijft Van Lanschot aan [geïntimeerde]:
"[beleggingsadviseur] heeft u zowel telefonisch als in een persoonlijk onderhoud op 21 juni j.l. gewezen op het hoge risico van uw speculatieve future- en optietransacties.
Wij achten uw huidige vermogenspositie ontoereikend om de eventueel financieel negatieve gevolgen van dergelijke transacties te dragen en voelen ons verplicht u hierop naast de eerder gegeven adviezen nogmaals schriftelijk te attenderen."
Desondanks lijdt [geïntimeerde] in 1997 ter zake de futuretransacties een verlies van circa f 600.000,--. Naar aanleiding daarvan vindt er op 21 augustus 1997 een overleg plaats tussen Van Lanschot en [geïntimeerde] en bij brief van 25 augustus 1997 (gehecht aan het p-v van getuigenverhoor d.d. 24 november 2003) deelt Van Lanschot aan [geïntimeerde] mede:
"(...)Naar aanleiding van dit overleg bevestigen wij u dat wij bereid zijn u een effectenkrediet ter beschikking te stellen van f 200.000,--. (...)
Tijdens dit onderhoud is tevens de beleggingsstrategie voor de komende periode aan de orde geweest. In grote lijnen ziet deze strategie er als volgt uit:
Er zal opnieuw een effectenportefeuille worden opgebouwd die voornamelijk uit Nederlandse kwaliteitsaandelen zal bestaan. Daarbij zal tevens het schrijven van Call- en Put-opties worden geïntegreerd.
Ook het future-instrument zal in de beleggingsactiviteiten worden betrokken, waarbij werd afgesproken dat het maximaal aantal contracten per dag voorlopig 5 zal zijn. Posities zullen per dag worden geopend en gesloten en zullen niet worden meegenomen naar de volgende handelsdag. (...)"
d. Volgens [geïntimeerde] verloopt van 1998 tot medio 2000 alles rustig; er was winst en dan weer eens verlies (zie getuigenverklaring [geïntimeerde] d.d. 24-11-2003). Vanaf januari 2001 lijdt [geïntimeerde] terzake de future transacties wederom verlies.
Op 1 februari 2001 sluit [geïntimeerde] namens de Holding een "Cliëntenovereenkomst termijncontracten" (prod. 1 CvA).
In de door [geïntimeerde] ondertekende overeenkomst staat onder meer:
"1. Cliënt heeft een exemplaar van het Officieel Bericht Futures ontvangen en van de inhoud daarvan kennis genomen. Cliënt is zich ten volle bewust van de risico's verbonden aan termijntransacties; hij is verplicht terzake van termijntransacties steeds prompt aan tussenpersoon (hof: Van Lanschot) de door deze en/of AEX voorgeschreven dekking te verschaffen.
2. a. De rechten en verplichtingen van cliënt hangen samen met en worden mede bepaald door het Algemeen Reglement AEX, Nader Reglement Toegelaten Instellingen AEX, het Reglement Toegelaten Instellingen FTA (hof: Financiële Termijnmarkt Amsterdam), de FTA-Handelsreglementen, en de General Conditions Futures van de AEX-Optieclearing B.V., hierna te noemen AEX-Optieclearing, welke ter inzage liggen bij tussenpersoon. Op de verhouding tussen partijen zijn toepasselijk de voorschriften van de AEX met betrekking tot de door cliënten in acht te nemen positielimieten en dekkingseisen en andere voorschriften die zich daartoe lenen. Voor alle in dit artikel genoemde regels en voorschriften geldt dat partijen steeds zijn gebonden aan de wijzigingen en aanvullingen die daarop van tijd tot tijd worden aangebracht.
b. Eveneens zijn op de verhouding tussen partijen van toepassing de Algemene Voorwaarden van tussenpersoon waarvan cliënt verklaart een exemplaar te hebben ontvangen."
e. [geïntimeerde] is van 23 februari 2001 tot en met 4 maart 2001 wegens vakantie afwezig en heeft tijdens zijn vakantie geen contact met [beleggingsadviseur]. Op 14 maart 2001 sluit Van Lanschot de future-posities van [geïntimeerde].
f. [beleggingsadviseur] is op 20 maart 2001 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van 20 maart 2001 (eveneens gehecht aan voornoemd p-v van getuigenverhoor) staat:
"(...) Naar aanleiding van de casus van o.a. de heer [geïntimeerde] hebben wij u medegedeeld onmiddellijk een nader onderzoek in te stellen met betrekking tot uw optreden als effectenadviseur en hebben wij u in afwachting van de resultaten daarvan voorlopig geschorst.
Inmiddels werd onder meer een gesprek gevoerd met de heer [geïntimeerde], ter verkrijging van de benodigde inlichtingen. Voorts werd een aantal tapes door ons afgeluisterd.
Op basis van dit onderzoek is het volgende komen vast te staan:
* dat u in het verleden zonder voorafgaande opdracht van [geïntimeerde] of diens vennootschap futuretransacties hebt uitgevoerd;
* dat u zeer onlangs nog op naam van [geïntimeerde] en diens vennootschap zeer grote posities in futures hebt ingenomen, ofschoon u bekend was dat [geïntimeerde] te kennen had gegeven dat hij een dergelijke insteek absoluut niet wenste. Deze futureposities hebben geleid tot grote schade, waarvoor [geïntimeerde] en diens vennootschap onze bank aansprakelijk houden. Door aldus positie te nemen hebt u uitdrukkelijk gehandeld in strijd met onze instructie inzake vrije hand rekeningen en hebt u moedwillig onze bank grote schade berokkend. Dat u nog onlangs in strijd met die instructie hebt gehandeld achten wij des te meer verwijtbaar nu u door [hoofd VAT] bij diens brief van 6 februari jl. nog eens nadrukkelijk schriftelijk bent gewezen op het verbod inzake vrije hand beheer en op de consequenties die onze bank daaraan verbindt;
* dat u-ten einde de schijn op te wekken dat door u voldaan werd aan de Instructie in het kader van de effectenadvisering- in het dossier van [geïntimeerde] een kopie van een brief heeft opgenomen waarin gewezen wordt op de risico's van beleggingen in futures, ofschoon de betreffende brief in het geheel niet door u is verzonden. U verklaarde mondeling dat u dit gedaan had 'voor de Interne Accountants Dienst'. Wij kunnen dit niet anders aanmerken dan als een vorm van valsheid in geschrifte.
Bovenstaande geconstateerde feiten zijn van dermate zwaarwegend aard dat wij u hierbij mededelen dat wij gedwongen zijn u met ingang van heden ontslag op staande voet te verlenen. (...)"
g. In de in deze brief bedoelde "INSTRUCTIE INZAKE ZGN. VRIJE-HAND-REKENINGEN" van de Raad van Bestuur van Van Lanschot van 4 augustus 1987 (gehecht aan het p-v van voorlopig getuigenverhoor d.d. 2 oktober 2003) staat onder meer:
"(...) wordt onderstaand nogmaals benadrukt dat het uitvoeren van vrije-hand-orders c.q. het voeren van beheer van zgn. vrije-hand-rekeningen verboden is. (...)
Het is ten strengste verboden om op mondeling of schriftelijk verzoek van cliënt vrij-hand-orders uit te voeren. Het is evenzeer ten strengste verboden om op mondeling of schriftelijk verzoek van cliënt het vrije-hand-beheer over een rekening te voeren, tenzij uiteraard het beheer wordt gevoerd door de afdeling Vermogensbeheer met inachtneming van de aldaar geldende procedures en op basis van de geldende overeenkomsten. (...)"
h. In de eveneens in de ontslagbrief genoemde brief van 6 februari 2001 van [hoofd VAT] aan [beleggingsadviseur] (gehecht aan het p-v van voorlopig getuigenverhoor van 2 oktober 2003) staat:
"Afgelopen jaar zijn er helaas een paar gevallen geconstateerd waarbij er sprake was overtreding van regelgeving i.c 'Instructie inzake vrije handrekeningen'.(...)
Een adviesrelatie, zoals wij die voorstaan, betekent dat wij de cliënt bijstaan bij het door hemzelf te voeren beheer over zijn effectenportefeuille. Wij staan dus de cliënt bij met onze adviezen. Daarbij dienen wij goed na te gaan dat de cliënt begrijpt wat de adviseur voorstelt en ook de risico's van de voorgestelde beleggingen kan overzien. Voorstellen voor effectentransacties - dergelijke voorstellen dienen uiteraard gespecificeerd te worden gedaan - mogen eerst uitgevoerd worden nadat de cliënt daartoe duidelijke instructies heeft gegeven. Ook de orders die de cliënt zelf geeft moeten duidelijk omschreven zijn. Zo niet, dan begeeft u zich op het glibberige pad van 'vrije hand-beheer'.(...)
Als u op dit moment of in het recente verleden, om wat voor redenen dan ook, transacties heeft gedaan voor cliënten zonder vooroverleg
- ook al is het gedurende een korte periode, bijvoorbeeld gedurende de vakantie van een cliënt -, meldt dit dan bij uw leidinggevende of bij mij persoonlijk. (...) Daarom willen wij nu absoluut zeker stellen dat bij onze bank het verbod op vrije hand-beheer niet meer wordt overtreden resp. dat de situaties waarin dit verbod wel overtreden is, onmiddellijk beëindigd worden. (...)"
i. Bij brief van 4 mei 2001 (niet overgelegd) stelt [geïntimeerde] Van Lanschot aansprakelijk voor de door hem in 2001 ter zake futuretransacties geleden verliezen. Van Lanschot reageert daarop bij brief van 25 mei 2001 (prod. 3 akte overlegging producties d.d. 22 maart 2002). Van Lanschot erkent voor 50% aansprakelijk te zijn voor de door [geïntimeerde] in de periode 23 februari 2001 tot en met 14 maart 2001 geleden schade en biedt [geïntimeerde] een bedrag van
E. 200.000,-- aan.
[geïntimeerde] heeft dit aanbod niet geaccepteerd.
4.3. Bij dagvaarding van 5 maart 2002 heeft [geïntimeerde] Van Lanschot in rechte betrokken en gevorderd dat Van Lanschot wordt veroordeeld tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade. [geïntimeerde] stelt dat Van Lanschot de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden door:
a) deels zonder toestemming van [geïntimeerde] te handelen in zeer risicovolle futuretransacties;
b) ondanks het uitdrukkelijk verbod van [geïntimeerde] om dergelijke posities in te nemen toch zonder zijn toestemming te handelen;
c) als dekking voor de posities van [geïntimeerde] het saldo op de rekeningen van de Holding aan te wenden (waaronder de voor de oudedagsvoorziening van [geïntimeerde] bestemde verkoopopbrengst van zijn onderneming ad f 2.000.000,--);
d) [geïntimeerde] niet althans onvoldoende te informeren over zijn marginverplichtingen;
e) geen aanvullende dekking van [geïntimeerde] te verlangen na het ontstaan van tekorten op zijn privérekeningen.
Volgens [geïntimeerde] is vanaf begin januari 2001 tot en met 14 maart 2001 door hem in privé een verlies geleden van E. 578.288,-- en door de Holding een verlies van E. 88.874,--, derhalve in totaal een verlies van E. 667.162,-- (zie prod. 1 akte overlegging producties d.d. 22 maart 2002).
4.4. Van Lanschot voert gemotiveerd verweer en betwist voorts de door [geïntimeerde] uitgevoerde schadeberekening; volgens Van Lanschot belopen de door [geïntimeerde] geleden verliezen in totaal E. 644.120,-- (conclusie na enquête/nadere antwoordakte na pleidooi sub 3).
4.5. In het beroepen vonnis heeft de rechtbank het handelen van Van Lanschot getoetst aan de in vaste jurisprudentie neergelegde maatstaf van de bijzondere zorgplicht van de bank bij de optiehandel van particuliere cliënten. Want nu, naar tussen partijen niet in geschil is, de handel in futures op het punt van de daaraan klevende (financiële) risico's vergelijkbaar is met de optiehandel, zo niet deze daarin overtreft, dient bedoelde maatstaf ook te worden gehanteerd voor de handel in futures. De rechtbank komt vervolgens, kort samengevat, tot de conclusie dat Van Lanschot in de periode januari 2001 tot en met 14 maart 2001 jegens [geïntimeerde] als ook jegens de Holding in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld en dus aansprakelijk is. Bij de vaststelling van de omvang van die aansprakelijkheid is de rechtbank van oordeel dat Van Lanschot voor de schade van [geïntimeerde] in privé in de periode van 1 januari 2001 tot 21 februari 2001 voor 75% aansprakelijk is, (25% eigen schuld [geïntimeerde]), in de periode van 21 februari 2001 tot 5 maart 2001 voor 100% en in de periode van 5 maart 2001 tot en met 14 maart 2001 voor 80% (20% eigen schuld [geïntimeerde]). Voor de door de Holding in de periode van 26 februari 2001 tot en met 14 maart 14 maart 2001 geleden schade acht de rechtbank Van Lanschot geheel aansprakelijk, aangezien [geïntimeerde] [beleggingsadviseur] uitdrukkelijk had verboden de tegoeden van de Holding te gebruiken voor de futuretransacties en alle ten laste van de Holding verrichte transacties in strijd met dit verbod zijn verricht. Op grond van de door beide partijen overgelegde schadeberekeningen berekent de rechtbank, net als Van Lanschot, de totale schade op E. 644.120,--.
4.6. De grieven in het principaal appel richten zich tegen het vonnis voor zover daarin de vorderingen van [geïntimeerde] zijn toegewezen; het incidenteel appel richt zich tegen dit vonnis voor zover de rechtbank het beroep van Van Lanschot op eigen schuld van [geïntimeerde] heeft gehonoreerd. In incidenteel appel (MvA sub 5) is expliciet aangegeven dat tegen de vaststelling van de omvang van het totaal geleden verlies niet wordt gegriefd, zodat thans wordt uitgegaan van een verlies van in totaal E. 644.120,=.
bijzondere zorgplicht bank
4.7. Grief I verwijt de rechtbank te zijn uitgegaan van een onjuiste definitie van de zorgplicht van Van Lanschot, omdat het in het onderhavige geval niet gaat om de vraag of Van Lanschot de margin-verplichtingen in acht heeft genomen, maar om de vraag of Van Lanschot al dan niet met toestemming van [geïntimeerde] heeft gehandeld als ook in hoeverre sprake is van eigen schuld van [geïntimeerde] nu hij geen schadebeperkende maatregelen heeft genomen (MvG sub 70). Voorts klaagt grief I erover dat de rechtbank ten onrechte een aantal door haar expliciet genoemde omstandigheden - de deskundigheid van [geïntimeerde] en diens inkomens- en vermogenspositie - niet in haar oordeel heeft betrokken, terwijl zij daarentegen wel heeft meegenomen de omstandigheden dat a) [beleggingsadviseur] zich niet hield aan de afspraak met [geïntimeerde], [beleggingsadviseur] transacties versluierde en er binnen Van Lanschot minder controle was op [beleggingsadviseur]; b) [geïntimeerde] en [beleggingsadviseur] de facto bezig waren in het verleden geleden verlies terug te verdienen, welke strategie niet bij een professioneel beleggingsadviseur zou passen; c) er al in 1997 door [geïntimeerde] verlies is geleden, naar aanleiding waarvan toen afspraken zijn gemaakt en d) futures risicovolle transacties zijn (zie r.o. 3.5 van het vonnis van de rechtbank).
4.7.1. Dat het in deze zaak ook gaat om de vraag of er sprake is van eigen schuld van [geïntimeerde] laat onverlet dat eerst, alvorens die eventuele eigen schuld kan worden beoordeeld, dient te worden vastgesteld of er aansprakelijkheid is. Derhalve dient eerst te worden onderzocht of Van Lanschot jegens [geïntimeerde] en de Holding al dan niet heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht.
4.7.2. De rechtbank heeft bij de beoordeling van deze vraag in het voetspoor van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad over de optiehandel (zie o.a. HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192; HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 en HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103) terecht tot uitgangspunt genomen dat de bank - als professionele en op het terrein van de termijncontracten bij uitstek deskundig te achten dienstverlener - jegens particuliere, niet professionele, cliënten tot een bijzondere zorgplicht is gehouden, gelet op de grote risico's die aan futuretransacties als de onderhavige verbonden kunnen zijn (zie in dezelfde zin voor wat betreft de zgn. aandelenlease: Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 5 april 2005, LJN: AT2375). Daarbij gaat de rechtbank er terecht vanuit dat tussen partijen niet in geschil is dat de handel in futures risicovol is. Weliswaar heeft Van Lanschot bij pleidooi opgemerkt dat er een verschil is tussen de handel in opties en de handel in futures, in die zin dat bij futures anders dan bij opties de margin eenvoudig is te berekenen, hetgeen betekent dat bij futures de door de cliënt te verschaffen margin - en dus het door deze mogelijk te lijden verlies - tevoren goed is in te schatten. Zulks doet er evenwel niet aan af dat de handel in futures gelet op het speculatieve en volatiele karakter als risicovol moet worden aangemerkt. Dat ook Van Lanschot futuretransacties als risicovol beschouwt, blijkt uit de brief van 24 juni 1997 (zie 4.2 sub c) en de door haar gehanteerde Cliëntovereenkomst (zie 4.2 sub d). In beide stukken wijst Van Lanschot expliciet op de risico's verbonden aan futures.
4.7.3. Van Lanschot heeft gelijk dat de precieze inhoud van de bijzondere zorgplicht van de bank afhankelijk is van de rechtsverhouding tussen de bank en de particuliere cliënt. Zo overweegt de Hoge Raad in voornoemde jurisprudentie immers dat, deze zorgplicht - die naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht - voortvloeit uit hetgeen de eisen van redelijkheid, naar de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënt meebrengen. Voorts overweegt de Hoge Raad dat de omvang van de zorgplicht afhangt van de bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de marginverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van de margintekorten aanvullende dekking heeft verlangd. Maar anders dan Van Lanschot stelt, leidt het enkele feit dat het in de onderhavige zaak niet gaat over het niet in acht nemen van de marginverplichtingen, er niet, althans niet zonder meer, toe dat er geen sprake kan zijn van schending van de zorgplicht. Het niet toezien op de naleving van de marginverplichtingen dan wel het niet verlangen van aanvullende dekking na het ontstaan van margintekorten is slechts een van de vele omstandigheden die daarbij van belang kunnen zijn. Ook en mede op grond van andere omstandigheden kan sprake zijn van schending van de zorgplicht door Van Lanschot. De omvang van de op Van Lanschot rustende zorgplicht wordt immers bepaald door de bijzondere omstandigheden van dit specifieke geval, zoals de eventuele deskundigheid van [geïntimeerde] en diens inkomens- en vermogenspositie, maar ook, nu het een adviesrelatie betreft, de vraag of [beleggingsadviseur] in opdracht van [geïntimeerde] futuretransacties heeft verricht, of [beleggingsadviseur] daarbij de voorschriften van Van Lanschot in acht heeft genomen en voorts in hoeverre Van Lanschot de naleving van haar voorschriften door [beleggingsadviseur] heeft gecontroleerd.
beoordeling schending zorgplicht Van Lanschot in de periode januari 2001 tot 21/23 februari 2001
4.7.4. Het hof volgt Van Lanschot niet in haar stelling dat [geïntimeerde] als een deskundig en ervaren belegger moet worden aangemerkt en dat reeds om die reden geen sprake kan zijn van schending van de zorgplicht. De enkele bekendheid van [geïntimeerde] met de handel in futures in het algemeen en de daaraan verbonden risico's in het bijzonder betekent nog niet dat sprake is van relevante deskundigheid aan de kant van [geïntimeerde]. Ook het feit dat [geïntimeerde] in 1997 aan den lijve de risico's verbonden aan futures heeft ervaren, maakt hem nog niet tot een ervaren belegger. Deze twee omstandigheden doen immers geen afbreuk aan de op Van Lanschot als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundige dienstverlener jegens [geïntimeerde] in acht te nemen bijzondere zorgplicht. Dat [geïntimeerde] voorts een belegger met - financieel - incasseringsvermogen is, doet eveneens geen afbreuk aan de zorgplicht van Van Lanschot. Het feit dat Van Lanschot alleen particuliere cliënten met - in 2001 - een vermogen van in ieder geval f 500.000,-- toestaat in futures te handelen, doet er niet aan af dat Van Lanschot ook ten aanzien van deze particuliere cliënten, die kennelijk wel enig financieel risico kunnen lopen, een bijzondere zorgplicht in acht dient te nemen.
4.7.5. Zoals gezegd wordt de inhoud van de zorgplicht voorts bepaald door de aard van de rechtsverhouding. In dit verband is van belang dat er tussen [geïntimeerde] en Van Lanschot sprake was van een beleggingsadviesrelatie en niet van vermogensbeheer. Dit betekent dat Van Lanschot [geïntimeerde] bijstaat in het door hem zelf te voeren beheer over zijn effectenportefeuille. Daarbij is van belang dat transacties eerst door diens beleggingsadviseur [beleggingsadviseur] mochten worden uitgevoerd na opdracht van [geïntimeerde] (zie de zgn. Instructie van de Raad van Bestuur van Van Lanschot, r.o. 4.2 sub g en de brief van [hoofd VAT] van 6 februari 2001, 4.2 sub h). De rechtbank leidt uit de door [beleggingsadviseur] en [geïntimeerde] geschetste gang van zaken en hun beider getuigenverklaringen af (zie r.o. 3.4.2 van het beroepen vonnis) dat zij al sinds 1996 zaken met elkaar deden waarbij [beleggingsadviseur] steeds optrad als beleggingsadviseur, dat hij dat ook is blijven doen nadat [geïntimeerde] in 1997 aanzienlijke verliezen had geleden, terwijl in de relatie tussen [geïntimeerde] en [beleggingsadviseur] in die periode van vijf jaar het gebruik was ontstaan dat zij veelvuldig telefonisch overleg voerden met elkaar en dat [beleggingsadviseur] nu eens vooraf dan weer achteraf [geïntimeerde] informeerde over de mogelijke c.q. uitgevoerde transacties. Voorts is gesteld noch gebleken, aldus de rechtbank, dat [geïntimeerde] in de jaren 1998 tot eind 2000 tegen deze gang van zaken bezwaar had dan wel bezwaren kenbaar heeft gemaakt aan [beleggingsadviseur] c.q. Van Lanschot en evenmin dat [geïntimeerde] ook toen hij vanaf januari 2001 verliezen leed met de futuretransacties jegens [beleggingsadviseur] c.q. Van Lanschot een beroep heeft gedaan op het ontbreken van een voorafgaande opdracht voor de uitgevoerde transacties. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank op grond van deze omstandigheden terecht geoordeeld dat [geïntimeerde] [beleggingsadviseur] weliswaar niet formeel maar dan toch de facto de vrije hand liet om transacties te zijnen laste uit te voeren zonder zijn expliciete voorafgaande opdracht voor iedere afzonderlijke transactie.
Op grond daarvan oordeelt de rechtbank dat het enkele ontbreken van een voorafgaande opdracht van [geïntimeerde] aan [beleggingsadviseur] op zichzelf nog niet leidt tot aansprakelijkheid van Van Lanschot jegens [geïntimeerde] in de periode van 1 januari tot 21 februari 2001.
4.7.6. De rechtbank heeft vervolgens in r.o. 3.5 onderzocht of Van Lanschot ten aanzien van de in deze periode verrichte transacties overigens - waarmee de rechtbank bedoelt dat moet worden geabstraheerd van de vraag of aan de transacties een opdracht van [geïntimeerde] ten grondslag lag - in strijd met de op haar rustende zorgplicht jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. Op grond van de bijzondere omstandigheden van dit geval, te weten:
(a) de afspraak tussen [geïntimeerde] en [beleggingsadviseur] eind 2000 dat voor elke transactie afzonderlijke toestemming nodig was;
(b) het feit dat [beleggingsadviseur] zich daar niet aan hield en zich zelfs inspande uitgevoerde transacties te versluieren;
(c) de controle van de bank op [beleggingsadviseur] minder werd doordat [beleggingsadviseur] op het kantoor Tilburg zelf eindverantwoordelijke was;
(d) het feit dat [beleggingsadviseur] en [geïntimeerde] de facto bezig waren met het proberen terug te verdienen van geleden verliezen, welke strategie, aldus de rechtbank, niet past bij een professioneel belegger en dus eerder aan (een medewerker van) de bank is toe te rekenen dan aan een particuliere cliënt,
en daarbij tevens rekening houdend met de problemen uit 1997 en de alstoen tussen partijen gemaakte afspraken alsook de risicovolle aard van de transacties oordeelt de rechtbank dat - ook al was er het gebruik in geslopen dat [geïntimeerde] [beleggingsadviseur] in wezen de vrije hand liet - Van Lanschot aansprakelijk is voor de verliezen in de periode van 1 januari 2001 tot 21 februari 2001.
4.7.7. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Van Lanschot aldus heeft gehandeld in strijd met haar bijzondere zorgplicht jegens [geïntimeerde]. Deze bijzondere zorgplicht strekt er naar zijn aard immers toe de cliënt te beschermen tegen eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht. Juist daarom had [geïntimeerde] mogen verwachten dat zijn professionele en ter zake deskundige beleggingsadviseur [beleggingsadviseur] hem ervan had weerhouden om koste wat kost in het verleden verliezen te willen terugverdienen. Van Van Lanschot mocht op haar beurt worden verwachten dat zij erop zou toezien dat een dergelijke niet bij een professioneel beleggingsadviseur passende strategie door haar beleggingsadviseur niet zou worden gebezigd. Van Lanschot heeft daar echter niet, althans volstrekt onvoldoende, op toegezien. Want, zoals de rechtbank terecht heeft opgemerkt, de controle op de door [beleggingsadviseur] verrichte transacties was namelijk eerder kleiner dan groter geworden omdat [beleggingsadviseur] op het kantoor Tilburg eindverantwoordelijke was. Het hof verwijst in dit verband naar de verklaring van [beleggingsadviseur] d.d. 2 oktober 2003:
"Hoewel ik in de jaren 1998 en volgende de afspraken uit 1997 met [geïntimeerde] niet strikt meer naleefde bleef ik in eerste instantie wel binnen de formele regels, dus binnen de dekkingseisen van Van Lanschot. (..) Dat ik in die tussenliggende jaren toch overnight ging had te maken met een slechte trek van mij als beleggingsadviseur, ik kan namelijk moeilijk verlies nemen. Het is gevaarlijk om overnight te gaan omdat je in principe niet weet wat er 's nachts kan gebeuren, bijvoorbeeld in Amerika. Het gebeurde vaak met verliesgevende posities. Ik dacht dan dat ik een verlies van de vorige dag in de dag daarna of de opvolgende dag wel kon goedmaken. (...) Eind 2000, begin 2001, toen sprake was van een tweede crisis met [geïntimeerde], kwam het wel eens voor dat ik die formele regels omzeilde door geplaatste orders een dag later door te geven aan de administratie van Van Lanschot. Als dan het systeem begon te piepen en ik werd opgebeld door de administratie kon ik al zeggen dat de posities inmiddels waren gesloten (ook al had ik ze dan inmiddels weer geopend). Dat was niet de normale gang van zaken maar kwam voor als er sprake was van een dekkingstekort, dus als de ingenomen positie te groot was." (r. 80-99).
(...)
"In 1999 was ik overgestapt naar de functie van directeur van het VAT in Tilburg dus een vergelijkbare positie als [naam] die bekleedde in Den Bosch. Dat betekende dat ik weliswaar hetzelfde werk deed, dus nog steeds handelde in futures voor eigen klanten maar niet meer een directe baas tegenover mij had zitten. Ik was zelf eindverantwoordelijk voor Tilburg en mijn leidinggevende was werkzaam in Den Bosch. Alle controle die [naam] voorheen kon uitoefenen doordat hij mijn telefoongesprekken hoorde en de overzichten van provisies en verrichte transacties ontving kwamen nu bij mij zelf terecht. Die overzichten kwamen ook wel bij [hoofd VAT], hoofd van alle VAT in Nederland en tevens mijn leidinggevende terecht, maar ik weet niet precies met welke frequentie. [kantoordirecteur Waalwijk], kantoordirecteur in Waalwijk en tevens accountmanager van [geïntimeerde], kreeg de overzichten ook maar hij was een betrekkelijk(e) leek op dat specifieke gebied van future." (r. 132-142).
Uit de verklaring van [beleggingsadviseur] blijkt dat het door Van Lanschot gehanteerde controlemechanisme door [beleggingsadviseur] betrekkelijk eenvoudig, namelijk door een enkele (niet geheel juiste) mededeling aan de administratie, was te omzeilen. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat Van Lanschot op haar beurt [beleggingsadviseur] te zeer de vrije hand liet en er niet, althans onvoldoende, op heeft toegezien dat [beleggingsadviseur] bij het uitvoeren van de risicovolle futuretransacties handelde in overeenstemming met haar interne instructies. Derhalve is Van Lanschot ook voor de door [geïntimeerde] in de periode van 1 januari 2001 tot 21 dan wel 23 februari 2001 - over de cesuur van deze periode verschillen partijen van mening, zie hierna grief II - aansprakelijk.
Op grond van het bovenstaande faalt grief I.
21 dan wel 23 februari 2001?
4.8. Van Lanschot heeft erkend haar zorgplicht jegens [geïntimeerde] te hebben geschonden vanaf het moment dat [geïntimeerde] [beleggingsadviseur] uitdrukkelijk had geïnstrueerd de handel in futures te staken en deze ondanks dat verbod daarmee is doorgegaan. Partijen verschillen echter van mening over de exacte datum van deze instructie c.q. dit uitdrukkelijk verbod. Op grond van de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] en [beleggingsadviseur] heeft de rechtbank dat moment vastgesteld op 20 februari 2001 en heeft zij Van Lanschot aansprakelijk geacht vanaf 21 februari 2001 voor de verliezen van [geïntimeerde] in privé.
Grief II klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte de cesuur heeft gelegd bij 21 februari 2001 in plaats van 23 februari 2001. Volgens Van Lanschot is er namelijk ook nog na 21 februari 2001 telefonisch contact geweest tussen [beleggingsadviseur] en [geïntimeerde] en zijn er door [beleggingsadviseur] kort na die contacten futuretransacties verricht. Van Lanschot herhaalt daarop haar bewijsaanbod, dat volgens grief IV ten onrechte door de rechtbank is gepasseerd. Het hof zal de grieven II en IV gezamenlijk beoordelen.
4.8.1. [geïntimeerde] verklaart als getuige (zie proces-verbaal d.d. 24 november 2003, r. 52 e.v) dat toen hij zag dat in die eerste helft van 2001 grote verliezen werden geleden, hij op 15 februari een heel pittig gesprek met [beleggingsadviseur] heeft gehad, waarin hij zei dat het afgelopen moest zijn en dat hij wilde kappen. Tijdens het getuigenverhoor zijn gedeelten van de originele opnamen van telefoongesprekken tussen [geïntimeerde] en [beleggingsadviseur] beluisterd, onder meer een gesprek van 19 februari 2001 van 18.05-18.11 uur. Uit het transcript van dit gesprek (prod. 3 CvA) blijkt dat [beleggingsadviseur] en [geïntimeerde] praten over het openen van 20 futures. [geïntimeerde] zegt dan aan het eind van dit gesprek: "Ja, dan gokken we maar een keer. Een goed gevoel heb ik er niet bij", waarop [beleggingsadviseur] antwoordt: "Ja, nou ja goed, dan doen we het samen maar." Wanneer [geïntimeerde] vervolgens wordt gevraagd hoe dit gesprek valt te rijmen met zijn eerdere verklaring dat hij op 15 februari 2001 tegen [beleggingsadviseur] heeft gezegd "kappen", antwoordt hij dat ze waarschijnlijk in het gesprek van 15 februari niet definitief hebben afgesproken om te kappen, maar zou vlak voordat [geïntimeerde] op vakantie ging zijn afgesproken definitief te stoppen. Voorts verklaart [geïntimeerde] (ibidem, r. 180-186):
"Ik heb [beleggingsadviseur] op de 20ste heel laat in de middag ofwel heel vroeg in de ochtend van de 21ste weer telefonisch gesproken, en toen zijn we echt gekapt. Op 21 en 22 februari was ik bij mijn moeder en op de 23ste ging ik met vakantie. Op die dagen heb ik geen contact meer gehad [beleggingsadviseur]. Wel heb ik op de 21ste of 22ste nog gebeld met de bank en een zekere Monique aan de lijn gehad. Ik vroeg naar [beleggingsadviseur] en zij antwoordde mij dat hij ziek thuis was. Ik heb hem toen niet meer thuis gebeld".
4.8.2. Dit komt overeen met de verklaring van [beleggingsadviseur]. Deze verklaart immers (proces-verbaal d.d. 2 oktober 2003, r. 190 e.v.):
"Voor zijn vakantie had [geïntimeerde] mij immers gezegd dat hij de bank aansprakelijk zou stellen, dat het uit was en dat ik maar moest zorgen dat het werd opgelost. (...) Ik weet niet meer of [geïntimeerde] met zoveel woorden heeft gezegd dat ik niet langer voor hem mocht handelen maar het was mij volstrekt duidelijk dat de handel in futures moest stoppen en dat die 2 miljoen gulden (hof: opbrengst verkoop onderneming van [geïntimeerde]) niet mochten worden gebruikt laat staan aangetast. (...) Ik kan mij niet exact meer herinneren wanneer [geïntimeerde] met vakantie ging. Het was op een dinsdag of woensdag dat ik wist dat hij zou gaan en vanaf dat moment heb ik ook grote posities ingenomen, zulks in de wetenschap dat de nota's hem niet meer voor zijn vakantie zouden bereiken. Vanaf 1 a 2 dagen voor zijn vakantie tot de hele week van zijn vakantie heb ik posities open laten staan en ik weet zeker dat [geïntimeerde] dat niet wist."
4.8.3. Op grond van deze verklaringen is het hof vooralsnog van mening dat de cesuur moet worden gelegd bij 21 februari 2001. Van Lanschot heeft echter in hoger beroep haar bewijsaanbod herhaald, meer in het bijzonder heeft zij bewijs aangeboden door het horen van [compliance officer] uit wiens onderzoek is gebleken dat er wel degelijk op 21 en 22 februari 2001 gesprekken hebben plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [beleggingsadviseur]. Het hof vat dit bewijsaanbod op als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat [geïntimeerde] op 20 februari 2001 [beleggingsadviseur] uitdrukkelijk heeft geïnstrueerd de handel in futures te staken en zal Van Lanschot conform dit aanbod tot (tegen)bewijs toelaten. Het hof voegt daar evenwel aan toe dat het enkele feit dat er ook nog na 21 februari 2001 telefoongesprekken tussen [geïntimeerde] en [beleggingsadviseur] hebben plaatsgevonden niet voldoende is. Bewezen zal ook moeten worden dat [geïntimeerde] in die gesprekken aan [beleggingsadviseur] - wederom - toestemming heeft gegeven voor het verrichten van futuretransacties.
4.9. Grief III in principaal appel en de incidentele grief hebben betrekking op de vraag of er al dan niet sprake is van eigen schuld van [geïntimeerde] en de Holding. Deze lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Aangezien thans tussen partijen niet in geschil is dat er tijdens de vakantie van [geïntimeerde] gelet op diens duidelijke instructie geen sprake is van eigen schuld, gaat het wat de eigen schuld van [geïntimeerde] betreft alleen nog om de periode van 1 januari 2001 tot 21/23 februari 2001 en de periode vanaf 5 maart 2001 tot en met 14 maart 2001. Wat de eigen schuld van de Holding betreft, gaat het alleen om deze laatste periode. Van Lanschot heeft namelijk aansprakelijkheid aanvaard vanaf 23 februari 2001 en vast staat dat eerst vanaf 26 februari 2001 futuretransacties ten laste van de Holding zijn verricht.
eigen schuld [geïntimeerde] in de periode van 1 januari 2001 tot 21/23 februari 2001
4.9.1. Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde moet worden toegerekend, dient de vergoedingsplicht te worden verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist, aldus artikel 6:101 BW Pro.
4.9.2. De rechtbank oordeelt ten aanzien van de periode van 1 januari 2001 tot 21 februari 2001 dat sprake is van eigen schuld van [geïntimeerde], omdat het op zijn weg had gelegen Van Lanschot te berichten dat hij niet instemde met de transacties die te zijner laste waren verricht, mede gelet op de risicovolle aard van de transacties, de daarmee gemoeide aanzienlijke bedragen, de ervaringen uit 1997 van [geïntimeerde] met [beleggingsadviseur] en de constatering van [geïntimeerde] dat de bank transacties had gedaan die hij niet vertrouwde. [geïntimeerde] liet zulks echter na en liet de zaak op zijn beloop tot de tweede helft van februari 2001. De omvang van de eigen schuld van [geïntimeerde] stelt de rechtbank voor deze periode vast op 25%. Het hof is van oordeel dat de rechtbank aldus de causale bijdrage van Van Lanschot aan de schade enerzijds - het feit dat zij [beleggingsadviseur] volledig de vrije hand liet en niet, althans onvoldoende, toezicht hield op de wijze waarop hij deze risicovolle transacties verrichtte - en de causale bijdrage van [geïntimeerde] anderzijds - het niet reageren op de zonder zijn toestemming uitgevoerde transacties - op juiste wijze heeft gewogen. Het hof neemt deze over en gaat eveneens uit van een percentage eigen schuld van [geïntimeerde] van 25% voor de periode van 1 januari 2001 tot en met 21/23 februari 2001. Daarbij is het hof met de rechtbank van mening dat het feit dat van [geïntimeerde] niet verwacht mocht worden dat hij, toen hij op 23 februari 2001 toevallig zijn accountmanager [kantoordirecteur Waalwijk] tegen kwam en deze hem vroeg hoe het ging, deze informeerde omtrent de problemen terzake de futuretransacties. Het ging hier immers om een toevallige ontmoeting en dan ligt het voor de hand zich te beperken tot de gebruikelijke plichtplegingen.
eigen schuld [geïntimeerde] in de periode 5 maart tot en met 14 maart 2001
4.9.3. De rechtbank heeft de causale bijdrage van [geïntimeerde] in deze periode vastgesteld op 20% (zie r.o. 3.6.3.3). Daarbij heeft de rechtbank (zie r.o. 3.6.2.3 en 3.6.2.4) als omstandigheid die aan [geïntimeerde] moeten worden toegerekend - en moet worden afgezet tegen de aansprakelijkheid van Van Lanschot - het ongeopend laten van een aantal enveloppen in aanmerking genomen. Dienaangaande overweegt de rechtbank, dat [geïntimeerde] weliswaar in de veronderstelling verkeerde dat er tijdens zijn vakantie geen transacties waren uitgevoerd en dat [beleggingsadviseur] hem tijdens een telefoongesprek op 5 maart 2001 in die veronderstelling heeft gelaten door uitdrukkelijk te verklaren dat hij de bank had ingelicht, maar dat [geïntimeerde] toch - mede gelet op de problemen uit 1997 en de eerdere constateringen van [geïntimeerde] dat [beleggingsadviseur] zich niet aan afspraken hield - uit de stapel vakantiepost en de voortdurende stroom van post in de dagen na zijn terugkeer had kunnen en moeten afleiden dat [beleggingsadviseur] kennelijk gedurende zijn vakantie had doorgehandeld en rustte uit dien hoofde op [geïntimeerde] de verplichting Van Lanschot daaromtrent in te lichten. Volgens Van Lanschot had de rechtbank de schadevergoeding moeten beperken tot de dag waarop [geïntimeerde] actie had kunnen ondernemen om verdere schade te voorkomen, te weten 5 maart 2001. Volgens de incidentele grief daarentegen had de rechtbank niet tot honorering van het beroep op eigen schuld mogen komen, kort samengevat, omdat de bank [geïntimeerde] nimmer had mogen toestaan in futures te handelen, de verliezen zijn gerealiseerd als gevolg van het feit dat binnen de bank adequate controlesystemen ontbraken en omdat de bank de schriftelijke waarschuwing van 6 februari 2001 niet heeft ondersteund met andere interne maatregelen. Naar het hof begrijpt, beroept [geïntimeerde] zich in dit verband, met name gelet op laatstgenoemde twee omstandigheden, mede op de zogenaamde billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW Pro.
4.9.4. De stelling van [geïntimeerde] dat Van Lanschot hem sowieso niet had mogen toestaan in futures te handelen snijdt geen hout. Zoals hiervoor reeds opgemerkt, stelt Van Lanschot aan cliënten, die in futures willen handelen, naar het hof aanneemt juist vanwege het speculatieve karakter, financiële eisen, te weten (in 2001) een vermogen van minimaal f 500.000,--. Het is dan vervolgens aan die cliënten zelf om te bepalen of zij dat - te voren vast te stellen - risico willen lopen.
Door Van Lanschot is terecht opgemerkt dat van [geïntimeerde] verwacht had mogen worden de stapel vakantiepost en de voortdurende stroom post daarna te controleren en dat het achterwege laten daarvan aan [geïntimeerde] moet worden toegerekend. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat deze omstandigheid - het ongeopend laten van de bankafschriften - voor 20% aan de schade heeft bijgedragen.
4.9.5. Met [geïntimeerde] is het hof evenwel van mening dat de verliezen vooral zijn geleden door een gebrek in het controlesysteem van Van Lanschot. Door Van Lanschot is in hoger beroep benadrukt dat in deze zaak, anders dan in de zaak Kouwenberg - Rabobank (HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103), niet aan de orde is of de marginverplichtingen zijn nageleefd. Dat is juist voor wat betreft de periode tot 21 dan wel 23 februari, maar niet voor de periode daarna. Immers: [beleggingsadviseur] heeft welbewust voorkomen dat het controlesysteem van Van Lanschot zou gaan werken door tijdens de vakantie van [geïntimeerde] gelden van de Holding ter dekking van de tekorten aan te wenden. Als dat niet zou zijn gebeurd, zouden bij Van Lanschot, simpel gezegd, de alarmbellen zijn gaan rinkelen en zou Van Lanschot op dat moment er zelf achter zijn gekomen wat er aan de hand was en zou zij, naar gevoeglijk mag worden aangenomen, [beleggingsadviseur] per direct hebben verboden nog langer futuretransacties te verrichten juist vanwege het gebrek aan voldoende dekking. Dat zou tot een aanzienlijke beperking van de schade hebben geleid. Gelet op deze zeer ernstige fout van [beleggingsadviseur], die aan Van Lanschot moet worden toegerekend, brengt naar het oordeel van het hof de billijkheid met zich mee dat de fout van [geïntimeerde] van onvoldoende gewicht is om de schadevergoedingsplicht van Van Lanschot te doen verminderen. Daarbij neemt het hof voorts in aanmerking dat Van Lanschot, na de constatering dat een van haar beleggingsadviseurs haar interne voorschriften had overtreden, er niet zonder meer vanuit had mogen gaan dat door het enkele schrijven van de brief van 6 februari 2001 haar andere beleggingsadviseurs vanaf dat moment direct die voorschriften zouden naleven. Van Lanschot heeft bij pleidooi terecht opgemerkt dat van haar niet verwacht kan worden dat zij haar beleggingsadviseurs één op één controleert, maar zulks doet er niet aan af dat er andere middelen zijn om op de naleving van haar interne voorschriften toe te zien, zoals [geïntimeerde] terecht stelt. In ieder geval komt de omstandigheid dat het voor [beleggingsadviseur] betrekkelijk eenvoudig was om de controlemechanismen bij Van Lanschot te omzeilen dan wel geheel uit te schakelen voor rekening en risico van Van Lanschot.
Derhalve faalt grief III voor zover betrekking hebbende op de eigen schuld van [geïntimeerde]. De incidentele grief daarentegen slaagt.
eigen schuld Holding in de periode van 5 tot en met 14 maart 2001
4.9.6. Het hof merkt voor alle duidelijkheid op dat in dit hoger beroep vaststaat dat Van Lanschot voor de futuretransacties ten laste van de Holding in de periode van 21 februari 2001 tot en met 14 maart 2001 aansprakelijk is. De rechtbank heeft in r.o. 3.4.6.2 overwogen - tegen welk oordeel Van Lanschot niet heeft gegriefd - dat [geïntimeerde] aan [beleggingsadviseur] duidelijk kenbaar had gemaakt dat de tegoeden van de Holding niet mochten worden gebruikt voor futuretransacties en dat [beleggingsadviseur] zich van dit verbod ook bewust was (zie proces-verbaal d.d. 2 oktober 2003, r. 150-156 en 168). Desondanks heeft [beleggingsadviseur] die gelden vanaf 26 februari 2001 - dus in ieder geval na 23 februari 2001 - tijdens de vakantie van [geïntimeerde] aangewend voor futuretransacties. Aldus handelde [beleggingsadviseur] enerzijds in strijd met de instructie om überhaupt nog langer in futures te handelen en anderzijds in strijd met [geïntimeerde]s uitdrukkelijk verbod gelden van de Holding daarvoor te gebruiken, aldus de rechtbank.
4.9.7. Volgens grief III heeft de rechtbank ten onrechte geen eigen schuld van de Holding aangenomen. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat gelet op het uitdrukkelijk verbod van [geïntimeerde] om gelden van de Holding aan te wenden voor futuretransacties de Holding noch [geïntimeerde] als bestuurder van de Holding er op bedacht behoefde te zijn dat er transacties ten laste van de Holding zouden worden verricht. Onder die omstandigheden behoefde [geïntimeerde] er als bestuurder van de Holding niet op bedacht te zijn dat zich onder de grote hoeveelheid vakantiepost overzichten van transacties en rekeningafschriften ten name van de Holding zouden bevinden. Dat [geïntimeerde] die overzichten ongeopend heeft gelaten, kan hem dan ook niet worden verweten. Voor zover [geïntimeerde] al kan worden verweten dat hij de na zijn vakantie ontvangen rekeningafschriften van de Holding ongeopend heeft gelaten, valt dit verwijt in het niet tegen het verwijt dat [beleggingsadviseur] valt te maken en dat aan Van Lanschot moet worden toegerekend. [beleggingsadviseur] heeft immers in flagrante strijd gehandeld met het verbod van [geïntimeerde] om gelden van de Holding daarvoor aan te wenden. Dit is zeer verwijtbaar aangezien [beleggingsadviseur] wist waarom [geïntimeerde] dat per se niet wilde, namelijk omdat deze gelden waren bestemd voor zijn pensioen. Dat [geïntimeerde] op 1 februari 2001 namens de Holding een Cliëntovereenkomst termijncontracten heeft getekend, doet daar, anders dan Van Lanschot stelt (MvG sub 22) niet aan af. [beleggingsadviseur] wist immers maar al te goed dat hij de gelden van de Holding absoluut niet voor futuretransacties mocht aanwenden.
4.9.8. Kortom: onder deze omstandigheden is er geen sprake van eigen schuld van de Holding. Derhalve faalt grief III ook op dit punt.
4.10. In afwachting van de bewijslevering worden iedere verdere beoordeling en beslissing aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal appel
laat Van Lanschot toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat [geïntimeerde] op 21 februari 2001 [beleggingsadviseur] uitdrukkelijk heeft geïnstrueerd dan wel verboden nog langer future-transacties te verrichten, zoals in r.o. 4.8.3 nader overwogen;
bepaalt, voor het geval Van Lanschot bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H. Vermeulen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 2 mei 2006 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van Van Lanschot tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en de woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Venner-Lijten, H. Vermeulen en Ackermans en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 18 april 2006.