Uitspraak
typ. MdL
rolnr. C0500420/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
zesde kamer, van 18 april 2004,
gewezen in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE SUB 1],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE SUB 2],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE SUB 3],
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE SUB 4],
alle gevestigd te Veghel,
appellanten,
procureur: mr. A.P.P.M. van Beurden,
tegen:
de COÖPERATIEVE RABOBANK VEGHEL-ERP U.A.,
gevestigd te Veghel,
geïntimeerde,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding d.d. 17 maart 2005 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, onder rolnummer 105683/HA ZA 04-249 op 22 december 2004 uitgesproken tussen appellanten - hierna: [appellante] - als eiseressen - en geïntimeerde - hierna: de Rabobank - als gedaagde.
1. De procedure in eerste aanleg
Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis.
2. De procedure in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van producties acht grieven tegen het vonnis aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en opnieuw rechtdoende tot toewijzing van de vorderingen zoals omschreven in deze memorie.
Bij memorie van antwoord heeft de Rabobank de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, bij welke gelegenheid [appellante] bij akte een aantal producties in het geding heeft gebracht, en hebben partijen ten slotte de gedingstukken overgelegd en arrest gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals door de rechtbank in 2.1 tot en met 2.5 van het beroepen vonnis zijn weergegeven. Het hof zal van diezelfde feiten uitgaan alsmede van de in 4.2 genoemde feiten.
4.2. De zaak komt kort weergegeven op het volgende neer.
a. Tot 1996 was het thans opgeheven kantoor van de Rabobank te Eerde de huisbankier van [appellante], waarna tot 1999 de ABN Amro huisbankier van [appellante] is geweest.
b. In 1999 besloot [persoon 1] zijn beide broers als mede-aandeelhouders uit te kopen. Door Deloitte en Touche Corporate Finance B.V. is in opdracht van [appellante] een "Informatiememorandum Overname Financiering" d.d. 19 augustus 1999 (prod. 1 cve) samengesteld, waarin de totale financieringsbehoefte werd begroot op (globaal) fl. 35.000.000,--, namelijk - fl. 15.600.000,-- ter financiering van de bestaande schuld bij de ABN Amro; - fl. 16.600.000,-- terzake de uitkoop broers; - fl. 2.500.000,-- terzake overname [bedrijf 1], onder vermelding dat de nieuwe directie er naar streeft op termijn deze financieringsbehoefte bij een Spaanse bank te herfinancieren.
Uitgegaan werd van een aflossingsverplichting van fl. 2.000.000,-- per jaar.
Dit Informatiememorandum is aan de Rabobank ter hand gesteld.
c. Bij brief van 23 september 1999 (prod. 2 cve) heeft de Rabobank aan [appellante] een financieringsvoorstel gedaan tot een totaal krediet van fl. 32.500.000,-- onder de mededeling "u gaf aan dat de financiering van uw Spaanse deelnemingen door een Spaanse financier zal worden overgenomen(...)". Dit krediet werd verstrekt in de vorm van een 10-jarige rentevaste lening ad fl. 10.710.300,--, een zesjarige rentevaste lening ad fl. 6.000.000,--, een krediet in rekening-courant ad fl. 8.500.000,-- een bankgarantie ad fl. 7.289.700,--.
d. [appellante] heeft dit voorstel van de Rabobank op 23 september aanvaard.
e. In de relatie tussen de Rabobank en [appellante] zijn van toepassing de Algemene Bankvoorwaarden. Artikel 2 luidt, voor zover hier van belang: "De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden."
f. Op de kredietrelatie tussen [appellante] en de Rabobank zijn voorts van toepassing de Algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de Rabobankorganisatie, 2001 (prod. 10 cve). Artikel 25 luidt (voor zover hier van belang): "Voor zover overeengekomen is dat de rente gedurende een bepaalde periode vast is (rentevast-periode), gelden de navolgende bepalingen:(...) c. Vervroegde aflossing is altijd geoorloofd. (...) Bij vervroegde aflossing is de debiteur een vergoeding verschuldigd. Deze vergoeding is gelijk aan het verschil tussen de door de debiteur verschuldigde rente en de vergelijkingsrente, berekend over het vervroegd af te lossen bedrag over de periode vanaf het moment van de vervroegde aflossing tot en met de laatste dag van de rentevaste-periode, waarbij rekening zal worden gehouden met de aflossingen die de bank in die periode zou hebben ontvangen op basis van het met de debiteur overeengekomen aflossingsschema. Het berekende bedrag wordt contant gemaakt (...) Onder vergelijkingsrente wordt in dit artikel verstaan de rente, die de bank zou ontvangen over een bedrag, gelijk aan het bedrag van de vervroegde aflossing, indien zij dat bedrag op het moment van de vervroegde aflossing zou uitzetten op de interbancaire markt voor een periode die gelijk is aan het restant van de rentevaste-periode van de geldlening op het moment van de vervroegde aflossing.(...)"
g. Omstreeks april 2003 heeft [appellante] aangekondigd dat zij de kredietrelatie met de Rabobank wenste te beëindigen en heeft zij de kredieten afgelost.
h. Terzake deze vervroegde aflossing heeft de Rabobank de vergoeding, als bedoeld in het hiervoor geciteerde artikel 25 lid c, becijferd op E. 521.371,69. De Rabobank heeft echter aan [appellante] slechts het bedrag ad E. 444.272,51 in rekening gebracht. Laatstgenoemd bedrag is het bedrag dat (in verband met de toen geldende hogere vergelijkingsrente) enige tijd eerder aan [appellante] was meegedeeld als de bij vervroegde aflossing verschuldigde vergoedingsrente.
i. [appellante] heeft genoemd bedrag van E. 444.272,51 onder protest van gehoudenheid aan de Rabobank voldaan.
4.3. [appellante] vordert in de onderhavige procedure terugbetaling van de aan de Rabobank betaalde rente, primair tot een bedrag van E. 390.272,51 en subsidiair tot een bedrag van E. 294.275,51 als zijnde onverschuldigd betaald. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen.
4.4. De grieven richten zich tegen alle relevante overwegingen van de rechtbank, die tot dit oordeel hebben geleid. Het hof zal derhalve de grieven niet afzonderlijk beoordelen, maar de zaak in zijn geheel opnieuw beoordelen.
4.5. Een niet onaanzienlijk deel van de memorie van grieven richt zich tegen de beslissing van de rechtbank om na de inleidende dagvaarding, de conclusie van antwoord en de daarop volgende comparitie van partijen [appellante] - ondanks een daartoe uitdrukkelijk gedaan verzoek door de raadsman van [appellante] - niet in de gelegenheid te stellen tot het nemen van een conclusie van repliek of tot het houden van een pleidooi.
Hoewel het hof begrip heeft voor het hiervoor bedoelde verzoek van de raadsman van [appellante] aan de rechtbank, gaat het hof niet in op de door [appellante] in dit verband aangevoerde argumenten. Allereerst geldt dat [appellante] in appel niet heeft verzocht om terugverwijzing naar de rechtbank, terwijl voorts geldt dat - na een vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank - een terugverwijzing naar de rechtbank slechts in zeer uitzonderlijke gevallen plaatsvindt: van een dergelijke uitzonderlijke omstandigheid is hier niet gebleken. Ten slotte geldt dat [appellante] bij de nieuwe behandeling van de zaak in hoger beroep wel de gelegenheid heeft gehad om haar zaak te doen bepleiten, van welke gelegenheid zij gebruik heeft gemaakt.
4.6. [appellante] heeft bij pleidooi in hoger beroep na toelichting door de Rabobank niet langer betwist dat het door de Rabobank genoemde bedrag aan vergoedingsrente ad E. 521.371,69 en het aan haar in rekening gebrachte bedrag aan vergoedingsrente ad E. 444.272,51 berekend is volgens de maatstaven van voornoemd artikel 25, aanhef en onder c. Het hof zal daar in het navolgende van uit gaan.
4.7. De primaire vordering van [appellante] houdt in dat [appellante] van voornoemd bedrag ad E. 444.272,51 aan vergoedingsrente een bedrag ad E. 390.272,51 onverschuldigd heeft betaald. [appellante] voert hiertoe kort weergegeven het volgende aan;
A. De Rabobank heeft ten onrechte ondanks herhaaldelijke en dringende verzoeken van [appellante] onvoldoende aandacht gehad voor haar hogere financieringsbehoefte en voor een structurele verlaging van haar jaarlijkse aflossingsverplichtingen. Hierdoor heeft de Rabobank in strijd gehandeld met de voor haar geldende zorgplicht jegens [appellante].
B. De Rabobank heeft ten onrechte meegedeeld dat zij geen vertrouwen meer had in het management van [appellante].
C. De Rabobank heeft gedreigd de kredietrelatie op te zeggen als [appellante] haar budget voor het jaar 2003 niet haalde.
Door al deze omstandigheden was [appellante] naar haar zeggen wel genoodzaakt om de kredietrelatie met de Rabobank op te zeggen. Dan is het - aldus [appellante] - onredelijk om aan [appellante] een rente bij vervroegde aflossing in rekening te brengen en dient deze bepaling op basis van artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing te blijven.
4.8. Met betrekking tot de hiervoor onder 4.7 sub A genoemde strijd met de zorgplicht van de Rabobank geldt het volgende.
4.8.1. [appellante] heeft onder meer aangevoerd dat zij van de aanvang af een ontoereikende financiering van de Rabobank heeft verkregen. Niet alleen was de hoogte van de financiering ontoereikend, maar tevens was de aflossingsverplichting te hoog, zo stelt [appellante].
Naar het oordeel van het hof komt deze omstandigheid geheel voor rekening van [appellante] zelf. Immers, het stond [appellante] vrij om dit aanbod van de Rabobank niet te accepteren of om de Rabobank duidelijk te maken dat zij een hogere financiering of lagere jaarlasten nodig had. Dit laatste heeft [appellante] kennelijk nagelaten, gezien haar verklaring (par. 1.20 mvgr) dat zij er zeker van is dat de Rabobank haar financieringsaanvraag onverkort zou hebben geaccepteerd als zij had gezegd dat zij anders niet naar de Rabobank zou terugkeren.
Overigens heeft [appellante] in deze procedure onvoldoende duidelijk gemaakt dat de omvang van de door de Rabobank verstrekte financiering ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in september 1999 inderdaad ontoereikend was. [appellante] heeft immers een financiering van fl. 35.000.000,-- aangevraagd onder de mededeling dat een bedrag van fl. 2.500.000,-- ten behoeve van [bedrijf 1] op termijn door een Spaanse bank overgenomen zou worden. Zij heeft van de Rabobank een financiering van fl. 32.500.000,-- aangeboden gekregen (en aanvaard), onder de mededeling van de Rabobank dat deze er van uitging dat de financiering van de Spaanse deelneming door een Spaanse bankier overgenomen zou worden. Dat laatste is kennelijk ook zo geschied (par. 1.26 mvgr).
De stelling van [appellante] dat het rapport van Deloitte en Touche uitging van een te optimistische kijk op de bedrijfsresultaten van [appellante] komt eveneens in beginsel geheel voor rekening van [appellante] zelf. Immers, dit rapport is in opdracht van [appellante] opgesteld en zij heeft niet gesteld dat de Rabobank enige bemoeienis heeft gehad met het aanleveren van de gegevens waarop dit rapport is gebaseerd. Derhalve valt uitsluitend aan [appellante] zelf en/of Deloitte en Touche een dergelijke te optimistische inschatting te verwijten. [appellante] heeft onvoldoende gesteld om te concluderen dat het rapport zo apert onjuist was dat de Rabobank dit zelf had moeten inzien. Dit geldt temeer nu de Rabobank in ieder geval de laatste drie jaren geen bemoeienis heeft gehad met het bedrijf van [appellante].
4.8.2. Al kort na het aangaan van de kredietovereenkomst - in november 1999, bij het in dienst treden van [controller] als controller van [appellante] en voorts in de loop van het jaar 2000 - heeft [appellante] er bij de Rabobank op aangedrongen de financiering structureel te herzien, en met name de jaarlijkse aflossingsverplichtingen te verlagen.
De Rabobank heeft hierop gereageerd - aldus [appellante] in par. 1.30 van haar memorie van grieven - door de aflossingsverplichtingen voor de jaren 1999, 2000 en 2001 te verlagen en een aanvullende financiering aan te bieden. Gelet hierop brengt de enkele omstandigheid dat de Rabobank toen niet heeft ingestemd met een structurele herziening van de financiering naar het oordeel van het hof niet mee dat de Rabobank hiermee in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht jegens [appellante]. Laatstgenoemde heeft onvoldoende gesteld om een dergelijke vergaande conclusie te rechtvaardigen. Het hof heeft hierbij ook gewicht toegekend aan de omstandigheid dat kort tevoren op grond van door [appellante] zelf verstrekte gegevens de kredietrelatie tot stand gekomen was, met een door de Rabobank duidelijk aangegeven plafond.
4.8.3. Partijen zijn met elkaar blijven praten over een meer structurele herziening van de financiering. Zo heeft de Rabobank bij brief van 2 oktober 2001 (prod. 3 cve) een aanbod gedaan tot uitbreiding van de financiering, onder het stellen van een aantal voorwaarden.
[appellante] heeft overeenkomstig het verzoek van de Rabobank voor 15 februari 2002 de jaarcijfers over 2001, het budget voor 2002 en de liquiditeitsprognose over 2002 aan de Rabobank ter beschikking gesteld (prod. 15 en 16 akte pleidooi). Op basis van deze cijfers verzocht [appellante] bij brief van 4 april 2002 om een nieuwe financiering ter grootte van E. 17.750.820,-- met jaarlijkse aflossingen van 546.000,-- (prod. 4 cve).
4.8.4. Na een tweetal besprekingen heeft de Rabobank bij brief van 4 juli 2002 (prod. 5 cve) hierop gereageerd. In deze brief spreekt de Rabobank haar zorg uit over de continuïteit van het bedrijf; zij wijst er op dat de jaarcijfers over 2001 weliswaar een herstel van de winst laten zien maar dat na correctie vrijval van voorzieningen er slechts een marginale winst overblijft, dat de "core business" van [appellante sub 3] ook in 2001 verlieslatend is, dat de resultaten over de eerste 4 periodes van 2002 ver achter blijven bij het budget en dat de eigen vermogenspositie onvoldoende is. [appellante] betwist deze feitelijke constateringen niet met zoveel woorden, zodat het hof van de juistheid daarvan uit zal gaan.
In haar reactie bij brief van 8 juli 2002 (prod. 6 cve) bespreekt [appellante] andere aspecten van de jaarcijfers over 2001 en de prognoses over 2002. De opmerking van de Rabobank, dat er een opgaande lijn is in resultaten en bedrijfsorganisatie, noemt zij een behoorlijke understatement. [appellante] schrijft dat zij het voorstel van de Rabobank (onder meer verhoging van het rekening-courant krediet tot E. 6.000.000,--, uitstel van een tweetal aflossingen en een te verstrekken lening van E. 260.000,-- met een looptijd van 20 jaar ter aflossing van een lening van Nog Beter Uit B.V.) niet als een echte kredietverhoging ziet en dat er evenmin sprake is van langere termijnen voor de financieringen. Daartegenover acht [appellante] een deel van de door de Rabobank gestelde voorwaarden niet bespreekbaar (hoofdelijke mede schuldverbintenis van [bedrijf 2], [bedrijf 3] en [bedrijf 4], een bankborgtocht door de aandeelhouders privé, het aanstellen van een interim-manager, een niet-investeringsverklaring door alle betrokken vennootschappen) en geeft het onderbrengen van het debiteurenbeheer bij de Lage Landen geen toegevoegde waarde maar wel extra kosten. Op deze gronden acht [appellante] het aanbod van de Rabobank niet toereikend.
4.8.5. Bij brief van 16 juli 2002 (prod. 7 cve) doet de Rabobank aan [appellante] een ander voorstel, weer onder het stellen van een aantal voorwaarden; de voorwaarde dat [bedrijf 3] en [bedrijf 4] zich voor alle leningen hoofdelijk mede-schuldenaar stellen is daarbij vervallen.
Naar aanleiding van deze brief heeft op 23 juli 2002 een bespreking plaatsgevonden tussen [controller] van [appellante] en [persoon 2] van de Rabobank, waarbij [controller] een brief d.d. 17 juli 2002 (prod. 13 akte pleidooi) aan de Rabobank heeft overhandigd. De briefschrijver (kennelijk [controller]) acht het voorstel van de Rabobank onbegrijpelijk en heeft om in die brief opgesomde redenen het niet wenselijk geacht het voorstel van de Rabobank met de directie te bespreken.
[appellante] stelt dat de Rabobank opnieuw alleen bereid bleek oplossingen aan te bieden voor de dekking van de financierings- en liquiditeitsbehoefte op korte termijn, welke korte termijnfinanciering bovendien afhankelijk werd gesteld van het realiseren van de voor 2003 over te leggen begroting (par. 1.48 mvgr). [appellante] heeft genoemde gegevens verstrekt bij brief van 28 januari 2003 (prod. 16 mvgr).
Kennelijk zijn partijen niet tot elkaar gekomen op een voor [appellante] bevredigende wijze, want bij brief d.d. 23 april 2003 kondigt [appellante] aan haar relatie met de Rabobank te willen beëindigen.
4.8.6. Naar het oordeel van het hof geeft bovengenoemd resumé geen aanleiding om te constateren dat de Rabobank ook na het aangaan van de kredietrelatie te kort geschoten is in haar zorgplicht jegens [appellante]. Evenmin kan geconstateerd worden dat de Rabobank niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelende bank verwacht kan worden of op enige andere wijze tekort geschoten is in haar verplichtingen uit de kredietovereenkomst met [appellante].
Immers, de Rabobank werd al kort na het aangaan van de kredietrelatie geconfronteerd met een volgens [appellante] tekortschietende financiering, welke zijn oorzaak vond in - volgens [appellante] - een van de aanvang af ontoereikende financiering (voor rekening van [appellante]; hof in 4.8.1) en sterk tegenvallende winstcijfers en prognoses (zie niet betwiste constateringen van de Rabobank: hof 4.8.4). Onder deze omstandigheden is het niet in strijd met de in artikel 2 van de bankvoorwaarden genoemde zorgplicht dat de Rabobank slechts onder nadere voorwaarden, waaronder nadere zekerheidstellingen, in wilde stemmen met een meer structurele herziening van de financiering. Dit geldt temeer nu de Rabobank kennelijk telkens in ieder geval voor de korte termijn oplossingen bood waar de liquiditeitspositie van [appellante] dit noodzakelijk maakte.
In zijn algemeenheid kan evenmin gezegd worden dat de voorwaarden, die de Rabobank stelde bij de diverse aanbiedingen stelde, onredelijk of ongebruikelijk zijn.
Nu [appellante] een aantal malen bepaalde zekerheidstellingen bij voorbaat als onbespreekbaar van de hand wees, kan niet van de Rabobank gevergd worden dat zij telkens toch zonder meer in zou gaan op het verzoek van [appellante] om een structurele herziening van de financiering, zoals door [appellante] voorgestaan. De belangen van een kredietrelatie behartigen brengt immers niet altijd mee dat een bank in moet stemmen met een verzoek tot uitbreiding van de kredieten op lange termijn, ook al bestaat op zich zelf bezien bij de cliënt behoefte aan een dergelijke uitbreiding. Een bank behoort ook in het belang van zo'n kredietrelatie te beoordelen of niet onverantwoorde kredieten aangegaan worden. Voorts moet een bank ook de belangen in het oog houden van diegenen van wie zij zelf het geld heeft geleend; ook in dat opzicht heeft zij verantwoordelijkheden. Ten slotte geldt dat de bank ook haar eigen belangen mag behartigen naast de hiervoor genoemde.
4.8.7. Voor zover [appellante] bedoelt te stellen dat de Rabobank op enig moment bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat zij onvoorwaardelijk een herziening en uitbreiding van de kredietovereenkomst zou regelen, heeft [appellante] dit onvoldoende feitelijk toegelicht. Uit de door [appellante] gestelde feiten kan dit in ieder geval niet opgemaakt worden.
4.8.8. Nu het hof uit de stellingen van [appellante] zelf niet heeft kunnen afleiden dat de Rabobank in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld, zal het hof het bewijsaanbod van [appellante] als niet meer ter zake doende passeren.
4.9. [appellante] heeft voorts nog aangevoerd dat de Rabobank aan haar heeft meegedeeld dat zij geen vertrouwen had in het management van [appellante] (zie 4.7 sub B hiervoor.). Een dergelijke mededeling is - zij het wat genuanceerder - terug te vinden in een aantal hiervoor reeds genoemde brieven van de Rabobank.
Niet valt in te zien dat de Rabobank niet een dergelijke mening mag hebben en die ook kenbaar mag maken aan [appellante] Zeker in het kader van de door [appellante] zelf voorgestane zorgplicht van een bank ligt het op de weg van een bank om bij zeer hoge kredieten ook het management van een bedrijf kritisch te bezien en waar nodig suggesties tot verbetering te doen. Dat daar op zijn minst genomen enige aanleiding voor was, valt uit de door [appellante] zelf aangedragen stellingen af te leiden. Immers - kort weergegeven - [appellante] gaat een kredietovereenkomst aan die volgens haar zelf ontoereikend is, gaat uit van een veel te optimistisch ondernemingsplan (rapport Deloitte en Touche) en haalt haar eigen prognoses niet.
4.10. Ten slotte voert [appellante] nog aan (zie hiervoor 4.7 sub C) dat de Rabobank aangekondigd heeft dat het krediet opgezegd zou worden als de prognose over 2003 niet gehaald zou worden. Het hof zal veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van deze - door de Rabobank betwiste - stelling, zodat het hof voorbijgaat aan een daartoe strekkend bewijsaanbod van [appellante].
4.11. De door [appellante] gestelde schending van de zorgplicht of enige andere - gelet op de kredietovereenkomst - laakbare handelwijze van de Rabobank is niet komen vast te staan (zie hiervoor 4.8).
Aan de Rabobank kan niet tegengeworpen worden dat zij op enigerlei wijze heeft laten merken dat zij niet volledig vertrouwen had in de interne organisatie van [appellante] (zie hiervoor 4.9).
Gelet daarop valt niet in te zien dat de enkele mededeling, dat de Rabobank het krediet zou opzeggen indien de prognose over 2003 niet gehaald zou worden (zie hiervoor 4.10), voldoende aanleiding is voor [appellante] om zich genoodzaakt te voelen om voor het einde van de kredietovereenkomst de kredietrelatie met de Rabobank te beëindigen. Zo [appellante] zich daartoe genoodzaakt heeft gevoeld, kan dit niet aan de Rabobank worden toegerekend.
Op zijn minst had [appellante] kunnen afwachten of de prognoses over 2003 daadwerkelijk niet gehaald zouden worden en of de Rabobank dan inderdaad de kredietrelatie zou beëindigen. Door vooruit te lopen op deze mogelijke toekomstige gebeurtenissen en de kredietrelatie zelf voortijdig te beëindigen, heeft [appellante] het aan zich zelf te wijten dat zij in de omstandigheid is gekomen dat artikel 25 aanhef en c van de bankvoorwaarden is toegepast. Het hof merkt daarbij op dat [appellante] bij pleidooi in hoger beroep desgevraagd heeft meegedeeld dat deze bepaling op zich zelf redelijk is en dat deze bepaling ook in het nieuwe contract bij de nieuwe financier is overeengekomen.
Derhalve is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat de Rabobank genoemd artikel heeft toegepast.
De primaire vordering dient derhalve afgewezen te worden.
4.12. De subsidiaire vordering van [appellante] is gebaseerd op de stelling dat het hiervoor geciteerde artikel 25 sub c een boetebeding is in de zin van artikel 6:91 BW en dat deze boete op de voet van artikel 6:94 BW gematigd dient te worden.
Het hof kan in het midden laten of deze clausule een boetebeding is in de zin van artikel 6:91 BW. Immers, noch de door [appellante] zelf aangevoerde omstandigheden - verwijten richting Rabobank - noch de overige feiten en omstandigheden van deze zaak rechtvaardigen de conclusie dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat het door [appellante] betaalde bedrag ad E. 444.272,51 gematigd moet worden. Het hof verwijst hiervoor allereerst naar hetgeen in rechtsoverweging 4.8 is overwogen ten aanzien van de zorgplicht van de Rabobank en naar hetgeen is de rechtsoverwegingen 4.9 tot en met 4.11 is overwogen ten aanzien van de overige gedragingen van de Rabobank. Voorts heeft [appellante] geen bijzondere haarzelf betreffende omstandigheden - bijvoorbeeld financiële nood - aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat een matiging van de rente wegens vervroegde aflossing op zijn plaats is.
Ten slotte geldt dat de Rabobank uit zich zelf niet het volle bedrag ad E. 521.371,69, dat zij op basis van artikel 25 lid c aan vergoedingsrente in rekening had kunnen brengen, van [appellante] gevraagd heeft, maar een aanzienlijk lager bedrag.
4.13. Gelet op het voorgaande falen de grieven en dient het beroepen vonnis onder verbetering van gronden bekrachtigd te worden. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van de appelprocedure.
5. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis d.d. 22 december 2004 van de rechtbank te 's-Hertogenbosch;
veroordeelt [appellante] in de kosten van de appelprocedure, welke kosten het hof tot op heden begroot op E. 5.731,-- voor verschotten en op E. 11.685,-- voor salaris procureur;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door de mrs. Rothuizen-van Dijk, Begheyn en Adelmeijer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 18 april 2006.