Uitspraak
typ. MBR
rolnr. C0400177/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 11 april 2006,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE],
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],
appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 8 januari 2004,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: aanvankelijk mr. J.B. Kin,
thans mr. J.P.F.W. van Eijck,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaats],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellant in incidenteel appel,
procureur: mr. T.W.H.M. Weller,
op het hoger beroep tegen het door de rechtbank Breda op 15 oktober 2003 onder nummer 112152/HA ZA 02-1440 gewezen vonnis tussen principaal appellante - [appellante] - als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie/ (mede-)eiser in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis in conventie en in reconventie gewezen en naar het eindvonnis in reconventie gewezen.
2. Het geding in hoger beroep
Bij voormeld exploot tijdig in appel gekomen, heeft [appellante] bij memorie van grieven vier grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het beroepen vonnis in conventie gewezen zal vernietigen, en de door [appellante] ingestelde vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde], onder overlegging van producties, de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin 1 grief aangevoerd, en geconcludeerd dat het hof het vonnis van
15 oktober 2003 in reconventie gewezen zal vernietigen en [appellante] alsnog zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te voldoen het netto equivalent van de somma van E. 34.778,16 bruto, vergezeld gaande van een deugdelijke bruto/netto specificatie, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 5 november 2002, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.
[appellante] heeft in incidenteel appel geantwoord.
Partijen hebben vervolgens schriftelijk gepleit en daarna schriftelijk gereageerd op de pleitnota van de wederpartij.
Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.
3. De gronden voor het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven in het principaal en het incidenteel appel.
4. De beoordeling
in principaal appel en incidenteel appel
4.1 In r.o. 3.1 van het beroepen vonnis heeft de rechtbank de in dit geding vaststaande feiten vastgesteld. Deze feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.2 Het gaat in dit hoger beroep, voor zover nog van belang, om het volgende.
4.2.1 [appellante] is een van de drie vestigingen van [groothandel], een groothandel in groenten, fruit etc. alsmede im- en export en verwerking daarvan. Aandeelhouder en moederbedrijf van [appellante] was en is [naam] (hierna: [moederbedrijf]).
4.2.2 [geïntimeerde] is met ingang van 1 augustus 2000 statutair directeur van [appellante] en in dienst van [appellante].
4.2.3 [appellante] heeft een kredietverzekering bij verzekeringsmaatschappij [verzekeringsmaatschappij], ingevolge welke verzekering transacties met haar klanten voor een nader overeengekomen kredietlimiet worden verzekerd.
Een door [appellante] ingediende aanvraag voor transacties met de klant [klant] (hierna: [klant]) voor een te verzekeren limiet van E. 50.000,-- was door [verzekeringsmaatschappij] bij bericht van 25 maart 2002 geweigerd.
4.2.4 Het computersysteem bij [appellante] is zodanig ingericht dat bij verkoop boven de toegestane kredietlimiet voor een klant de computer blokkeert en het scherm aangeeft dat verkoop niet mogelijk is. Deze blokkering kan worden opgeheven door een speciaal te verrichten handeling (autorisatie) door een daartoe bevoegd persoon.
4.2.5 In het verslag van een commercieel overleg d.d.
20 november 2001 (prod. 1 inleidende dagvaarding) is vermeld:
"(...)
Afrekenen:
Er moet voor gewaakt worden dat er geen klanten zonder betalen
de loods verlaten (...) Vanaf nu geeft niemand behalve [naam] (=
[geïntimeerde], hof) klanten toestemming om zonder betalen te
vertrekken. (...)"
4.2.6 In de "Werkinstructies aan [groothandel] [plaats] Loods" d.d.
22 mei 2001 (prod. 2 inleidende dagvaarding) is vermeld:
"(...)
Verkopen
1. Verkopen in de loods alleen à contant. Uitzondering
uitsluitend na toestemming van [naam].
(...)".
4.2.7 In de "Notulen commercieel team dinsdag 26-02-2002" (prod. 3 inleidende dagvaarding) is vastgelegd:
"(...)
2. [naam] (IS LATER GEWORDEN [klant])
[naam] en [naam] hebben nog geen vertrouwen in deze klant. (...)
Klant moet voortaan afrekenen voordat er geladen mag worden.
Hierdoor hopen we dat de reclames wat minder worden en we
sterker staan. Nu moet de klant nog ruim 11000 euro betalen en
zal een vrij grote creditnota eisen.(...)
(...)".
4.2.8 Omstreeks 19 maart 2002 is door [moederbedrijf] te kennen gegeven dat zij zich vanwege bedrijfseconomische redenen genoodzaakt zag de activiteiten van [appellante] per 31 mei 2002 te staken, en het bedrijf te sluiten.
4.2.9 Op 3, 4 en 5 april 2002 zijn (door werknemers van) [appellante] producten verkocht aan voormelde [klant], voor een totaal bedrag van E. 162.000,--. Deze producten zijn bij aflevering niet contant afgerekend.
4.2.10 De algemene vergadering van aandeelhouders van [appellante] (zijnde [moederbedrijf]) heeft bij besluit van 10 april 2002 [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang als statutair directeur van [appellante] ontslagen. Zijn arbeidsovereenkomst is, met inachtneming van de geldende opzegtermijn, opgezegd tegen 1 juni 2002.
4.2.11 Bij brief van 11 april 2002 heeft [appellante] [geïntimeerde] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de schade die voortvloeit uit de transactie met [klant]. Bij brief van 26 juli 2002 heeft [appellante] [geïntimeerde] gesommeerd om een bedrag van E. 110.068,70 (zijnde voormeld bedrag van E. 162.00 minus een nadien nog ontvangen betaling van [klant] van E. 52.000,--, alsmede wettelijke rente en incassokosten). [geïntimeerde] heeft aan de sommatie geen gevolg gegeven.
4.2.12 [appellante] heeft [geïntimeerde] (alsmede zijn echtgenote en een werknemer van [appellante], [werknemer]) in rechte betrokken en gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag in hoofdsom van E. 110.068,70, met wettelijke rente daarover, alsmede een bedrag van E. 1.990,28 aan buitengerechtelijke incassokosten.
De vordering voor zover gericht jegens [geïntimeerde] is gegrond op de stelling dat [geïntimeerde] als bestuurder van [appellante] is tekortgeschoten in de behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak, doordat hij op 26 februari 2002 in strijd met gemaakte afspraken autorisatie heeft gegeven voor de verkopen aan [klant] althans zijn medewerking heeft gegeven aan die verkopen, terwijl ter zake geen kredietverzekering voorhanden was, en hij de klant evenmin contant heeft laten betalen.
4.2.13 [geïntimeerde] heeft de vordering gemotiveerd betwist.
[geïntimeerde] heeft voorts in reconventie een vordering ingesteld, strekkende tot (onder meer) vergoeding van de door hem geleden schade wegens kennelijk onredelijk ontslag op grond van art. 7:681 lid 2 sub a en b BW.
4.2.14 Bij het beroepen tussenvonnis van 15 oktober 2003 heeft de rechtbank in conventie de vordering van [appellante] tegen [geïntimeerde] afgewezen, en in reconventie een bewijsopdracht aan [geïntimeerde] verstrekt.
Bij het nadien op 25 augustus 2004 gewezen eindvonnis in reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen.
4.3 Zowel het principaal als het incidenteel appel is gericht tegen het vermelde vonnis van 15 oktober 2003.
Bij dit vonnis gaat het om een eindvonnis in conventie, nu in het dictum op het gevorderde in conventie is beslist, en om een tussenvonnis in reconventie.
4.4 Het hof zal eerst op het incidenteel appel ingaan, nu zich hier een processuele complicatie voordoet.
4.4.1 [geïntimeerde] heeft in incidenteel appel tegen het vonnis in reconventie één grief aangevoerd, gericht tegen de aan hem verstrekte bewijsopdracht.
4.4.2 [appellante] heeft zich bij memorie van antwoord op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] niet ontvankelijk is in het incidenteel appel althans dat hem zijn vordering dient te worden ontzegd, aangezien - kort gezegd - ingevolge het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv hoger beroep van een tussenvonnis eerst mogelijk is tegelijk met dat van het eindvonnis.
4.4.3 Het hof overweegt dat het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv in het onderhavige geval toepassing mist.
In zijn arrest van 23 januari 2004, NJ 2005,510 heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar zijn rechtspraak onder het oude, vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht (HR 7 december 1990, NJ 1992,85 en 13 januari 1995, NJ 1995,482) overwogen, dat ook onder het thans geldende procesrecht, waarin ingevolge art. 337 lid 2 Rv tussentijds beroep van een tussenvonnis in beginsel is uitgesloten, moet worden aangenomen dat dit verbod wordt doorbroken in een geval waarin tussen dezelfde partijen meer vorderingen ter beoordeling stonden en de in eerste aanleg oordelende rechter aan een gedeelte van het geschil door een uitdrukkelijk dictum een einde heeft gemaakt, maar voor een ander gedeelte een interlocutoir tussenvonnis heeft gewezen. In een zodanig geval moet, aldus de Hoge Raad, ook naar geldend recht worden aangenomen dat tussentijds beroep tegen dit vonnis, ook wat betreft het interlocutoire gedeelte daarvan, steeds mogelijk is.
Het hof overweegt (mede gegeven de verwijzing door de Hoge Raad naar het arrest van 1995) dat dit ook geldt indien het eindvonnis in conventie is gewezen en het tussenvonnis in reconventie (of omgekeerd).
4.4.4 Zulks betekent dat het door [appellante] ingenomen standpunt dient te worden verworpen, en dat [geïntimeerde] in zijn incidenteel appel van het tussenvonnis van 15 oktober 2003 kan worden ontvangen.
4.4.5 Vervolgens overweegt het hof dat [geïntimeerde] bij pleitnota aan het hof ter kennis heeft gebracht dat hij inmiddels hoger beroep heeft ingesteld tegen het op 25 augustus 2004 gewezen eindvonnis in reconventie. Het is het hof ambtshalve bekend dat [geïntimeerde] in dit hoger beroep, aangebracht bij dagvaarding van 18 oktober 2004 en geregistreerd ter rolle onder nummer C0401523, nog niet van grieven heeft gediend.
4.4.6 Het hof merkt op dat, indien, na behandeling van het onderhavige incidenteel appel, mocht worden geoordeeld dat de grief terecht is aangevoerd, daaraan rechtens geen gevolg zou kunnen toekomen, aangezien de eindbeslissing in reconventie in het eindvonnis niet in dit appel is betrokken.
4.4.7 Het voorgaande geeft het hof aanleiding om het incidenteel appel thans nog niet inhoudelijk ter beoordeling te nemen. Het hof zal de zaak wat betreft het incidenteel appel naar de rol verwijzen, teneinde [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over het onderhavige appel in relatie tot het ingestelde appel van het eindvonnis, en om, indien gewenst, voeging ter rolle te verzoeken.
In de tussentijd zal het hof elke verdere beslissing in het incidenteel appel aanhouden.
4.5 In het principaal appel heeft [appellante] met haar eerste grief vooreerst geklaagd dat de rechtbank zonder nadere motivering is voorbijgegaan aan het aan de vordering in conventie ten grondslag gelegde art. 2:9 BW, en dat de rechtbank de vraag of er sprake is van onbehoorlijk bestuur van [geïntimeerde] ten onrechte heeft beoordeeld aan de hand van de norm van art. 7:661 BW.
De grief wordt in zoverre terecht aangevoerd dat het beroepen vonnis onder 3.10 inderdaad ten onrechte art. 7:661 BW vermeldt. Het hof begrijpt die vermelding evenwel als een verschrijving, nu uit het in r.o. 3.7 overwogene alsmede uit de gebezigde woorden "dat hem ter zake geen ernstig verwijt treft" in r.o. 3.10, blijkt dat de rechtbank in werkelijkheid wel de toets als bedoeld in art. 2:9 BW heeft aangelegd (en niet de toets van art. 7:661 BW). Het hof neemt aan dat deze verschrijving waarschijnlijk is veroorzaakt doordat in de voorafgaande overwegingen 3.3 en 3.4 in de zaak tegen (de mede-gedaagde werknemer) [werknemer] art. 7:661 BW aan de orde was.
Aan de grief komt in zoverre geen gevolg toe.
4.6 De grieven I t/m IV leggen het geschil in conventie in volle omvang aan het hof voor.
Het hof zal bij de beoordeling van het principaal appel het bepaalde in art. 2:9 BW als grondslag van de vordering tot uitgangspunt nemen.
4.7 [appellante] heeft gesteld dat [geïntimeerde] in zijn functie van statutair bestuurder heeft gehandeld in strijd met de binnen [groothandel] geldende richtlijnen en afspraken, doordat hij producten aan [klant] heeft verkocht zonder dat voor deze transactie(s) een kredietverzekering was afgesloten en zonder dat contante betaling was geëist. [geïntimeerde] is aldus tekortgeschoten in de behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak als bestuurder, zodat hij jegens [appellante] aansprakelijk is voor de schade die als gevolg van die tekortkoming is geleden, zijnde het bedrag van de door [klant] onbetaald gelaten leveranties alsmede annexe kosten.
4.8 Het hof overweegt dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat de bestuurder, die, zoals [geïntimeerde], een natuurlijk persoon is en zijn taak in dienstbetrekking vervult, zozeer in een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak is tekortgeschoten dat hem ter zake een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of er in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.
4.9 [appellante] heeft zich in de toelichting op de grieven - zakelijk weergegeven - op de navolgende, haars inziens relevante omstandigheden beroepen:
4.9.1 Binnen [groothandel] bestond de richtlijn dat verkopen zonder of boven de kredietlimiet niet is toegestaan, tenzij de klant contant afrekent. [geïntimeerde] was met die richtlijn voorafgaande aan de verkopen aan [klant] bekend. Bovendien is de klant [klant] ook expliciet ter sprake gekomen tijdens de bespreking van het commercieel team
op 26 februari 2002, waarbij ondubbelzinnig werd voorgeschreven dat [klant] voortaan moest afrekenen voordat er geladen mocht worden.
4.9.2 [geïntimeerde] was, gezien ervaringen met een andere klant in het verleden, zeer goed op de hoogte van de risico's die het bedrijf liep bij verkopen aan een klant als [klant]. Door de door [geïntimeerde] met [klant] gemaakte afspraak dat er pas bij de volgende bestelling, de week erop, betaald zou worden, heeft [geïntimeerde] willens en wetens in strijd gehandeld met de binnen [groothandel] geldende richtlijn, en heeft [geïntimeerde] onverantwoordelijke risico's genomen.
4.9.3 Op [geïntimeerde] rustte bij een grote transactie als de onderhavige van E. 162.000,--, welke de omvang van de gebruikelijke transacties bij [groothandel] ver te boven ging, een verdergaande zorgvuldigheidsplicht. Een zorgvuldig handelend bestuurder was deze transactie nimmer zonder kredietverzekering of contante betaling aangegaan.
4.9.4 Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij het inzicht heeft, dat, wanneer de resultaten binnen het bedrijf achteruitgaan en er bovendien enkele weken tevoren is meegedeeld dat de bedrijfsactiviteiten zullen worden beëindigd per 31 mei 2002, een dergelijk hoge en risicovolle transactie als de onderhavige niet in het belang van de onderneming is. [moederbedrijf] had [geïntimeerde] opdracht gegeven de lopende orders af te handelen en binnen twee maanden de vestiging te [plaats] te sluiten.
4.9.5 Voor zover [geïntimeerde] heeft betoogd dat hem bij de litigieuze transactie het realiseren van winst voor ogen stond, wordt dit betwist. Gezien de aankondiging van de bedrijfsbeëindiging per 31 mei 2002, en de opdracht de lopende werkzaamheden zo spoedig mogelijk af te ronden en tot ontslag van de werknemers over te gaan, was er geen rechtvaardiging om alsnog deze risicovolle transactie aan te gaan.
4.10 Naar aanleiding van de onder 4.9.1 bedoelde interne richtlijn overweegt het hof vooreerst dat door [geïntimeerde] het bestaan van binnen [groothandel] geldende afspraken over de te volgen werkwijze bij verkopen aan klanten niet wordt weersproken. Tevens heeft [geïntimeerde] niet weersproken dat hij als bestuurder van [appellante] bij de gemaakte afspraken betrokken is geweest, zodat hij zich in beginsel aan die afspraken heeft gecommitteerd. Anderzijds volgt uit de notities d.d. 20 november 2001 en 22 mei 2001 (zoals hiervoor onder 4.2.5 en 4.2.6 weergeven) dat juist aan [geïntimeerde] (als enige) de bevoegdheid was toegekend om klanten (in afwijking van de bestaande afspraken) toestemming te geven om zonder contante betaling zaken mee te nemen. Tegen die achtergrond kan [geïntimeerde] er op zichzelf derhalve geen verwijt van worden gemaakt dat hij [klant] toestemming heeft gegeven om zonder directe contante betaling bestellingen af- en mee te nemen.
4.11 Voorzover door [groothandel] vervolgens (zie 4.9.2 en 4.9.3) wordt gesteld dat door af te wijken van de bestaande afspraken, mede gezien de ongebruikelijke hoogte van de litigieuze transacties onverantwoordelijke risico's heeft genomen, overweegt het hof als volgt.
[appellante] heeft zich ter adstructie op het standpunt gesteld dat het bij [klant] om een bekend dubieuze debiteur zou gaan, voor wie door [verzekeringsmaatschappij] geen kredietlimiet was afgegeven. [geïntimeerde] heeft daarentegen uitdrukkelijk betwist dat [klant] ten tijde van de litigieuze transacties een dubieuze debiteur was. [klant] had zich, aldus [geïntimeerde], inmiddels bewezen als betrouwbare klant, die zijn verplichtingen nauwgezet nakwam. Van een betalingsachterstand voorafgaande aan de verkopen van 3, 4 en 5 april 2002 was geen sprake, hetgeen blijkt uit het feit dat de onderhavige vordering van [appellante] zich beperkt tot het onbetaalde bedrag van de bewuste verkopen op die data, aldus [geïntimeerde]. Zijn stelling vindt voorts steun in de in de procedure overgelegde verklaring van [naam] (voormalig werknemer van [appellante], thans van [moederbedrijf]) van 18 januari 2003 (prod. 9 bij conclusie van repliek in conventie), waar deze verklaart dat bij binnenkomst van de bestelling van [klant] in de eerste week van april 2002 [klant] geen schulden meer bij [appellante] had. Voorts heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld, dat na de eerdere negatieve beslissing op een aanvraag voor verzekeringsdekking voor [klant] (wegens het niet tijdig gereed zijn van de jaarstukken van [klant]), de aanvraag opnieuw aan [verzekeringsmaatschappij] is voorgelegd. Het hof stelt vast dat [appellante] haar stelling dat [klant] als een dubieuze debiteur had te gelden, op geen enkele wijze, met boekhoudkundige cijfers of facturen, heeft onderbouwd. [appellante] heeft voorts niet weersproken dat er ten tijde van de aan [geïntimeerde] verweten verkopen aan [klant], begin april 2002, geen rekeningen van [klant] meer openstonden. Ook de stelling van [geïntimeerde] dat [klant] zich inmiddels een betrouwbare klant had getoond, en een aanzienlijke afnemer bij [appellante] was, is door [appellante] onvoldoende gemotiveerd betwist.
4.12 [appellante] maakt er [geïntimeerde] een verwijt van dat een dergelijke en risicovolle transactie als de onderhavige niet in het belang van de onderneming was, gezien de achterblijvende resultaten van het bedrijf en de wetenschap dat de bedrijfsactiviteiten zouden worden beëindigd per 31 mei 2002. [geïntimeerde] heeft zich van zijn kant op het standpunt gesteld dat het primaire belang waar [geïntimeerde] als bestuurder van [appellante] voor stond, het belang van het bedrijfsresultaat van [appellante] en van de werknemers van [appellante] was. [geïntimeerde] stelt in het kader van dat belang een juiste keuze te hebben gemaakt om de bestelling van [klant] aan te nemen en [klant] de betalingsafspraak te maken. [geïntimeerde] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de door de aandeelhouder voorgenomen en kenbaar gemaakte sluiting van de vestiging [plaats] volledig los staat van de verkoop aan [klant] en destijds geen relevante omstandigheid vormde om van verdere verkopen aan [klant] af te zien. [geïntimeerde] stelt dat hij toentertijd nog geloof had in het potentieel van de onderneming, en dat hij (met enkele medewerkers) er de schouders onder wilde zetten om de aandeelhouder te kunnen overtuigen van de onjuistheid van de beslissing tot sluiting. [klant] was in de vijf maanden daarvoor een van de grote klanten van [appellante]. In de vijf weken voorafgaande aan het ontslag van [geïntimeerde] op 10 april 2002 was alleen bij [klant] een marge gerealiseerd van E. 30.000,--. Indien dit bedrag wordt geëxtrapoleerd over een heel jaar, resulteert dit in een brutowinst van ruim E. 300.000,--. Met deze marge zou de onderneming winstgevend zijn geweest en mogelijk gered kunnen worden, en zou de voorgenomen sluiting (op grond van slechte bedrijfsresultaten) onnodig zijn geweest, aldus [geïntimeerde].
4.13 Het hof overweegt dat het aldus gestelde zijdens [geïntimeerde] door [appellante] onvoldoende gemotiveerd, met cijfers of anders, is betwist. Het hof vindt, mede daarom, geen aanleiding om uit te gaan van onverantwoordelijk handelen van [geïntimeerde] bij het voortzetten van de verkopen aan [klant], onder afspraak dat er bij de volgende bestelling zou worden betaald. Het moge zo zijn dat achteraf is gebleken dat [geïntimeerde] met zijn vertrouwen in [klant] mogelijk een beoordelingsfout heeft gemaakt, doch dat leidt niet tot het oordeel dat het voortzetten van de verkopen destijds niet in het belang van de vennootschap was.
Het hof passeert voorts de stelling van [appellante] in haar pleitnota dat het niet aan het oordeel van [geïntimeerde] zou zijn om alleen te beslissen dat [klant] niet meer als dubieuze debiteur heeft te gelden en dat het aan [moederbedrijf] zou zijn om hierin een verandering te brengen, nu deze stelling, zo al begrijpelijk, in elk geval aan de verhoudingen tussen zelfstandige vennootschappen voorbijgaat.
Concluderend, komt het hof tot het oordeel dat de stelling van [appellante] dat een zorgvuldig handelend bestuurder de bewuste transactie nimmer zonder kredietverzekering of contante betaling was aangegaan, dient te worden verworpen. Daarbij neemt het hof nogmaals in aanmerking dat door [groothandel] aan [geïntimeerde] de ongeclausuleerde bevoegdheid was toegekend om (in afwijking van de bestaande afspraken) uitzonderingen van contante betaling aan een klant toe te staan.
4.14 Naar 's hofs oordeel levert het gewraakte handelen van [geïntimeerde], gezien de omstandigheden van het geval zoals door [appellante] aangevoerd, geen ernstig verwijt, vereist voor toepasselijkheid van aansprakelijkheid uit art. 2:9 BW op.
Daarbij neemt het hof voorts nog in aanmerking dat door [appellante] zelf, na het ontslag van [geïntimeerde], nog verdere bestellingen van [klant] zijn geaccepteerd. Het enkele betoog in appel dat [appellante] in de persoon van de opvolgend bestuurder [bestuurder] niet van zins was die bestellingen uit te voeren, komt het hof weinig overtuigend voor, nu uit de in de procedure overgelegde verklaring van [werknemer], loodsverkoper bij [appellante], blijkt dat [werknemer] met medeweten van [bestuurder] op 11 april 2002 een nieuwe bestelling van [klant] heeft opgenomen, en [bestuurder] zelf een gedeelte van die bestelling in de computer heeft gezet teneinde op 12 april uit [plaats] naar [klant] te kunnen verladen. Door [appellante] is dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daarbij neemt het hof voorts in aanmerking dat niet is gesteld of gebleken dat op het moment van de nieuwe bestellingen van [klant] daadwerkelijk aanwijzingen bestonden dat [klant] niet meer voor de te leveren zaken zou betalen; integendeel zijn, naar door [naam] schriftelijk heeft verklaard, op 10 en 12 april nog (deel)betalingen door [klant] gedaan.
4.15 [appellante] heeft zich in haar pleitnota voorts nog beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2002, NJ 2003, 455, waarin is beslist dat de omstandigheid dat is gehandeld in strijd met een statutaire bepaling die de rechtspersoon beoogt te beschermen, als zwaarwegende omstandigheid moet worden aangemerkt welke in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Het hof verwerpt de stelling van [appellante] dat zich in het onderhavige geval, met het handelen in strijd met de bewuste interne richtlijn, een soortgelijk situatie zou voordoen, zodat het gestelde wordt gepasseerd.
4.16 Op grond van al het vooroverwogene komt het hof tot het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat er in casu sprake is van een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 Bw, zodat de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de vordering jegens [geïntimeerde] in stand kan blijven, zij het onder verbetering van gronden.
4.17 [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het principale hoger beroep dienen te dragen.
5. De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel
bekrachtigt het beroepen vonnis van 15 oktober 2003 in conventie gewezen;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 1.088,-- aan verschotten en E. 5.264,-- voor salaris procureur.
in het incidenteel appel
verwijst de zaak naar de rolzitting van 25 april 2006 teneinde [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten als bedoeld in r.o.4.4.5;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 11 april 2006.