Uitspraak
typ. JP
rolnr. C0401606/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 18 april 2006,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap STEMPELFABRIEK DE MAAS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante bij exploot van dagvaarding van 18 november 2004,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
[GEINTIMEERDE],
wonende te [plaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 18 augustus 2004 tussen appellante - De Maas - als eiseres en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 12053/HA ZA 03-853)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven, tevens wijziging van eis, heeft De Maas onder overlegging van producties haar eis gewijzigd, zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van [geïntimeerde] om aan De Maas te betalen een bedrag van E. 242.940,74 met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding, en te betalen een bedrag van E. 3.448,73 aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
2.3. Ter zitting van het hof van 16 februari 2006 is de zaak mondeling bepleit, waarbij voor De Maas het woord is gevoerd door mr. S.K. Lang, aan de hand van een pleitnota die deel uitmaakt van het dossier, en voor [geïntimeerde] door mr. I. Stolting.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Grief I heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank over de weggegooide bonnen.
Grief II betreft het oordeel van de rechtbank dat De Maas haar stelling dat aan [geïntimeerde] een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het kastekort, onvoldoende heeft onderbouwd.
In grief III maakt De Maas bezwaar tegen de verwerping door de rechtbank van de eerste berekeningswijze van haar schade.
Grief IV betreft de tweede berekeningswijze van de schade en is gericht tegen de verwerping van de stelling van De Maas dat de stijging van de kasverkopen na het vertrek van [geïntimeerde], betekent dat daarvoor sprake is geweest van diefstal en verduistering.
Grief V betreft de verwerping van de derde berekeningswijze van De Maas op grond dat deze op een onjuist uitgangspunt is gebaseerd.
Tenslotte heeft De Maas nog een - niet als zodanig aangeduide - grief gericht tegen het feit dat de rechtbank haar bewijsaanbod heeft gepasseerd.
4. De beoordeling
4.1. In r.o. 3.1 van het vonnis, waarvan beroep, heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze overweging is niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.2. Het gaat, kort weergegeven, in dit hoger beroep om het volgende.
[geïntimeerde] is sinds 18 april 1994 werkzaam geweest bij De Maas, vanaf 1 januari 1995 als statutair directeur. De Maas is een dochteronderneming van de PS Groep B.V. te Amsterdam. De boekhouding van De Maas wordt grotendeels verzorgd door een andere dochteronderneming van de PS Groep, [PS dochter], verder te noemen [PS dochter]. Een klein deel van de omzet van De Maas - terzake de vervaardiging en verkoop van stempels - geschiedt contant. [geïntimeerde], die de leiding had en verantwoordelijk was voor de geldstroom binnen De Maas, zond ten behoeve van de administratie éénmaal per week zgn. orderbegeleidingsformulieren, waarop de contante verkopen van de afgelopen periode werden vermeld, naar [PS dochter]. Naar aanleiding van signalen dat binnen De Maas geld zou worden weggenomen en dat [geïntimeerde] daarmee te maken had, is in juli 2002 in opdracht van [PS dochter] een onderzoek ingesteld door [bedrijfsrecherche] (verder te noemen [bedrijfsrecherche]). [bedrijfsrecherche] heeft op 16 juli 2002 een rapport uitgebracht (prod. 4 inleidende dagvaarding). Op maandag 1 juli 2002 hebben medewerkers van [bedrijfsrecherche] langdurig gesproken met [geïntimeerde]. Diezelfde dag is [geïntimeerde] door De Maas op non-actief gesteld, hetgeen hem schriftelijk bij brief van 2 juli 2002 is bevestigd (prod. 5 inleidende dagvaarding). Vervolgens is [geïntimeerde] op grond van hetgeen in het rapport van [bedrijfsrecherche] was genoteerd - zeer kort samengevat: dat is geconstateerd dat kasgelden verdwenen zijn, dat bonnen van contantverkopen door [geïntimeerde] zijn weggegooid en dat het geld door hem is weggenomen - , bij besluit van de buitengewone vergadering van aandeelhouders van De Maas van 19 juli 2002 ontslagen als bestuurder, en tevens op staande voet uit zijn dienstbetrekking ontslagen wegens dringende redenen. [geïntimeerde] heeft zich niet tegen zijn ontslag verzet.
[commissaris PS], commissaris van de PS Groep B.V., heeft op 25 januari 2003 bij de politie aangifte gedaan tegen [geïntimeerde] wegens verduistering (in dienstbetrekking).
4.3. De Maas heeft [geïntimeerde] bij exploit van 9 mei 2003 gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van E. 242.822,87 met rente en van buitengerechtelijke kosten van E. 3.448,73. Daartoe heeft De Maas gesteld dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal c.q. verduistering en dat hij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen als statutair directeur. Uit het rapport van [bedrijfsrecherche] blijkt volgens De Maas dat in één week een kastekort was geconstateerd van E. 174,34 en dat in die week voor E. 375,01 aan contante verkopen niet was verantwoord. De Maas acht [geïntimeerde] aansprakelijk voor de door De Maas geleden schade, die zij als volgt berekent:
- ofwel: in één week is E. 549,35 verduisterd, in 390 weken (1 januari 1995 t/m 1 juli 2002) derhalve E. 214.246,50 (berekeningswijze 1)
- ofwel: procentueel lopen de contante verkopen in de periode dat [geïntimeerde] directeur was, en de periode daarna, drastisch uiteen (resp. 3,4% - 5,5%, en 7,7%). In geld bedraagt dat verschil E. 191.900,--; voor dit bedrag is dus over de hele periode van [geïntimeerde] aan contante verkopen verduisterd (berekeningswijze 2)
- ofwel: in de week van 26 juni t/m 2 juli 2002 is 3,4% van de totale omzet verduisterd. Over de gehele periode van [geïntimeerde] is dus verduisterd 3,4% van de over die gehele periode gerealiseerde omzet, zijnde E. 205.237,60 (berekeningswijze 3).
Daarnaast vordert De Maas de kosten van het onderzoek van [bedrijfsrecherche] ad E. 37.128,-- en de kosten van juridische bijstand over de periode 27 juni 2002 t/m 28 februari 2003 ten bedrage van E. 13.794,88, en tenslotte buitengerechtelijke incassokosten volgens het rapport Voorwerk-II ad E. 3.448,73.
4.4. De rechtbank heeft de vordering bij het vonnis, waarvan beroep, afgewezen.
4.5. In hoger beroep heeft De Maas haar vordering vermeerderd met een bedrag van E. 117,86 met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding, zulks op grond van de niet in de administratie verantwoorde en niet in de kas aangetroffen gelden van proefaankopen die medewerkers van [bedrijfsrecherche] bij De Maas hebben gedaan.
4.6. Het hof overweegt het navolgende.
De rechtbank heeft met juistheid als maatstaf voor de beoordeling van de vordering van De Maas voorop gesteld, dat voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als bestuurder ernstige verwijtbaarheid vereist is, en voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als werknemer opzet of bewuste roekeloosheid.
Ook het hof gaat bij zijn beoordeling van deze criteria uit.
4.7. Verder stelt het hof vast, dat De Maas geen grief heeft gericht tegen dat deel van r.o. 3.22 uit het bestreden vonnis, dat inhoudt dat De Maas haar vordering niet heeft gegrond op de overige tekortkomingen van [geïntimeerde] die De Maas heeft gesteld, en wel het niet bijhouden van voorraadregistratie, het weggooien van kassaschaduwrollen, de aanschaf van software voor eigen gebruik, en de verkoop van illegale stempels en plombeernippels. Die verwijten zullen dus ook door het hof niet als zelfstandige grondslag voor een vordering in de beoordeling worden betrokken.
4.8. De Maas heeft bij pleidooi nog als grief naar voren gebracht dat de rechtbank ten onrechte haar bewijsaanbod heeft gepasseerd. Nu De Maas dit ook al, zij het enigszins verhuld, in de memorie van grieven (sub 53) naar voren had gebracht en [geïntimeerde] bij het pleidooi bovendien zonder voorbehoud op deze grief is ingegaan, geldt ook dit bezwaar als een behoorlijk naar voren gebrachte grief die het hof mee zal beoordelen.
4.9. Bij de beoordeling van deze zaak speelt het door [bedrijfsrecherche] uitgevoerde onderzoek een belangrijke rol.
Volgens [geïntimeerde] heeft dat onderzoek onzorgvuldig, niet onafhankelijk, niet onbevooroordeeld en onder een ontoelaatbare druk plaatsgevonden (cva 4, 15, 19, cvd 5 e.v., mva 11).
Daartoe stelt [geïntimeerde] dat het onderzoek zich van meet af aan op hem toespitste en dat hij op intimiderende wijze is ondervraagd.
Het hof verwerpt echter deze kritiek van [geïntimeerde] en is van oordeel dat de uit het rapport blijkende feiten en beschrijvingen, voor zover die niet concreet door [geïntimeerde] worden betwist, als vaststaande feiten in de procedure kunnen gelden. Dat het onderzoek zich heeft geconcentreerd op [geïntimeerde] en niet op andere werknemers van De Maas spreekt vanzelf nu de verdenkingen van De Maas op de persoon van [geïntimeerde] waren gericht. Dat betekent niet dat het onderzoek niet onbevooroordeeld is uitgevoerd.
Dat [geïntimeerde] zich bij de ondervraging door medewerkers van [bedrijfsrecherche] onder druk heeft voelen staan en daar geëmotioneerd op heeft gereageerd is gelet op de situatie waarin [geïntimeerde] zich, voor hem onverwacht, bevond, niet onbegrijpelijk, maar daarmee staat niet vast dat de medewerkers van [bedrijfsrecherche] een zodanige druk op [geïntimeerde] hebben uitgeoefend dat het rapport - dat uit veel meer dan enkel de verklaring van [geïntimeerde] bestaat - daardoor onbruikbaar wordt. Op grond van hetgeen, bij gebreke van betwisting door [geïntimeerde], is komen vast te staan - een ondervraging op 1 juli 2002 van plm. 9 tot 14 uur, waarbij aan [geïntimeerde] eten en drinken is aangeboden, hetgeen hij heeft afgeslagen, en waarbij hem is aangeboden hem na afloop naar huis te begeleiden, hetgeen hij eveneens heeft afgeslagen - kan het hof niet concluderen dat de ondervraging op ontoelaatbare wijze heeft plaatsgevonden.
5.1. Met betrekking tot de eerste grief (de weggegooide bonnen) en de vermeerderde eis wegens de proefaankopen, stelt het hof voorop dat als niet betwist vaststaat dat [geïntimeerde] binnen De Maas de leiding had en verantwoordelijk was voor de geldstroom, en dat hij niet betwist dat hij in elk geval sinds eind juli 2001 (cva sub 4) de kasadministratie verrichtte. Andere medewerkers van De Maas hebben verklaard (rapport [bedrijfsrecherche] blz. 13 en 14, prod. B bij mvgr, [werknemer 1] en mevrouw [werknemer 2]), dat [geïntimeerde] als enige de kasadministratie bijhield en dat de bonnen van contante aankopen tijdens zijn vakantie voor verwerking bleven liggen totdat hij terug was.
Het hof gaat er derhalve vanuit dat [geïntimeerde] niet alleen uit hoofde van zijn functie verantwoordelijk was voor de geldstroom binnen De Maas, maar dat hij ook vanaf medio 2001 als enige de kasadministratie deed.
Proefaankopen
5.2. Medewerkers van [bedrijfsrecherche] hebben onbetwist in totaal zes contant betaalde proefaankopen bij De Maas gedaan in de periode 22 mei 2002 t/m 24 juni 2002. Van alle aankopen werden handgeschreven bonnen opgemaakt en na betaling voorzien van een stempel "betaald" waarna de klant (een copie van) die bon ontving, alsmede een kassabon. De klanten werden bediend door verschillende werknemers van De Maas, onder wie [geïntimeerde]. De medewerkers van [bedrijfsrecherche] hebben naderhand aan de hand van de orderbegeleidingsformulieren gecontroleerd of deze aankopen door [geïntimeerde] in de administratie verantwoord waren. Het resultaat was als volgt:
* van de eerste aankoop d.d. 23 mei 2002 (een naambord "[naam]") was de aanbetaling van E. 25 wel verantwoord, maar de afrekening bij het ophalen van de bestelling op 4 juni 2002 van E. 16,65 (E. 13,99 excl. BTW) niet. Die afrekening is door [geïntimeerde] verricht.
* van de tweede aankoop d.d. 22 mei 2002, betaald op 6 juni 2002 (een naamplaatje "[naam]" en een stempel "[naam]")) was E. 9,23 wel verantwoord en E. 18,74 (E. 15,75 excl.BTW) niet.
* de derde aankoop d.d. 5 juni 2002, betaald op 10 juni 2002, (een bordje/tafelstandaard met gedicht) van E. 35,70 (E. 30,00 excl.BTW) was niet verantwoord.
* de vierde aankoop van E. 81,50 d.d. 28 mei 2002, betaald op 14 juni 2002, (een messing bordje voor een jubileum) was correct verantwoord.
* de vijfde aankoop d.d. 12 juni 2002, die dag ook betaald, van E. 26,48 (E. 22,45 excl.BTW) ("[naam]") was niet verantwoord.
* de zesde aankoop van E. 20,23 (E. 17,00 excl. BTW) d.d. 20 juni 2002 en diezelfde dag betaald, ("[naam]") was niet verantwoord. De afrekening was door [geïntimeerde] verricht.
Van de acht met deze contante aankopen gemoeide kassabonnen zijn er derhalve vijf (ten bedrage van in totaal E. 117,86) niet verantwoord en buiten de administratie gehouden. Bij drie van deze vijf aankopen zijn de kassahandelingen door [geïntimeerde] zelf verricht.
5.3. [geïntimeerde] heeft deze door [bedrijfsrecherche] beschreven gang van zaken feitelijk niet bestreden, maar hij heeft (in het algemeen) betwist dat hij zich bedragen heeft toegeëigend en gesteld dat hij niet kan verklaren waarom de bewuste bedragen niet zijn verantwoord.
Bij memorie van antwoord stelt [geïntimeerde] dat onduidelijk is welke aankopen niet verantwoord zijn en dat niet duidelijk is om welke aankopen het precies gaat. Die betwisting is evenwel feitelijk onjuist, zoals uit de vorige rechtsoverweging blijkt.
Het verweer van [geïntimeerde] ten aanzien van de tweede proefaankoop (cva 21 en 22) moet eveneens worden verworpen. De contante aankoop betreffende het naamplaatje is in de administratie verantwoord, zodat het verweer van [geïntimeerde] dat die aankoop niet verantwoord kon worden omdat blijkbaar de bon in drievoud aan de klant was meegegeven, geen doel treft. Daarnaast verwijt De Maas [geïntimeerde] niet dat de contante aankoop van de stempel niet twee maal in de administratie is opgenomen, maar dat dat niet éénmaal is geschied, zodat zijn verweer dat de aankoop waarschijnlijk is misgegaan en de bon dubbel zal zijn uitgeschreven, niet relevant is. Bovendien is in het gedetailleerde verslag van [bedrijfsrecherche] over de gang van zaken bij de proefaankopen niets vermeld over een aankoop die is "misgegaan".
De onduidelijkheden die [geïntimeerde] meent te bespeuren in de beschrijving door de medewerkers van [bedrijfsrecherche] van zijn uiterlijk (cva 23) hebben niets te maken met de beschreven gang van zaken rond de contante aankopen en zijn ook daarom niet relevant omdat [geïntimeerde] niet heeft betwist dat hij inderdaad de kassahandelingen heeft verricht waarbij deze medewerkers hem achteraf aan de hand van de persoonsbeschrijving hebben geïdentificeerd.
5.4. Het hof is gelet op alle genoemde omstandigheden van oordeel dat [geïntimeerde] van het niet verantwoord zijn van bovengenoemde vijf bedragen een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat hem opzet kan worden verweten bij het buiten de administratie houden van deze contant betaalde bedragen. Het door De Maas daardoor gemiste bedrag, dat niet
E. 117,86 (incl.BTW) maar E. 99,19 (excl.BTW) beloopt, is derhalve als schade toewijsbaar.
Weggegooide kassabonnen
6.1. Naar aanleiding van door De Maas opgevangen signalen dat er kassabonnen zouden worden weggegooid heeft [bedrijfsrecherche] op dinsdag 2 juli 2002 de papiercontainer van De Maas onderzocht. Deze wordt wekelijks op woensdag geleegd, zodat de papiercontainer op dinsdag 2 juli papierafval moet hebben bevat dat daarin was weggegooid vanaf woensdag 26 juni
t/m dinsdag 2 juli. In de container werden de navolgende kassabonnen of delen daarvan aangetroffen (zie rapport [bedrijfsrecherche] blz. 23 e.v.; alle bedragen excl. BTW):
a. een copiebon met stempel "betaald" ad E. 9,90
b. een copiebon met stempel "betaald" en een verscheurd deel daarvan ad E. 66,50
c. een copiebon met stempel "betaald" ad E. 23,00
d. verscheurde delen van twee copiebonnen waarvan een met stempel "betaald ad E. 28,34
e. verscheurde delen van twee copiebonnen waarvan een met stempel "betaald" ad E. 59,00
f. verscheurde delen van een originele en twee copiebonnen ad E. 36,00
g. een verscheurd deel van een copiebon ad E. 8,70
h. verscheurde delen van twee copiebonnen ad E. 70,00
i. een verscheurd deel van een copiebon ad E. 14,00
j. een verscheurd deel van een copiebon ad 11,00
k. een verscheurd deel van een originele en twee copiebonnen ad E. 22,47
l. een verscheurd deel van een copiebon ad E. 36,00.
Van deze bonnen bleek alleen de onder a genoemde op een
orderbegeleidingsformulier in de administratie te zijn
verantwoord. De overige bedragen tot een totaal van
E. 375,01 komen niet op de orderbegeleidingsformulieren voor.
6.2.1. [geïntimeerde] heeft deze feiten niet betwist, maar hij heeft wel weersproken dat de weggegooide bonnen duiden op niet geboekte kasverkopen en dat er geld in zijn zak is verdwenen.
De bewijslast dat [geïntimeerde] ten aanzien van de weggegooide bonnen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat hij de daarmee gemoeide bedragen opzettelijk uit de administratie heeft gehouden, rust op De Maas.
6.2.2. [geïntimeerde] stelt dat een mogelijke verklaring voor de aangetroffen bonnen kan zijn, dat er regelmatig meerdere bonnen werden uitgeschreven voor één bestelling, dat regelmatig opdrachten werden gewijzigd of klanten om een nieuwe bon vroegen bij het afhalen van de bestelling. Ook werden soms kasverkopen alsnog gefactureerd. In al deze gevallen werden de oude bonnen, al voorzien van het stempel "betaald", weggegooid. [geïntimeerde] verwijst naar de verklaringen van zijn voormalige collega's [werknemer 1] en [werknemer 3] (prod. 1A en 1B bij cva).
[geïntimeerde] plaatst er voorts vraagtekens bij of alle gevonden bonnen wel uit één week dateren; het is naar hij stelt ook mogelijk dat er vocht in de container aanwezig was, waardoor papier blijft plakken, zodat de gevonden bonnen mogelijk op meer weken dan alleen de voorafgaande week betrekking hadden.
6.2.3. Medewerkers van [bedrijfsrecherche] hebben over de gang van zaken binnen het bedrijf gesprekken gevoerd met verschillende werknemers van De Maas en daarvan verslag gedaan in het rapport.
* [werknemer 2], medewerkster en sinds 1997 in dienst bij De Maas, heeft verklaard (rapport [bedrijfsrecherche] blz. 13 e.v., prod. B bij mvgr) dat er in 1998 veel over gesproken werd dat [geïntimeerde] werd verdacht van het verduisteren van gelden en dat zij dit bij gelegenheid van een functioneringsgesprek tegen [geïntimeerde] heeft gezegd onder mededeling dat het personeel hem verdacht van diefstal en dat ze bonnen aan het verzamelen waren. Daarna werden er geen bonnen meer in de prullenbak aangetroffen. Het gebeurde incidenteel dat op een contantbon een fout werd gemaakt. Die bon werd dan in zijn geheel (origineel en twee copieën) weggegooid. Er stond dan geen stempel "betaald" op. Als er wijzigingen moesten worden aangebracht werd dat op de originele bon aangegeven. Dat kwam zeer weinig voor. Bij wijzigingen werden bonnen nooit weggegooid.
* [werknemer 3], commercieel medewerker, heeft verklaard dat er per dag gemiddeld vijf tot tien klanten contant betalen. In een door [geïntimeerde] overgelegde verklaring d.d. 28 mei 2003 (prod. 1B bij cva) zegt [werknemer 3] dat als hij een bon met een fout uitschreef, hij de foute bon verscheurde. Verder kwam het geregeld voor dat voor een bedrijf eerst een contantbon werd uitgeschreven, maar dat later toch op rekening werd betaald. Ook in zo'n geval werd de contantbon verscheurd.
* [werknemer 1], binnendienstmedewerker, verklaart dat ongeveer 10% van de verkopen contant geschiedde. [werknemer 1] heeft in een aan [geïntimeerde] gerichte brief d.d. 15 augustus 2002 (prod. 1A bij cva) verklaard dat het maar al te vaak voorkomt dat er op bonnen geschreven wordt zonder dat daar een bestelling aan vast zit; de bon fungeert dan als kladpapier. Onduidelijk geschreven bonnen worden vaak genoeg herschreven, waarbij de originele bon in de papierbak verdwijnt, aldus [werknemer 1].
* [werknemer 4], die al ruim 22 jaar het zetwerk doet bij De Maas, heeft verklaard (rapport [bedrijfsrecherche] blz. 15, prod. C bij mvgr) dat het personeel in 1996 merkte dat er bonnen werden weggegooid. [werknemer 4] heeft zelf ook bonnen zien liggen in de prullenbak en in de container buiten. Dat waren verscheurde bonnen die volledig ingevuld waren. [werknemer 4] heeft een keer bijgehouden hoeveel geld er in een maand zo niet werd verantwoord: dat was naar hij zegt tussen de f 2.500 en de f 4.500. Volgens [werknemer 4] wist [geïntimeerde] op een gegeven moment dat het personeel hem verdacht.
Wijzigingen in een opdracht worden op de oorspronkelijke contantbon aangegeven, aldus [werknemer 4].
6.2.4. Verder is door [bedrijfsrecherche] gesproken met ex-werknemers van De Maas. Van deze personen vermeldt het hof alleen de verklaringen, voor zover zij uit eigen waarneming iets hebben gezien.
* [ex-werknemer 1] heeft verklaard dat hij heeft geconstateerd dat er contantbonnen werden verscheurd die wel zijn afgerekend bij de kassa; [ex-werknemer 1] zou zelf eens gezien hebben dat een klant f 900,-- afrekende en dat [geïntimeerde] de bon daarvan verscheurde en weggooide.
* [ex-werknemer 2], die zegt goed bevriend te zijn geweest met [geïntimeerde] en die in 1998 bij De Maas is vertrokken, verklaart dat [geïntimeerde] haar zelf heeft verteld dat hij verkopen niet op de kassa aansloeg en bonnen weggooide; volgens [geïntimeerde] zou dat in de personeelspot gaan. Zij schat naar haar eigen waarnemingen dat het ging om ongeveer f 150,-- per maand.
* [ex-werknemer 3], die tot 1996 bij De Maas heeft gewerkt, heeft verklaard dat zij vroeger de kassa heeft geteld, dat er op een vrijdag f 2.000,-- verdwenen was uit de kassa, en dat de maandag erop [geïntimeerde] haar meedeelde dat de kassa niet meer geteld hoefde te worden omdat er toch nooit veel geld in zat.
* [ex-werknemer 4] heeft verklaard dat ze in 1996 merkte dat er contantbedragen werden afgerekend, maar dat [geïntimeerde] die bedragen niet op de kassa aansloeg. Er werden ook bonnen aangetroffen in de vuilnisbak. Personeelsleden zouden begonnen zijn met het verzamelen en copiëren van deze bonnen.
6.2.5. Het hof concludeert op grond van deze verklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, dat het verweer van [geïntimeerde] dat aan een weggegooide bon geen reële verkoop ten grondslag ligt, moet worden verworpen.
Een bon waarop een fout werd gemaakt werd kennelijk incidenteel wel eens weggegooid, maar dan toch in zijn geheel (origineel met twee copieën) en niet met een stempel "betaald" erop. Op die grond wil het hof aannemen dat de hierboven sub f en k vermelde, in de papiercontainer aangetroffen bonnen "foutieve" bonnen geweest kunnen zijn die door een latere bon of alsnog door een factuur zijn vervangen. Die bonnen laat het hof (met de sub a vermelde, wel verantwoorde bon) dus buiten beschouwing. De verklaringen van [werknemer 1] en [werknemer 3] dat dit "geregeld" of "maar al te vaak" gebeurde, staan in tegenspraak met die van mevrouw [werknemer 2] en [werknemer 4]. [geïntimeerde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat er per week zoveel vergissingen zouden worden gemaakt dat deze alle aangetroffen weggegooide bonnen zouden kunnen verklaren. Waarom een bon die enkel als kladpapier werd gebruikt of enkel om de gewenste tekst op te schrijven - zoals [werknemer 1] heeft verklaard - , ook werd voorzien van het precieze te betalen bedrag met vermelding van BTW en van een stempel "betaald", is niet duidelijk geworden en zeer onaannemelijk.
6.2.6. In verband met het verweer van [geïntimeerde] dat bonnen in de container kunnen zijn blijven "hangen" en dus niet allemaal uit de voorafgaande week hoeven te dateren, heeft [bedrijfsrecherche] de orderformulieren niet slechts vanaf 26 juni 2002, maar vanaf 1 januari 2002 bekeken om te zien of de weggegooide bonnen daarop voorkwamen. Dat bleek niet het geval te zijn (vgl. rapport [bedrijfsrecherche] blz. 24/25). Van een nog eerder moment kunnen de bonnen niet dateren nu de bedragen daarop in euro's zijn vermeld zodat deze van na 1 januari 2002 moeten zijn. De aangetroffen bonnen zijn niet verantwoord in de boekhouding te Amsterdam. [geïntimeerde] heeft die constatering van [bedrijfsrecherche] niet bestreden. Ook dit verweer van [geïntimeerde] kan mitsdien niet slagen.
6.2.7. Wat betreft de overweging van de rechtbank (r.o. 3.10) dat bonnen die dateren van 28 juni, 1 juli of 2 juli 2002 niet kunnen zijn verantwoord op orderbegeleidingsformulieren t/m 27 juni 2002 en dat niet gesteld of gebleken is dat de aangetroffen bonnen zijn vergeleken met orderbegeleidingsformulieren van ná 27 juni 2002, overweegt het hof het navolgende.
De Maas heeft in haar toelichting op grief I gesteld dat [geïntimeerde] t/m vrijdag 28 juni heeft gewerkt voor De Maas, dat hij t/m 27 juni orderbegeleidingsformulieren heeft ingevuld, en dat het bedrijf op zaterdag 29 en zondag 30 juni en op maandag 1 juli (in verband met het onderzoek op die dag door [bedrijfsrecherche]) gesloten was, terwijl de papiercontainers op dinsdag 2 juli door [bedrijfsrecherche] zijn onderzocht. Deze feitelijke vaststellingen zijn door [geïntimeerde] niet weersproken.
De aangetroffen weggegooide bonnen kunnen dus niet later zijn uitgeschreven dan uiterlijk op vrijdag 28 juni 2002.
Verder heeft De Maas gesteld dat de aangetroffen bonnen ook nog zijn vergeleken met de orderbegeleidingsformulieren over de periode 26 juni t/m 15 juli 2002 (mvgr 13, prod. A mvgr) en dat de bonnen ook daar niet op zijn aangetroffen. Ook deze feitelijke vaststellingen heeft [geïntimeerde] niet weersproken.
De door de rechtbank opengelaten mogelijkheid dat er bij het plotselinge vertrek van [geïntimeerde] op 1 juli 2002 nog bonnen van de daaraan voorafgaande week ter verwerking op het kantoor aanwezig waren waarvan [geïntimeerde] nog niet de gelegenheid had gehad die in de administratie te verantwoorden, is mitsdien thans onjuist gebleken.
6.2.8. Het hof moet derhalve vaststellen dat de door [geïntimeerde] voor de aangetroffen weggegooide bonnen gegeven verklaringen geen hout snijden.
Daarenboven neemt het hof een aantal bijkomende omstandigheden in aanmerking, die zijn komen vast te staan en die tezamen met hetgeen in r.o. 6.2.3-6.2.6 werd overwogen en in onderling verband bezien tot het oordeel leiden dat De Maas het bewijs van ernstige verwijtbaarheid en opzet van [geïntimeerde] heeft geleverd.
Deze bijkomende omstandigheden zijn de navolgende.
* [geïntimeerde] gooide de daguitdraaien van de kassa direct weg en stuurde deze niet naar de boekhouding in Amsterdam. Daaraan doet niet af dat die boekhouding daar ook niet om heeft gevraagd; het gaat erom dat [geïntimeerde] aldus een controlemogelijkheid uitsloot.
Daarnaast is komen vast te staan dat [geïntimeerde] niet de waarheid heeft gesproken toen hij na de aanschaf van een nieuwe kassa in maart 2002 aan de boekhouding in Amsterdam heeft laten weten dat daarin geen zgn. schaduwrollen konden worden geplaatst, althans dat hij niet wist of dat kon. Die mogelijkheid was bij die kassa echter wel aanwezig (rapport [bedrijfsrecherche] blz. 23). [geïntimeerde] heeft deze constatering niet weersproken.
* [geïntimeerde] begon iedere ochtend al om 6 uur 's morgens met zijn werk bij De Maas (cvd 14) en was dus dagelijks geruime tijd alleen daar aanwezig.
* [geïntimeerde] heeft niet betwist dat de contante aankopen tussen juli 2002 en december 2002, direct na zijn vertrek, 7,7% van de totale omzet uitmaakten, terwijl dit percentage in 2000, 2001 en de eerste helft van 2002 bedroeg resp. 3,4%, 3,6% en 3,9%.
Als mogelijke verklaring daarvoor heeft [geïntimeerde] gesteld dat zijn opvolgers blijkbaar een andere bedrijfsvoering hebben gehad, en dat een nabij gevestigde concurrent vrijwel gelijktijdig met het ontslag van [geïntimeerde] failliet is gegaan, waardoor (onder meer) de contante verkopen bij De Maas hebben kunnen stijgen. Daarmee is echter niet verklaard op welke wijze een andere bedrijfsvoering - die [geïntimeerde] slechts veronderstelt - in zo korte tijd tot een verdubbeling van de contante verkoop kan leiden en heeft geleid, terwijl De Maas onweersproken heeft gesteld dat de laatste werknemer van de concurrent waar [geïntimeerde] op doelt, reeds medio mei 2000 elders in dienst is getreden (mvgr 41 en 42) zodat het effect van een grotere contante verkoop bij De Maas al kort daarna en ruim voor het faillissement zichtbaar had moeten worden.
* In dit verband heeft [geïntimeerde] voorts niet weersproken dat een klant van De Maas, [klant], in het eerste half jaar van 2002 volgens de door [geïntimeerde] bijgehouden administratie vier contante aankopen heeft gedaan, en dat in het tweede half jaar van 2002, na het vertrek van [geïntimeerde], van deze klant vijftig aankopen per kas zijn geregistreerd.
* Het is vast komen te staan (zie r.o. 5.2 t/m 5.4) dat [geïntimeerde] opzettelijk een aantal door medewerkers van [bedrijfsrecherche] in mei en juni 2002 gedane contante proefaankopen, die deels door [geïntimeerde] zelf zijn afgehandeld, niet in de administratie heeft verwerkt.
6.2.9. De voorlopige conclusie uit dit alles luidt dat de eerste grief van De Maas slaagt en dat zij voorshands, behoudens door [geïntimeerde] te leveren tegenbewijs, heeft bewezen dat aan [geïntimeerde] van de weggegooide bonnen een ernstig verwijt kan worden gemaakt aangezien hij met opzet de bedragen van die bonnen buiten de administratie heeft gehouden.
De door [geïntimeerde] aan De Maas te vergoeden schade beloopt over de besproken periode een bedrag van E. 306,64 (de bonnen onder a, f en k rekent het hof niet mee).
6.2.10. Nu [geïntimeerde] evenwel (in zeer algemene termen) heeft aangeboden zijn stellingen te bewijzen zal het hof hem toelaten tot tegenbewijs. Nu rolverwijzing nodig is in verband met hetgeen hierna zal worden overwogen zal het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen aan te geven of hij dit tegenbewijs inderdaad wil leveren, en op welke wijze.
Kastekort
7.1. De Maas stelt dat [bedrijfsrecherche] op 1 juli 2002 een kastekort heeft vastgesteld van E. 174,31. Zij stelt dat [geïntimeerde] degene is die de kas opmaakt, dat hij dus verantwoordelijk is voor het kasverschil en dat hij voor de door De Maas daardoor geleden schade aansprakelijk is. In de tweede grief maakt De Maas bezwaar tegen de verwerping van deze vordering door de rechtbank.
7.2. [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat de kas buiten zijn aanwezigheid is opgemaakt. Dat hij verantwoordelijk was voor de kas betekent niet dat hij zich dit tekort heeft toegeëigend.
7.3. Het hof overweegt dat nu De Maas - op wie de bewijslast rust - niet méér aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd dan dat [geïntimeerde] de controle en de verantwoordelijkheid had over de kas, deze vordering niet kan worden toegewezen. Uit die stelling volgt immers nog niet dat aan [geïntimeerde] van het tekort een ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 1 november 1991, NJ 1992, 32 en HR 9 januari 1998, NJ 1998, 440).
Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat is gebleken dat De Maas geen effectief controlesysteem had ingericht (geen voorraadregistratie, geen voorschrift de daguitdraaien van de kassa op te sturen, geen reactie op het wegblijven van de schaduwrollen na maart 2002).
De Maas heeft onvoldoende feiten gesteld die, indien juist, zouden leiden tot de conclusie dat aan [geïntimeerde] op dit punt een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aan het bewijsaanbod van De Maas gaat het hof dus als niet relevant voorbij. De daarop betrekking hebbende grief van De Maas faalt, evenals grief II.
Schade vanaf 1995?
8.1. Volgens De Maas dient de door haar geleden schade berekend te worden over de gehele periode dat [geïntimeerde] als statutair directeur van De Maas werkzaam was, mitsdien vanaf 1 januari 1995 (390 weken). Daartoe wil zij de in de week van 26 juni tot 3 juli 2002 gebleken schade vermenigvuldigen met 390, dan wel anderszins extrapoleren en relateren aan het percentage kasverkopen afgezet tegen de totale omzet.
[geïntimeerde] heeft zich daartegen verzet.
8.2. Dat verweer slaagt.
Alle drie door De Maas gehanteerde berekeningswijzen berusten op het uitgangspunt dat [geïntimeerde] in alle aan de week van 26 juni tot 3 juli 2002 voorafgaande weken vanaf zijn aantreden als directeur in januari 1995 op gelijke wijze zou hebben gehandeld. Daarvan is echter onvoldoende concreet gebleken en daarvoor is ook onvoldoende gesteld, zodat het hof ook op dit punt voorbij gaat aan het bewijsaanbod van De Maas.
Op die grond falen de grieven III, IV en V.
8.3. In totaal is mitsdien niet meer toewijsbaar dan
E. 99,19 + E. 306,64 = E. 405,83, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de inleidende dagvaarding.
Overige schadeposten
9.1. Tenslotte vordert De Maas betaling van de kosten van het onderzoek door [bedrijfsrecherche] (E. 37.128,--), kosten van juridische bijstand over de periode 27 juni 2002 t/m 28 februari 2003 (E. 13.794,88) en buitengerechtelijke kosten ad E. 3.448,73.
De Maas baseert deze laatste schadepost op het rapport Voorwerk II en de posten van [bedrijfsrecherche] en juridische bijstand kennelijk (mede) op HR 11 juli 2003, NJ 2005, 50. Uit die uitspraak blijkt immers, dat dergelijke kosten ook los van art. 6:96 lid 2 onder b BW voor vergoeding in aanmerking kunnen komen als niet komt vast te staan dat er schade is of dat de schade het gevolg is van een onrechtmatige daad. Wel moet er een tot aansprakelijkheid leidend gedrag zijn en moet voldaan zijn aan de voorwaarden van de dubbele redelijkheidstoets, sine-qua-non verband en toerekenbaarheid. Het verweer van [geïntimeerde] (cvd sub 31) dat niet alle schade, schade is die apart gevorderd kan worden, gaat derhalve in zijn algemeenheid niet op.
Het hof zal evenwel zijn beslissing op dit punt aanhouden totdat [geïntimeerde] - desgewenst - tegenbewijs heeft geleverd.
9.2. Niettemin acht het hof het doelmatig dat De Maas reeds nu nadere inlichtingen verschaft over de door haar gevorderde kosten.
Het feit dat De Maas onderzoekskosten en kosten wegens juridische bijstand heeft gemaakt kan zonder meer redelijk geacht worden; met betrekking tot de redelijkheid van de hoogte van de gemaakte kosten behoudt het hof zich zijn oordeel voor. Die kosten zijn nog niet zonder meer onredelijk wegens het grote verschil tussen de hoogte van die kosten en de hoogte van de in beginsel toewijsbare hoofdsom, aangezien het hier om ernstige feiten gaat met verstrekkende gevolgen, bij het vaststellen waarvan beide partijen groot belang hebben, ongeacht de hoogte van het bedrag dat uiteindelijk als schade toegewezen kan worden.
Het hof verzoekt De Maas om bij akte de navolgende inlichtingen te verschaffen:
- ter zitting van het hof heeft [commissaris PS] verklaard dat hem door [bedrijfsrecherche] was gezegd dat een onderzoek voor ongeveer f 10.000,-- (gulden) kon worden uitgevoerd. Waarom is het onderzoek vele malen duurder geworden? Waarom zijn, na betaling van een voorschot van E. 5.000 (17 mei 2002) en een aanvullend honorarium van E. 9.950 (2 juli 2002), op 9 en 30 juli 2002 nog aanvullende honoraria in rekening gebracht van E. 10.050 en E. 6.200?
De Maas dient een gespecificeerde opgave van het aantal bestede uren of de uitgevoerde verrichtingen van [bedrijfsrecherche] in het geding te brengen.
- tevens dient De Maas over te leggen een specificatie van het door mr. Lang op 19 maart 2003 in rekening gebrachte honorarium van E. 15.105.
- De Maas dient nader aan te geven en te specificeren waaraan en door wie naast de werkzaamheden van [bedrijfsrecherche] en die van mr. Lang, ook nog buitengerechtelijke werkzaamheden zijn besteed.
9.3. Het hof houdt voor het overige iedere beslissing aan.
10. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 2 mei 2006 voor het nemen van een akte aan de zijde van [geïntimeerde] als bedoeld in r.o. 6.2.9 en 6.2.10, en een akte overlegging stukken door De Maas met de in r.o. 9.2 omschreven doeleinden, waarna partijen over en weer op elkaars akte zullen kunnen reageren;
houdt voor het overige iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, De Klerk-Leenen en De Kok en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 18 april 2006.