Uitspraak
typ. MdL
rolnr. KGC0500409/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
achtste kamer, van 9 mei 2006,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MARCO GAS B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van 16 maart 2005,
procureur: mr. J.W. de Rijk,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AIR LIQUIDE B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.E. Benner,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 december 2005 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter te ‘s-Hertogenbosch onder nummer 120947/KG ZA 04-872 gewezen vonnis van 17 februari 2005.
6. Het tussenarrest van 27 december 2005
Bij genoemd arrest is een comparitie van partijen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
Partijen zijn ter comparitie verschenen op 28 februari 2006. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.
Vervolgens hebben partijen uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
8.1. Het hof verwijst hier naar hetgeen in het tussenar-rest is overwogen en beslist.
8.2. Het hof behoefde inlichtingen omtrent de betekenis van de zinsnede in artikel 11 van Pro de depotovereenkomst “ongeacht de wijze van tenietgaan van de depotovereenkomst is het depothouder verboden om gedurende een periode van twee jaar na beëindiging van deze overeenkomst relaties van AL die als zijnde leveranciers van gassen als concurrent van AL kunnen worden beschouwd te benaderen of op welke wijze en in welke hoedanigheid dan ook, behoudens schriftelijke toestemming van AL.”
8.3.1. De heer [X.], commercieel directeur van AL, verklaarde ter terechtzitting dat hiermee bedoeld was dat Marco Gas van geen enkele met AL concurrerende producent industriële gassen mocht betrekken.
Uit de verklaring van de heer [Y.] van Marco Gas begrijpt het hof dat hij zich niet bewust is geweest van de strekking van deze bepaling.
8.3.2. Volgens AL zou nooit enige twijfel tussen partijen hebben bestaan over de bedoeling van het concurrentiebeding, namelijk een verbod om gedurende twee jaar contact op te nemen met klanten en om, zoals ter comparitie is aangevuld, industriële gassen afkomstig van concurrenten van AL te verhandelen. Deze uitleg wordt door Marco Gas betwist.
8.4.1. Het hof is voorlopig van oordeel dat, gelet op de ter bescherming van de agent gestelde dwingendrechtelijke eis van artikel 7:443 BW Pro dat een concurrentiebeding schrif-telijk moet worden overeengekomen, al dan niet impliciete mondelinge aanvullingen daarop geen gelding hebben. Uit de tekst van dit artikel blijkt niet van een ver-bod om met alle concurrerende producenten te handelen, maar alleen de concurrenten die tevens zijn aan te merken als “relaties van AL die als zijnde leveranciers van gas-sen” als zodanig zijn aan te merken. Daarin liggen twee beperkingen gesloten namelijk het zijn van relatie van AL en het zijn van leverancier van gassen.
8.4.2. In artikel 11 zoals Pro hiervoor geciteerd, wordt over “relaties van AL” gesproken. Dat duidt op relaties met wie AL zaken deed en niet op “concurrerende producenten”, die geen zakelijke relaties zijn van AL, tenzij er samenwerkingsverbanden bestaan.
Het hof oordeelt dat artikel 11 in Pro zijn – wettelijk ver-eiste – schriftelijke vorm niet de vergaande strekking heeft zoals die door AL eraan wordt gegeven.
Aangezien NTG louter een concurrent is van AL en geen zaken deed met AL, zoals ter comparitie bleek, kan naar het voorlopig oordeel van het hof, het betrekken van industrieel gas door Marco Gas bij NTG niet worden aangemerkt als in strijd met het concurrentiebeding van artikel 11.
8.4.3. Zoals in het tussenarrest onder rechtsoverweging 4.3.2 slot reeds is overwogen, heeft artikel 10 van Pro de depotovereenkomst volgens de tekst alleen betrekking op het benaderen van klanten van AL tijdens de duur van de overeenkomst.
8.4.4. Het hof concludeert dan ook dat het gestelde handelen van Marco Gas niet in strijd is met de concurrentiebeperkende bepalingen uit de depotovereenkomst.
Ten overvloede oordeelt het hof dat, indien, zoals AL stelt, Marco Gas gedurende twee jaar van geen enkele con-currerende leverancier industriële gassen zou mogen betrekken en verhandelen, dit beding neerkomt op een verbod om gedurende twee jaar wereldwijd in industriële gassen te handelen. Een dergelijke vergaand concurrentiebeding oor-deelt het hof in het licht van de redelijkheid en billijk-heid onaanvaardbaar, in aanmerking nemende dat:
- Marco Gas vóór het aangaan van deze overeenkomst ook reeds in deze gassen heeft gehandeld voor BOC,
- deze handel in industriële gassen 30% van de omzet van Marco Gas betreft, hetgeen aanzienlijk is,
- het hier niet gaat om een bijzonder product of merk maar om soortgoederen, die de afnemers ook elders kunnen inkopen.
8.5.1. Bezien wordt thans of het handelen van Marco Gas onrechtmatig is tegenover AL.
Het enkele feit dat Marco Gas concurrerende activiteiten ontplooit is niet onrechtmatig. Het is geoorloofd dat een agent na afloop van de agentuurovereenkomst aan zijn klanten een concurrerend product aanbiedt. Marco Gas mag ook zijn oude klanten en de klanten met wie hij voor AL zaken heeft gedaan benaderen. Dit volgt uit de vrijheid om te concurreren. Zijn positie als voormalig vertegenwoordiger van AL maakt dit in beginsel niet anders. Na afloop van de agentuurovereenkomst staat mededinging vrij. De klantgegevens zijn in deze zaak geen vertrouwelijke of geheime gegevens. De afnemers van gassen afkomstig van AL die door Marco Gas werden bediend betreft geen overwegend duurzaam debiet dat AL reeds had, maar veelal door Marco Gas gedurende de looptijd van de overeenkomst verworven klanten dan wel reeds voordien bestaande klanten van Marco Gas. Het feit dat AL het bedrijf BOC in 1998 heeft overgenomen en daarbij heeft betaald voor de klantenbestanden van BOC staat geheel buiten de in het jaar 2000 aangevangen overeenkomst tussen AL en Marco Gas, ook al heeft Marco Gas voordien, tot 1998, gascilinders voor BOC geleverd.
Weliswaar kan het bedrijfsdebiet van AL aldus door toedoen van Marco Gas worden afgebroken indien AL de klanten voor haar product niet aan zich weet te binden, maar dat is onvoldoende om onrechtmatigheid aan te nemen en is gevolg van het recht op vrije concurrentie.
8.5.2. Volgens AL hebben klanten afgezien van het betrek-ken van AL-gas naar aanleiding van een brief afkomstig van Marco Gas. Het hof acht het benaderen door Marco Gas van die klanten met het doel om hen te bewegen NTG-gas te betrekken in plaats van AL-gas in beginsel niet ongeoorloofd. Het staat klanten immers vrij om hun leverancier te kiezen en het staat Marco Gas vrij reclame te maken voor door haar te leveren producten. Niet gesteld of gebleken is dat de opzeggingen zonder medeweten en/of tegen de zin van de klanten zou zijn gedaan. Aangezien er verder geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan de concurrentie door Marco Gas ongeoorloofd zou zijn, wordt deze niet onrechtmatig geoordeeld.
8.6.1. Uit het bovenstaande volgt, dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven, dat de vorderingen van AL alsnog zullen worden afgewezen en dat de overige grieven geen bespreking meer behoeven.
8.6.2. AL zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, gevallen aan de zijde van Marco Gas.
9. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en, opnieuw recht-doen-de:
wijst de vorderingen van AL af;
veroordeelt AL in de kosten van het geding in eerste aan-leg en in die van het hoger beroep gevallen aan de zijde van Marco Gas, welke kosten tot op heden worden bepaald in de eerste aanleg: op € 244,-- terzake vast recht en op € 816,-- terzake salaris procureur, en in hoger beroep op € 686,93 terzake verschotten en op € 1.737,-- terzake sala-ris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Den Hartog Jager en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 9 mei 2006.
griffier rolraadsheer