Uitspraak
typ. NJ
rolnr. C0501508/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
tweede kamer, van 7 maart 2006,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap NOVIO NET B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
appellante,
hierna aan te duiden als Novio Net,
procureur: mr. J.E. Benner,
tegen:
de rechtspersoon naar publiek recht SAMENWERKINGSVERBAND KLEINSCHALIG COLLECTIEF VERVOER BRABANT-NOORDOOST,
zetelende te Uden,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als het samenwerkingsverband,
procureur: mr. J.P.F.W. van Eijck,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 november 2005 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch, onder rolnummer 131123/KG ZA 05-586 op 11 oktober 2005 uitgesproken tussen Novio Net als eiseres en het samenwerkingsverband als gedaagde.
1. De procedure in eerste aanleg
Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis.
2. De procedure in hoger beroep
Bij appeldagvaarding heeft Novio Net negen grieven tegen het vonnis aangevoerd en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die dagvaarding staat omschreven.
Bij memorie van antwoord heeft het samenwerkingsverband drie producties (genummerd 4, 5 en 6) overgelegd, de grieven bestreden en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven.
Novio Net heeft pleidooi gevraagd, waarna de partijen hun standpunten ter zitting van 24 januari 2006 hebben laten bepleiten door hun raadslieden, aan de hand van door deze raadslieden overgelegde pleitnota's.
Tot slot hebben de partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a) De gemeenten Bernheze, Boekel, Boxmeer, Cuijk, Grave, Landerd, Lith, Maasdonk, Mill en Sint Hubert, Oss, Sint Anthonis, Sint Oedenrode, Uden, Veghel en de provincie Noord-Brabant hebben besloten gezamenlijk te participeren in een gemeenschappelijke regeling als bedoeld in artikel 51 van Pro de Wet gemeenschappelijke regelingen.
b) Volgens deze gemeenschappelijke regeling (prod. 5 Novio Net in eerste aanleg) is een rechtspersoonlijkheid bezittend openbaar lichaam ingesteld, genaamd "Samenwerkingsverband kleinschalig collectief vervoer Brabant-Noordoost", teneinde de verzorging van het Collectief Vraagafhankelijk Vervoer (CVV/regiotaxi, hierna ook wel aan te duiden als Taxihopper) voor de periode van 1 januari 2006 tot 31 december 2010 openbaar aan te besteden conform de Europese richtlijn voor overheidsopdrachten voor diensten nr. 92/50/EEG, zoals nadien gewijzigd.
c) Op 24 mei 2005 is de aankondiging van de aanbesteding officieel gepubliceerd (prod. 1 Novio Net in eerste aanleg).
d) Ten behoeve van de aanbesteding is een bestek (prod. 2 Novio Net in eerste aanleg) opgesteld, dat aan geïnteresseerde bedrijven ter beschikking is gesteld.
In artikel 1.6 van het bestek is bepaald dat alle communicatie tussen de bestekhouders c.q. aanbieders en de opdrachtgever via Trafficon verloopt.
Het bestek bevat voorts onder meer de volgende bepalingen:
Artikel 1.8 Voorwaarden inschrijvingen
(. . .) Indien er wordt ingeschreven als hoofdaannemer en de hoofdaannemer zonder inschakeling van onderaannemers niet voldoet aan de in hoofdstuk 4.4 genoemde geschiktheidscriteria, dan dient per onderaannemer bij de inschrijving de in hoofdstuk 4.3 en 4.4 gevraagde bewijzen te worden overgelegd (. . .)
Artikel 4.1 Algemeen
Voor alle aanbieders geldt dat niet voldoen aan de in paragraaf 1.8 genoemde voorwaarden alsmede de in hoofdstuk 4 genoemde selectiecriteria, uitsluiting tot deelname aan de aanbestedingsprocedure zal betekenen.
Artikel 4.2 Combinaties en/of onderaannemers
(. . .) Indien door de aanbesteder gebruik wordt gemaakt van onderaannemers: (. . .)
Dienen, indien de hoofdaannemer zonder inschakeling van de onderaannemers niet voldoet aan de in paragraaf 4.4 genoemde geschiktheidscriteria, de onderaannemers met naam en onder opgaaf van adresgegevens genoemd te worden. Daarbij dient eveneens de verdeling van de werkzaamheden aangegeven te worden en de in paragraaf 4.3 en 4.4 gevraagde bewijzen per ondernemer te worden overgelegd;
(. . .)
Artikel 4.4 Geschiktheidscriteria
(. . .) De aanbieder dient aan te tonen dat hij:
Voldoende ervaring heeft met de gevraagde dienstverlening;
Voldoende financiële en economische draagkracht heeft mede gelet op de door de opdrachtgever geëiste continuïteit van vervoer, mogelijke investeringen, informatietechnologie en capaciteit.
Ten bewijze hiervan moet de aanbieder: (. . .)
Aantonen aan alle op dat tijdstip geldende wettelijke eisen of bepalingen vereist voor het verrichten van personenvervoer tegen betaling t/m 8 personen (taxivervoer) te voldoen. Hiertoe dient een kopie overlegd te worden van de vergunningen voor het verrichten van taxivervoer of een bewijs dat voor de start van de exploitatie over een dergelijke vergunning beschikt zal worden; (. . .)
e) Op 24 juni 2005 is een inlichtingenbijeenkomst gehouden voor geïnteresseerde bedrijven. Naar aanleiding van de op deze bijeenkomst gestelde vragen is een nota van inlichtingen d.d. 8 juli 2005 opgesteld die aan alle bestekhouders is toegezonden. In deze nota van inlichtingen is onder meer de volgende bepaling opgenomen:
"De opdrachtgever wenst de in het bestek genoemde selectiecriteria te handhaven. Indien de hoofdaannemer niet voldoet aan de in het bestek genoemde criteria en hij daardoor genoodzaakt is om één of meer onderaannemers in te schakelen, dienen deze onderaannemers te voldoen aan de eisen zoals die in het bestek en de Nota van Inlichtingen zijn gesteld. Indien gebruik wordt gemaakt van onderaannemers mogen wel omzetten van de diverse partijen bij elkaar worden opgeteld."
f) Als bijlage V bij de nota van inlichtingen is een overzicht van selectiecriteria gevoegd. Bij een aantal criteria is op dat overzicht de opmerking "knock-out indien afwezig" geplaatst.
g) Novio Net is een bedrijf dat zich richt op personenvervoer, niet zijnde regulier openbaar vervoer. Novio Net houdt alle aandelen in Novio Express BV. Laatstgenoemde vennootschap heeft zich gespecialiseerd in het voeren van de regie voor kleinschalig personenvervoer (zoals CVV), hetgeen er kort gezegd op neer komt dat Novio Express onder andere een call center exploiteert waar reizigers ritten kunnen bestellen en een logistiek centrum heeft dat de ritten uitbesteedt aan aangesloten taxibedrijven.
h) Novio Net is thans houder van de opdracht Taxihopper, waarbij de Provincie Noord-Brabant als aanbestedende dienst is opgetreden. Deze overeenkomst expireert op 31 december 2005.
i) Novio Net beschikt niet over de voor het uitvoeren van het Taxihoppervervoer vereiste taxivergunning. Voor het feitelijk vervoer worden lokale taxibedrijven ingeschakeld, waarmee een samenwerkingsovereenkomst is gesloten.
j) Op 15 juli 2005 heeft Novio Net bij Trafficon een aanbieding ingediend voor de verzorging van het Taxihopper-vervoer met ingang van 1 januari 2006.
k) Bij brief van 2 augustus 2005 heeft Trafficon aan Novio Net meegedeeld dat haar aanbieding niet op alle onderdelen voldoet aan de in het bestek opgenomen selectiecriteria en dat zij om die reden van verdere deelname aan het aanbestedingsproces zal worden uitgesloten.
4.2. In de onderhavige procedure vordert Novio Net - kort weergegeven - :
- primair: schorsing van de aanbestedingsprocedure met bepaling dat tot heraanbesteding dient te worden overgegaan;
- subsidiair: het samenwerkingsverband te gebieden om Novio Net toe te laten tot deelname aan het aanbestedingsproces inzake de aanbestedingsprocedure en om de aanbieding van Novio Net inhoudelijk te beoordelen;
- meer subsidiair: Novio Net in de gelegenheid te stellen binnen 14 dagen de ontbrekende gegevens aan te vullen en het samenwerkingsverband te gebieden om na ontvangst van de aanvullende gegevens Novio Net toe te laten tot deelname aan het aanbestedingsproces inzake de aanbestedingsprocedure en de aanbieding van Novio Net inhoudelijk te beoordelen;
een en ander telkens op straffe van een dwangsom en met veroordeling van het samenwerkingsverband in de proceskosten.
4.3. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Novio Net afgewezen en Novio Net in de proceskosten veroordeeld.
4.4.1. Alvorens tot een behandeling van de grieven over te gaan, dient het hof ambtshalve te beoordelen of Novio Net in hoger beroep nog een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorzieningen.
In dat kader is van belang dat Trafficon bij brief van 31 oktober 2005, derhalve ná het vonnis van de voorzieningenrechter, aan Novio Net heeft meegedeeld dat de aanbestedende dienst voornemens is om de opdracht te gunnen aan Connexion Taxi Services BV (hierna: Connexion). Bij gelegenheid van het pleidooi is namens het samenwerkingsverband meegedeeld dat de door haar met Connexion gesloten overeenkomst inmiddels is ingegaan en dat Connexion sedert 1 januari 2006 het vervoer feitelijk uitvoert. Dit doet de vraag rijzen of toewijzing van de vorderingen van Novio Net nog wel mogelijk is. Die vorderingen gaan immers uit van de veronderstelling dat de aanbestedingsprocedure nog niet voltooid is.
4.4.2. Novio Net heeft bij gelegenheid van het pleidooi gesteld bezwaar te hebben gemaakt tegen de voorlopige gunning van de opdracht aan Connexion en zij heeft gesteld dat op dat bezwaar nog niet is beslist. Het samenwerkingsverband heeft in reactie daarop geen duidelijkheid gegeven over de vraag of de gunning van de opdracht aan Connexion al dan niet definitief is. Gegeven deze onduidelijkheid zal het hof er voorshands vanuit gaan dat Novio Net nog een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Het hof zal de grieven van Novio Net daarom behandelen.
4.5.1. De grieven I, II en III kunnen gezamenlijk worden behandeld. Deze grieven zijn gericht tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van de stelling van Novio Net dat de gemeenschappelijke regeling, waarbij het samenwerkingsverband is ingesteld, niet rechtsgeldig tot stand is gekomen.
4.5.2. Naar aanleiding van de bewuste stelling van Novio Net heeft het samenwerkingsverband een brief van het college van Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Brabant van 13 augustus 2004 in het geding gebracht.
In die brief bevestigt het college van GS de ontvangst van de besluiten van provinciale en gedeputeerde staten van Noord-Brabant alsmede van de bevoegde bestuursorganen van de betrokken gemeenten tot het aangaan van de onderhavige gemeenschappelijke regeling. Het college van GS deelt in de brief mee de gemeenschappelijke regeling met ingang van 1 januari 2004 te zullen opnemen in het register als bedoeld in artikel 27, lid 2 van de Wet gemeenschappelijke regelingen.
4.5.3. Novio Net heeft niet bestreden dat het zojuist bedoelde register conform het bepaalde in artikel 27 lid 4 van Pro de Wet gemeenschappelijke regelingen voor eenieder kosteloos ter inzage ligt en dat, indien zij daarom had verzocht, aan haar een afschrift of uittreksel zou zijn toegezonden van hetgeen met betrekking tot de onderhavige gemeenschappelijke regeling is ingeschreven.
4.5.4. Novio Net heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid om inzage of een afschrift of uittreksel te krijgen. Zij heeft volstaan met het ongemotiveerd betwisten dat de gemeenschappelijke regeling, waarbij het samenwerkingsverband is ingesteld, rechtsgeldig tot stand is gekomen.
4.5.5. Het hof verwerpt die betwisting omdat zij onvoldoende gemotiveerd en onvoldoende onderbouwd is.
De betwisting is bovendien niet goed te verenigen met het feit dat Novio Net zelf veroordeling van het samenwerkingsverband vordert om tot heraanbesteding over te gaan althans om Novio Net tot het aanbestedingsproces toe te laten. Die vordering veronderstelt dat ook in de visie van Novio Net zelf het samenwerkingsverband tot stand gekomen is en bevoegd is om als aanbestedende dienst op te treden. De grieven I, II en III falen dus.
4.6.1. In grief IV betoogt Novio Net dat volgens de toelichting bij het bestek niet het samenwerkingsverband maar de deelnemende overheden besloten hebben tot aanbesteding over te gaan. Daarnaast betoogt Novio Net dat de aangesloten overheden ten tijde van de onderhavige aanbesteding samenwerkten op grond van een op 22 september 2001 gesloten overeenkomst, die tot en met 31 december 2005 van kracht zou blijven en waarin de provincie Noord-Brabant als aanbestedende dienst is aangewezen. Uit een en ander volgt volgens Novio Net dat het samenwerkingsverband niet bevoegd is om als aanbestedende dienst op te treden.
4.6.2. Het hof volgt Novio Net niet in dit betoog.
Het feit dat de aangesloten overheden in 2001 een overeenkomst zijn aangegaan op grond waarvan het project taxihopper voor de periode tot en met 31 december 2005 door de provincie Noord-Brabant is aanbesteed staat er geenszins aan in de weg dat de overheden op enig moment vóór 31 december 2005 een (nieuwe) gemeenschappelijke regeling aangaan om in het kader daarvan in de loop van 2005 het project taxihopper voor de periode ingaande 1 januari 2006 aan te besteden.
In de door Novio Net aangehaalde paragraaf 1.2 van het bestek valt ook geenszins te lezen dat niet het samenwerkingsverband maar de aangesloten overheden als aanbestedende dienst zouden optreden. Voor zover hierover al een misverstand mogelijk zou zijn, neemt de direct boven paragraaf 1.2 geplaatste paragraaf 1.1 iedere twijfel weg. Daar staat expliciet dat de gemeenschappelijke regeling als aanbestedende dienst zou optreden. Het is naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk dat daarmee het bij de gemeenschappelijke regeling ingestelde openbaar lichaam, het samenwerkingsverband, wordt bedoeld.
Grief IV wordt dus verworpen.
4.7.1. Het hof zal de grieven V, VI en VII gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt Novio Net dat het in strijd met rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HJEG) is om te eisen dat van alle in te schakelen onderaannemers de bescheiden als bedoeld in par. 4.3 en 4.4 van het bestek worden overgelegd.
4.7.2. Het samenwerkingsverband heeft aangevoerd dat de door haar gestelde eisen toelaatbaar zijn. Indien een aanbieder bij de uitvoering van de opdracht afhankelijk is van onderaannemers, mag de aanbestedende dienst alvorens tot gunning over te gaan de geschiktheid van die onderaannemers toetsen, zo stelt het samenwerkingsverband.
4.7.3. Het hof stelt dienaangaande voorop dat een persoon niet van deelneming aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten kan worden uitgesloten op de enkele grond dat hij voor de uitvoering van die opdracht onderaannemers wil inschakelen. Dit brengt mee dat een dienstverrichter die zelf niet aan de minimumvoorwaarden voor deelname aan de aanbestedingsprocedure voldoet, zich tegenover de aanbestedende dienst kan beroepen op de bekwaamheden van de onderaannemers die hij wil inschakelen indien de opdracht aan hem wordt gegund (aldus onder meer het arrest van het HJEG in de zaak Siemens - Oostenrijk, zaaknummer C-314/01, rechtsoverweging 43).
4.7.4. Daarop aansluitend is in r.o. 45 van het zojuist genoemde arrest echter overwogen dat een verbod of beperking van onderaanneming voor wezenlijke onderdelen van de opdracht niet in strijd is met de richtlijn diensten, wanneer de aanbestedende dienst niet in staat is geweest om bij het onderzoek van de offertes de technische bekwaamheid en de economische draagkracht van de onderaannemers na te gaan. Het hof verbindt hieraan in het onderhavige geding voorshands de gevolgtrekking dat het aan het samenwerkingsverband vrij stond om van aanbieders die zelf niet aan alle geschiktheidscriteria voldeden, en die bij de uitvoering van de opdracht onderaannemers wilden inschakelen, overlegging van op die onderaannemers betrekking hebbende bescheiden te verlangen, teneinde de geschiktheid van de onderaannemers voor de uitvoering van de opdracht te kunnen controleren.
In zoverre worden de grieven van Novio Net verworpen.
4.7.5. Novio Net heeft voorts aangevoerd dat de in het bestek met betrekking tot onderaannemers geformuleerde eisen disproportioneel zijn, en om die reden in strijd zijn met het aanbestedingsrecht.
Ook in dat standpunt volgt het hof Novio Net voorshands niet. In punt 18 van haar pleitnota in eerste aanleg heeft het samenwerkingsverband een aantal bescheiden opgesomd die door Novio Net, in strijd met de eisen van het bestek, niet door haar zijn overgelegd met betrekking tot haar onderaannemers. Van de daar opgesomde bescheiden acht het hof het voorshands in ieder geval niet disproportioneel dat in par. 4.3 en 4.4 van het bestek de overlegging wordt verlangd van:
- een bewijs van inschrijving in het handelsregister of het beroepsregister;
- een bewijs van verzekering tegen beroepsrisico's;
- een opgave van de solvabiliteit, die minimaal 20% dient te bedragen;
- referenties waaruit blijkt dat minimaal één van de onderaannemers in de laatste drie jaar vergelijkbaar vervoer heeft verricht.
Naar het oordeel van het hof heeft Novio Net voorshands onvoldoende onderbouwd waarom de overlegging van deze bescheiden niet verlangd had mogen worden. Het hof deelt daarom voorshands ook niet het standpunt van Novio Net dat zij uitsluitend verplicht was om aan te tonen dat de onderaannemers taxivergunningen hebben, zonder dat van haar verlangd mocht worden dat zij de zojuist genoemde bescheiden zou overleggen.
4.7.6. Het hof deelt ook niet de stelling van Novio Net dat zij aldus wordt gediscrimineerd ten opzichte van aanbieders die zelf wel aan alle vereisten voor het project Taxihopper voldoen, en die voor de uitvoering van de opdracht ook onderaannemers willen inschakelen. Het samenwerkingsverband heeft terecht aangevoerd dat de laatstbedoelde hoofdaannemers het vervoer zo nodig zelf kunnen uitvoeren indien onderaannemers wegvallen. Hoofdaannemers die, zoals Novio Net, niet over een taxivergunning beschikken zijn daartoe niet in staat. Het hof acht het niet onredelijk dat het samenwerkingsverband ten aanzien van dergelijke hoofdaannemers wil controleren of van hun onderaannemers kan worden verwacht dat zij hun taak tot het einde toe op adequate wijze kunnen uitvoeren.
4.7.7. Door Novio Net is in de toelichting op haar zesde grief ook nog gesteld dat in de Nota van Inlichtingen een nadere eis is gesteld die niet in het bestek stond, te weten de overlegging van een CAO-verklaring. Het aldus stellen van nadere criteria is volgens Novio Net in strijd met de richtlijn diensten en in strijd met rechtspraak van het HJEG.
Die stelling kan Novio Net in de onderhavige procedure echter niet baten. Het ontbreken van een CAO-verklaring is haar door het samenwerkingsverband immers niet tegengeworpen.
4.7.8. Uit het voorgaande volgt dat de grieven V, VI en VII geen doel treffen.
4.8.1. Grief VIII is gericht tegen de verwerping van de stelling van Novio Net dat haar een gelegenheid had moeten worden geboden om de ontbrekende gegevens aan te vullen. Novio Net stelt dat een onvolledige informatieverschaffing door de inschrijver niet zonder meer tot afwijzing van diens inschrijving mag leiden. In het onderhavige geval had haar een herstelmogelijkheid moeten worden geboden,
zo stelt zij. Novio Net voert daartoe onder meer aan dat het niet overleggen van de van de onderaannemers gevraagde bescheiden een omissie is die eenvoudig en op korte termijn hersteld had kunnen worden.
4.8.2. Het samenwerkingsverband heeft aangevoerd dat het aan de inschrijvers vooraf volkomen duidelijk is gemaakt dat het niet-indienen van de gevraagde gegevens zou leiden tot een "knock-out", oftewel een uitsluiting van deelname aan de verdere aanbestedingsprocedure. Onder deze omstandigheden zou het naar de mening van het samenwerkingsverband oneerlijk zijn ten opzicht van de andere inschrijvers, die de gevraagde gegevens wel tijdig en volledig hebben overgelegd, om Novio Net alsnog in de gelegenheid te stellen de ontbrekende bescheiden in te dienen.
4.8.3. De richtlijn diensten geeft aan de aanbestedende dienst de bevoegdheid om van een inschrijver de overlegging van nadere bescheiden te verlangen. Van een verplichting is geen sprake, zodat de aanbestedende dienst een bepaalde beleidsruimte heeft om te bepalen of aan een inschrijver alsnog de gelegenheid zal worden geboden om ontbrekende bescheiden alsnog over te leggen.
Gegeven het feit dat in het onderhavige geval vooraf aan de inschrijvers duidelijk was gemaakt dat bij gebreke van het overleggen van de gevraagde stukken uitsluiting van deelname aan de verdere aanbestedingsprocedure zou volgen, en gelet op het feit dat de ontbrekende gegevens niet van ondergeschikt belang zijn, acht het hof het voorshands niet onredelijk dat het samenwerkingsverband heeft besloten om Novio Net van verdere deelname uit te sluiten zonder haar een gelegenheid te bieden de ontbrekende gegevens aan te vullen. Ook grief VIII wordt dus verworpen.
4.9. Grief IX heeft naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis en faalt dus eveneens.
4.10. Nu alle grieven zijn verworpen, dient het bestreden vonnis van 11 oktober 2005 bekrachtigd te worden met veroordeling van Novio Net als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.
Het hof zal het onderhavige arrest, zoals gevorderd door het samenwerkingsverband, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
5. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te
's-Hertogenbosch op 11 oktober 2005 tussen partijen gewezen vonnis, waarvan beroep;
veroordeelt Novio Net in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van het samenwerkingsverband tot op heden begroot op E. 291,-- aan vast recht en op E. 2.682,-- aan salaris procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door de mrs. Van Schaik-Veltman, Keizer en Van Maanen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 7 maart 2006.