Uitspraak
typ. MdL
rolnr. C0400010/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
achtste kamer, van 6 juni 2006,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijk-heid SCROLL INTERNATIONAL B.V.,
appellante,
gevestigd te [vestigingsplaats],
procureur: mr. P.J.A. van de Laar,
tegen:
de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK SCHIJNDEL B.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
in vervolg op het door dit hof op 28 juni 2005 gewezen tussenarrest in het hoger beroep van het door de recht-bank 's Hertogenbosch onder nummer 69651/HA ZA 01-1814 gewezen von-nis van 17 september 2003.
6. Het tussenarrest van 28 juni 2005
Bij genoemd arrest is aan Rabobank een bewijsopdracht gegeven en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
In de enquête op 18 oktober 2005 heeft Rabobank drie getuigen doen horen. In contra enquête op 13 december 2005 heeft Scroll twee getuigen doen horen. Van deze verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt.
Partijen hebben vervolgens ieder een memorie na enquête genomen en hebben vervolgens de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
8.1. Bij voormeld tussenarrest was de Rabobank toegelaten te bewijzen:
dat tussen partijen was overeengekomen dat Rabobank een opbrengst wenste te realiseren van f. 365.000,- en dat uiteindelijk op verzoek van Scroll is gekozen voor vermel-ding in de overeenkomst en in de factuur van een met omzet belaste levering.
8.2. Het hof is van oordeel dat de Rabobank erin is ge-slaagd te bewijzen dat tussen partijen is overeengekomen dat de Rabobank een opbrengst wenste te realiseren van f. 365.000,-.
8.3. Uit de getuigenverklaringen die aan beide zijde door partijen zijn afgelegd, is het hof gebleken dat tussen par-tijen vaststaat, dat de aandeelhouders van Scroll dezelf-de zijn als de aandeelhouders van de vennoten van Eurocompany, zodat Scroll beheerst wordt door dezelfde natuurlijke personen als Eurocompany, namelijk de gebroe-ders [A.] en de heer [B]. Voorts staat thans vast dat met de verkoop van de verpande goederen aan Scroll een doorstart na faillissement van het bedrijf van Eurocompany werd beoogd. Dit betekent dat wetenschap die bij Eurocom-pany bestond omtrent haar schulden, aflossingsverplich-tingen en aflossingseisen van de Rabobank, eveneens aan-we-zig was bij Scroll. De stelling van Scroll bij memorie van grieven dat zij geheel buiten de relatie Rabobank-Eurocompany en haar vennoten stond, is wellicht formeel juist, maar feitelijk niet.
8.4. Uit de verklaring van de getuige [C.], be-drijfs-jurist van de Rabobank, blijkt dat het voor de bank van belang was dat haar vordering op Eurocompany uit de opbrengst van de verpande goederen zou worden voldaan en dat daarom de koopprijs voor die goederen gelijk werd gesteld aan de vordering van de Rabobank op Eurocompany. Dit is met de vertegenwoordiger van Eurocompany en Scroll, beide vertegenwoordigd door dezelfde één van de twee broers [A.], besproken. Aldus [C.].
De getuige [D.] van de Rabobank verklaart eveneens dat met [AA.] die zowel voor Eurocompany als voor Scroll optrad, is overeengekomen dat in het kader van de gewenste doorstart van het bedrijf van Eurocompany, de aan de bank verpande goederen konden worden gekocht door Scroll voor een bedrag dat gelijk was aan de schuld die Eurocompany aan de bank had. De insteek in de gesprekken is volgens deze getuige steeds geweest, dat de koopsom gelijk moest zijn aan de schuld van Eurocompany, opdat de schuld van Eurocompany aan de bank daaruit werd afgelost.
Een en ander wordt bevestigd door de getuige [E.], direc-teur van de Rabobank.
De getuige [AA.], directeur van Scroll, verklaart dat de bank bereid was om hem, zijn broer en de heer [B] een lening te verstrekken van ieder f. 157.000,-. Aldus konden zij Scroll met dat geld het krediet laten aflossen dat Eurocompany bij de bank had. Daartegenover stond dan dat de bank de goederen en inventaris die zij van Euro-company in pand had aan Scroll zou overdragen. De taxa-tie van de goederen kwam lager uit dan de schuld van Eurocompany. Niettemin diende het krediet te worden afge-lost. Hij verklaart dat uiteindelijk de verpande goederen door Scroll zijn overgenomen voor f. 365.000,- en dat er ook nog een bedrag is betaald door Scroll ter aflossing van het restant van het krediet, wat verband zou hebben gehouden met bankgaranties van de Rabobank jegens de ver-huurders van het pand waarin Eurocompany zat.
8.5. Het hof is van oordeel dat uit deze verklaringen blijkt dat het voor Scroll en Eurocompany duidelijk moet zijn geweest, wat er met het bedrag van de koopsom ad f. 365.000,- zou gebeuren, namelijk aflossing van het kre-diet van Eurocompany aan de Rabobank. De onjuiste veron-der-stelling van [AA.] dat de Rabobank de BTW zou afdragen aan de fiscus is volgens zijn verklaring als getui-ge niet met de bank besproken. Zoals in het tussenar-rest onder r.o. 4.4.2 reeds is overwogen, was het Eurocom-pany die eventueel BTW-plichtig zou zijn en niet de Rabo-bank. Gelet echter op de aard van de door Scroll gekochte goederen, die door de fiscus gezamenlijk werden aangemerkt als overdracht van een onderneming, behoefde er geen BTW te worden betaald door Eurocompany. Aangezien de gebroe-ders [A.] optraden als directie van Scroll en tevens als directie van Eurocompany, was het Scroll bekend dat Eurocompany, die zich op de rand van het faillissement bevond, niet kon en niet beoogde de BTW aan de belasting-dienst af te dragen. Dat de betreffende BTW niet in aftrek kon worden gebracht dient voor rekening en risico van Scroll te blijven. Het hof oordeelt het antwoord op de vraag op wiens verzoek de BTW in de factuur werd vermeld, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dan ook niet meer relevant.
8.6. Uit het bovenstaande volgt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat er geen sprake was van onverschuldig-de betaling door Scroll aan de Rabobank. Grief I faalt.
Voorzover al zou kunnen worden aangenomen dat Scroll heeft gedwaald over de mogelijkheid BTW in vooraftrek te bren-gen, oordeelt het hof dat dit voor haar rekening dient te blijven, aangezien het hof op grond van de getuigenverkla-rin-gen aanneemt dat de Rabobank geen onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven, integendeel, steeds duidelijk heeft gemaakt dat met het bedrag van 365.000 haar krediet moest worden afgelost. Daaraan doet niet af dat - volgens Scroll – de bank zou hebben gezegd dat zij verplicht was BTW op de factuur te vermelden, nu het Scroll en Eurocom-pany, in de persoon van de heer [AA.], in de besprekingen duidelijk was dat het gehele bedrag van f. 365.000,- dus inclusief die BTW, in mindering werd gebracht op het krediet. Op dezelfde grond kan evenmin ongerechtvaardigde verrijking van de Rabobank worden aan-genomen.
8.7. In de grieven II en III betoogt Scroll dat de Recht-bank het vorderen van BTW door de Rabobank, terwijl deze wettelijk niet verschuldigd was, had dienen aan te merken als een toerekenbare tekortkoming omdat de koopprijs ten onrechte daarmee zou zijn verhoogd, dan wel als een on-recht-matige daad omdat de Rabobank ten onrechte BTW liet betalen die niet verschuldigd was.
8.8. Het hof oordeelt ook deze grieven ongegrond, aange-zien niet gesteld of gebleken is dat Scroll bezwaar zou hebben gemaakt tegen de vermelding van BTW op de factuur. De stel-ling van Scroll dat zij gedwongen werd de BTW te beta-len, valt hiermee niet te rijmen en wordt verworpen als zijnde onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd.
Nu in rechte is bewezen dat het voor alle betrokken par-tijen, waaronder Scroll, duidelijk was dat de Rabobank slechts bereid was de verpande goederen aan Scroll over te dragen indien met die koopprijs (een deel van) het open-staande krediet van Eurocompany groot f. 365.0000,- zou wor-den afgelost, hetgeen ten opzichte van Eurocompany en Scroll zonder meer een geoorloofd standpunt van de Rabo-bank was, moet het Scroll ook duidelijk zijn geweest dat het niet vermelden van BTW in die factuur niet zou hebben geleid tot instemming van de bank met een lagere koopprijs dan dat bedrag van f. 365.000,-.
8.9. Uit het bovenstaande volgt, dat alle grieven tegen het vonnis waarvan beroep falen, zodat dit vonnis dient te worden bekrachtigd onder verbetering en aanvulling van gronden.
8.10. Scroll zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten gevallen aan de zijde van de Rabobank.
9. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt onder verbetering en aanvulling van gronden het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Scroll in de kosten van het geding in hoger beroep gevallen aan de zijde van de Rabobank, welke kosten tot op heden worden vastgesteld op € 645,- terzake ver-schotten en op € 2.994,- terzake salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Norden, Spoor en Feith en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terecht-zitting van dit hof op 6 juni 2006.
griffier rolraadsheer