Uitspraak
typ. JP
rolnr. C0401503/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 13 juni 2006,
gewezen in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INDUSTRIËLE DIENSTEN
HEINO B.V. I.D.H.),
gevestigd te Heino, en
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht "ZÜRICH" VERSICHERUNGSGESELLSCHAFT,
gevestigd te Zürich, Zwitserland, tevens kantoor-
houdende te 's-Gravenhage,
appellanten bij exploot van dagvaarding van 19 juli
2004,
procureur: mr. H.E.G. van der Flier,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep van het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 9 juni 2004 tussen appellanten - respectievelijk te noemen IDH en Zürich - als eiseressen en geïntimeerde - verder te noemen [geïntimeerde] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 86452/HA ZA 02-1828)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis, hebben IDH en Zürich acht grieven aangevoerd, producties overgelegd en met aanvulling van (de grondslag van) hun vordering geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van hun vordering, uitvoerbaar bij voorraad, tot veroordeling van [geïntimeerde] om aan IDH en Zürich gezamenlijk, dan wel aan IDH en Zürich ieder voor hun deel, dan wel aan IDH dan wel aan Zürich, te betalen een schadevergoeding ten bedrage van de tegenwaarde in EURO's van NGL 50.234,85, derhalve E. 22.795,56, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 juni 1998 dan wel vanaf de dagvaarding in eerste instantie (1 oktober 2002), met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure, met inbegrip van de kosten van de procedure in eerste instantie.
Na zich bij akte ter rolle te hebben gerefereerd aan het oordeel van het hof ten aanzien van de in de memorie van grieven vervatte eiswijziging heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord de grieven bestreden.
IDH en Zürich hebben vervolgens een akte genomen en tevens nog twee verdere producties overgelegd, waarna [geïntimeerde] een antwoord-akte heeft genomen.
Partijen hebben tenslotte op 2 maart 2006 de zaak doen bepleiten door hun raadslieden, IDH en Zürich door mr. J. van Noort en [geïntimeerde] door mr. I. Luiken, beiden aan de hand van in het geding gebrachte pleitnotities, en daarna onder overlegging van de processtukken aan het hof uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Met de grieven wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
4.2 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.2.1 IDH is een opslagbedrijf dat onder meer poedervormige producten in opslag neemt en deze ook wel bepaalde behandeling (bijv. mengen) kan doen ondergaan. Bij IDH worden de producten in een overdekte, ommuurde silohal opgeslagen in silo's. Voor het lossen van per vrachtwagen bij IDH aangevoerde producten heeft IDH een losplaats, alwaar zich binnen een soort "kastruimte" in het gebouw een zgn. stijgpijp bevindt. Via en door middel van die stijgpijp kunnen producten naar diverse silo's worden gepompt. Indien een vrachtwagen een product komt lossen dat in een bepaalde silo moet worden opgeslagen, moeten bij het aansluiten van de losslang van de vrachtwagen op de stijgpijp en het aansluiten van de siloslang van de desbetreffende silo met de stijgpijp de overige afsluiters naar de andere silo's afgesloten zijn.
4.2.2 Op 4 juli 1997 werd door [geïntimeerde] in opdracht van Cargill B.V. te Amsterdam - verder te noemen Cargill - een lading ontvette sojabloem bij IDH aangevoerd per vrachtwagen (bulkoplegger), bestuurd door [geïntimeerde]' chauffeur [chauffeur], teneinde die sojabloem bij IDH te lossen en op te slaan. De chauffeur is na aankomst op aanwijzing van een medewerker van IDH naar de weegbrug gereden, waar de wagen met lading werd gewogen, en vervolgens naar de losplaats, waarbij een heftruck ter plaatse is meegereden. De chauffeur van de heftruck heeft [chauffeur] de silohal gewezen en aangewezen waar hij kon lossen, en is vervolgens weggereden. Terwijl [chauffeur] met zijn vrachtwagen op de losplaats stond, heeft eerst monsterneming plaatsgevonden door een andere medewerker van IDH, een laborant die zich na het nemen van monsters verwijderde. De chauffeur, [chauffeur], heeft daarna in de silohal op de hem door de vorkheftruckchauffeur aangeduide plaats zijn vrachtwagen "losgereed" gemaakt en de losslang van zijn vrachtwagen zelf aangesloten op de stijgpijp, en is toen begonnen met het lossen van de sojabloem. Achteraf bleek dat op dat moment de aansluitslang van de silo waarin de sojabloem moest worden opgeslagen nog niet op de stijgpijp was aangesloten: de stijgpijp was nog aangesloten op een silo waarin eerder die ochtend magere melkpoeder van [bedrijf 1] te [plaats] was opgeslagen.
Toen dit bij IDH tijdens de lossing van de sojabloem werd ontdekt, is opdracht gegeven die lossing onmiddellijk te stoppen. De deels reeds bij de melkpoeder gepompte sojabloem (ca. 700 kilo) is met de melkpoeder gecontamineerd.
4.2.3 Zowel [bedrijf 1] als Cargill hebben schade geleden. De melkpoeder van [bedrijf 1] is met minderopbrengst verkocht, van de sojabloem van Cargill is een deel verloren gegaan. Beide bedrijven hebben IDH voor de schade aansprakelijk
gesteld.
4.2.4 Zürich is de aansprakelijkheidsverzekeraar van IDH en heeft in die hoedanigheid onder de aansprakelijkheidspolis van IDH namens IDH aan [bedrijf 1] en Cargill schadevergoeding betaald.
4.2.5 IDH en Zürich stellen zich op het standpunt, dat de chauffeur van [geïntimeerde] jegens [bedrijf 1] en Cargill en jegens IDH onrechtmatig heeft gehandeld, en dat als gevolg van dat onrechtmatig handelen de schade die [bedrijf 1] en Cargill, en ook IDH zelf, hebben geleden is ontstaan.
Naast de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als werkgever voor het onrechtmatig handelen van haar chauffeur is volgens IDH en Zürich - zo stellen zij bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep in hun toelichting op
grief V - [geïntimeerde] bovendien aansprakelijk uit eigen hoofde.
De onrechtmatigheid van het handelen van de chauffeur van [geïntimeerde] is, aldus IDH en Zürich, gelegen in het zonder toestemming of instructies van IDH af te wachten en in afwijking van de bij IDH (en andere ontvangers van dergelijke producten) geldende standaardprocedure zelf tot lossing over te gaan. Die standaardprocedure hield volgens IDH in, dat bij de producten als die waar het hier om gaat eerst monsters worden genomen en geanalyseerd, waarna pas nadat is vastgesteld dat de analyseresultaten goed zijn wordt beslist of tot lossing wordt overgegaan, en dat bij de lossing als hoofdregel geldt dat losslangen van het leidingensysteem van IDH worden aangesloten door personeel van IDH.
Toen de chauffeur begon met lossen had hij niet nagezien of er afsluiters openstonden en wist hij niet waar de sojabloem terecht zou komen.
[geïntimeerde] is, zo voeren IDH en Zürich aan, aansprakelijk wegens onrechtmatig handelen van haar chauffeur. IDH en Zürich stellen echter verder - in hoger beroep meer expliciet bij wege van aanvulling van (de grondslag van) hun vordering - dat [geïntimeerde] ook zelf aansprakelijk is wegens eigen onrechtmatig handelen, waartoe zij aanvoeren dat, nu deze chauffeur kennelijk ondanks zijn jarenlange ervaring (hij was reeds 7 jaar bij [geïntimeerde] in dienst) niet begrepen heeft hoe lossingsprocedures in elkaar zitten, [geïntimeerde] kennelijk heeft nagelaten de chauffeur tevoren duidelijke instructies of informatie te geven. Dan was het, stellen IDH en Zürich, volstrekt onverantwoord deze chauffeur een dergelijke zending te laten afleveren.
4.2.6 IDH en Zürich stellen voorts ten aanzien van de schade:
a) dat als gevolg van voormeld onrechtmatig handelen ca. 1.080 kilo sojabloem in een silo met 23.840 kilo magere melkpoeder terechtgekomen is, waardoor de melkpoeder verontreinigd is geraakt en niet meer gebruikt kon worden voor menselijke consumptie, en dat [bedrijf 1] de melkpoeder met een minderwaarde voor een ander doel heeft moeten verkopen;
b) dat de geloste sojabloem verloren is gegaan;
c) dat IDH als gevolg van deze gebeurtenissen en de beschadiging niet in staat was de melkpoeder en de sojabloem die zij voor [bedrijf 1] en Gargill onder zich had in dezelfde staat uit te leveren als waarin zij deze ontvangen had, en aldus tegenover [bedrijf 1] en Cargill aansprakelijk was geworden, en dat IDH daardoor schade heeft geleden waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk is;
d) dat de schade door deskundigen is begroot op voor de melkpoeder fl. 49.680,--, voor extra kosten wegens schoonmaken op fl. 1.440,--, en voor de sojabloem op fl. 1.500,-- (prod.'s 1 en 2 bij akte van 30 oktober 2002);
e) dat nu Zürich als aansprakelijkheidsverzekeraar van IDH de schade heeft vergoed - zij heeft in het kader van een minnelijke regeling fl. 50.234,85 betaald - Zürich gesubrogeerd is in de rechten van [bedrijf 1], Cargill en IDH.
4.2.7 [geïntimeerde] heeft geweigerd de door IDH en Zürich van haar gevorderde schadevergoeding te voldoen.
4.2.8 [geïntimeerde] heeft ten verwere tegen die vordering aangevoerd, samengevat weergegeven:
1) Aan de chauffeur was het aansluitpunt van de losslang gewezen, een medewerker van IDH heeft hem gezegd dat hij daar moest lossen en de lading werd zonder enige nadere mededeling bemonsterd. Op de mededeling "Daar moet je lossen" van een medewerker van IDH heeft de chauffeur zijn oplegger losgereed gemaakt en aangesloten op het hem aangewezen lospunt van de stijgpijp, waarna hij met lossen is begonnen.
2) [geïntimeerde] had van Cargill geen specifieke losinstructies ontvangen en heeft die daarom ook niet aan haar chauffeur kunnen verschaffen. Instructies aan [geïntimeerde] van Cargill betroffen uitsluitend de laad- en losplaats op het eigen terrein van Cargill te Amsterdam en een enkele vaste afnemer, doch niet IDH. De chauffeur had éénmaal eerder (een maand vóór het onderhavige voorval) eveneens een bulkoplegger met ontvette sojabloem bij IDH afgeleverd en was ook toen zelf (en zonder dat hem de uitslag van de monsterneming bekendgemaakt was) tot lossing overgegaan. Daar is hij toen niet op aangesproken bij IDH. Van een "hoofdregel" dat alleen personeel van IDH de losslang van de vrachtwagen op de stijgpijp mocht aansluiten was dus geen sprake.
Bij de litigieuze lossing van 4 juli 1997 is de chauffeur, na de genoemde aanwijzing van een medewerker van IDH waar hij moest lossen, waarop hij is afgegaan, op dezelfde wijze te werk gegaan.
3) Van het lossingssysteem met vertakkingen naar de silo's bij IDH, dat zich in de silohal op de tweede verdieping bevindt waar chauffeurs geen toegang hebben, was de chauffeur verder niet op de hoogte, evenmin van de door IDH gestelde procedure betreffende de monsterneming, in het bijzonder dat de lading pas na goedkeuring van de analyseresultaten zou worden vrijgegeven voor lossing. Hem zijn daarover bij IDH door niemand mededelingen gedaan of instructies gegeven. Dat valt IDH te verwijten. De omstandigheid dat het silosysteem van IDH waarbij alle lossingen door één stijgpijp plaatsvinden het gevaar van foutieve lossingen aanzienlijk vergroot, moet evenzeer aan IDH worden toegerekend.
4) Gelet op het voorafgaande is van onrechtmatig/onzorgvuldig handelen van de chauffeur of van door hem gemaakte fouten geen sprake geweest. Voorzover niettemin geoordeeld mocht worden dat van onrechtmatig handelen wél sprake is geweest, kan die onrechtmatige daad hem niet worden toegerekend: de door IDH en Zürich veronderstelde wetenschap bij de vrachtwagenchauffeur maakt des te meer duidelijk de noodzaak van instructies. Die werden door IDH niet verstrekt.
5) Daardoor kan ook geen aansprakelijkheid van [geïntimeerde] uit hoofde van art. 6:170 BW Pro worden aangenomen.
6) [geïntimeerde] heeft zelf evenmin onrechtmatig gehandeld jegens IDH, [bedrijf 1] en Cargill: onrechtmatig zou zij slechts gehandeld hebben indien zij verwijtbaar geen informatie voor de losprocedure bij IDH aan haar chauffeur zou hebben verstrekt. [geïntimeerde] had echter geen specifieke instructies voor laad- en losprocedures bij IDH ontvangen, noch van Cargill, noch van IDH.
7) Causaal verband tussen de foutieve lossing van de sojabloem en de schade aan de partij melkpoeder staat niet vast: verontreiniging van de melkpoeder kan zeer wel ontstaan zijn door bijvoorbeeld zich nog in de stijgpijp (of de silo) bevindende restanten van eerder gelost of opgeslagen product.
8) Voorzover niet reeds op grond van het voorgaande de vordering van IDH en Zürich wordt afgewezen beroept [geïntimeerde] zich erop dat de schade gevolg is van omstandigheden die als eigen schuld aan IDH dienen te worden toegerekend in de zin van art. 6:101 BW Pro.
9) Subsidiair, ten aanzien van de schade:
IDH en Zurich vorderen
* de waardevermindering van de melkpoeder;
* de waarde van de verlorengegane sojabloem;
* en de door IDH gemaakte kosten bestaande uit kosten van de inslag van de melkpoeder en schoonmaakkosten van de silo en de silohal.
Ten aanzien van de vordering voorzover die betrekking heeft op de sojabloem en de schoonmaakkosten beroept [geïntimeerde] zich op verjaring, daar deze posten samenhangen met de vervoerovereenkomst (lossing), waarvan de lossingswerkzaamheden - waarbij de schade is ontstaan - wezenlijk deel uitmaken en nog niet geëindigd waren.
Voorts betwist [geïntimeerde] dat IDH schade heeft geleden door het moeten schoonmaken van de silo.
4.3 De rechtbank heeft in haar vonnis, waarvan beroep, geoordeeld dat het feitelijk handelen door de chauffeur in de gegeven omstandigheden hem niet kan worden verweten en dat hij dan ook geen fout heeft gemaakt in de zin van art. 6:170 BW Pro.
De rechtbank heeft hetgeen partijen overigens naar voren hebben gebracht als niet langer ter zake doende buiten beschouwing gelaten en de vordering van IDH en Zürich afgewezen, met veroordeling van IDH en Zürich in de proceskosten.
De wijziging van eis in hoger beroep
4.4 Het hof zal eerst de wijziging van eis bespreken, door IDH en Zürich aan de orde gesteld en toegelicht met hun vijfde grief, en door [geïntimeerde] bestreden.
4.4.1 Volgens [geïntimeerde] moet de door IDH en Zürich in appel naar voren gebrachte aanvulling van de oorspronkelijke eis met de grondslag dat [geïntimeerde] ook aansprakelijk is voor door haarzelf, dan wel door andere medewerkers van haar, begane onrechtmatige daad als een nieuwe rechtsvordering beschouwd worden, die dan echter naar zij stelt als verjaard moet worden aangemerkt, aangezien deze gebaseerd is op een voorval dat dateert uit juli 1997 en het tijdstip van de eisvermeerdering is 19 april 2005.
4.4.2 Het hof stelt vast, dat de feiten en omstandigheden die in hoger beroep voor de vermeerdering van eis worden aangevoerd, ook reeds in eerste aanleg zijn aangevoerd. Daarbij wijst het hof met name op de conclusie van repliek onder 31, dat wijst op verwijten aan [geïntimeerde] waarvoor niet art. 6:170 doch Pro art. 6:162 BW Pro de grondslag vormt, zodat hier niet van een nieuwe vordering gesproken kan worden (vgl. HR 8 oktober 2004, NJ 2004, 659; HR 23 mei 1997, NJ 1997,531). Temeer geldt dit nu ook [geïntimeerde] er reeds bij haar conclusie van antwoord blijk van heeft gegeven de vordering van IDH en Zürich mede als vordering uit hoofde van art. 6:162 BW Pro te hebben begrepen en haar verweer zich ook daartegen richtte. Dit aspect behoorde kennelijk ook toen reeds tot de tussen partijen spelende problemen in deze zaak.
Het hof acht de aanvulling van de vordering met deze grondslag daarom toelaatbaar, en de vordering op die grondslag niet verjaard.
De vorderingsgerechtigdheid van IDH en Zürich
4.5 Zürich en IDH stellen, dat Zürich door betaling van schadevergoeding gesubrogeerd is in de vorderingsrechten van IDH, [bedrijf 1] en Cargill.
4.5.1 IDH en Zürich hebben onweersproken gesteld, dat Zürich onder de verzekeringspolis namens haar verzekerde IDH schadevergoeding aan [bedrijf 1] en Cargill heeft voldaan, waarvoor [bedrijf 1] en Cargill IDH aansprakelijk hielden. Een en ander brengt mede, dat Zürich ingevolge het destijds van toepassing zijnde art. 284 WvK Pro gesubrogeerd is in de rechten van haar verzekerde IDH. Zij is echter niet, evenmin als IDH, (tevens) gesubrogeerd in de rechten van [bedrijf 1] en Cargill. Weliswaar is door Zürich en IDH bij hun pleidooi gesteld dat afspraken daaromtrent zijn gemaakt, maar die stelling is door [geïntimeerde] betwist en door Zürich en IDH in het geheel niet onderbouwd, laat staan aannemelijk gemaakt.
4.5.2 Zürich kan derhalve, als gesubrogeerde verzekeraar van IDH, jegens [geïntimeerde] regres uitoefenen voorzover aan IDH verhaalsrecht jegens [geïntimeerde] toekwam. [geïntimeerde] kan dan harerzijds tegen Zürich de verweren aanvoeren, die zij aan IDH kan tegenwerpen.
Door [geïntimeerde] is niet bestreden de stelling van IDH dat, indien aansprakelijkheid van [geïntimeerde] wordt aangenomen, op basis van met Zürich gemaakte afspraken ook IDH het recht heeft betaling van de schade te vorderen.
De aansprakelijkheid van [geïntimeerde]
4.6 Het hof bespreekt eerst of [geïntimeerde] jegens Zürich en IDH aansprakelijk is op basis van art. 6:170 BW Pro.
4.6.1 Het hof is van oordeel dat de chauffeur [chauffeur] inderdaad fouten heeft gemaakt.
Allereerst geldt dat de chauffeur naar eigen zeggen van [geïntimeerde] pas éénmaal eerder een soortgelijke zending bij IDH heeft afgeleverd. Zijn onbekendheid met de details van de situatie aldaar, het stijgpijp-lossingssysteem bij IDH en het al dan niet bestaan van standaard-lossingsprocedures bracht reeds mede, dat hij duidelijke aanwijzingen c.q. instructies had moeten afwachten. De enkele mededeling van een vorkheftruckchauffeur ("daar kun je lossen") met een gebaar richting siloruimte en/of stijgpijp mocht [chauffeur] onder deze omstandigheden niet opvatten als toestemming dat hij aan lossing kon beginnen en daartoe zelfstandig de apparatuur bij IDH mocht aansluiten en bedienen. Het lag immers voor de hand dat die mededeling slechts als plaatsaanduiding was bedoeld, nu de heftruckchauffeur slechts meeging om de doorgang voor de vrachtauto van [geïntimeerde] mogelijk te maken en bovendien een vorkheftruckchauffeur niet kan worden beschouwd als een functionaris die instructies geeft voor het lossen.
Het gaan pompen/lossen van de sojabloem zonder controle of de juiste silo aangesloten was en of er wellicht afsluiters openstonden, en het nalaten zich daarbij te vergewissen van de instemming van IDH acht het hof het door de chauffeur nemen van onaanvaardbare risico's. Ook de - niet betwiste - aanduiding "SILO'S" (meervoud) op de leidingen had, nu de stijgpijp slechts één aansluiting had voor de losslang van vrachtwagens, voor de chauffeur aanwijzing moeten zijn dat bij het tot stand brengen van de verbinding om via de stijgpijp lossing in de juiste silo te bewerkstelligen uiterste voorzichtigheid geboden was en geen risico's genomen konden worden.
Voorzover al juist mocht zijn dat deze chauffeur een maand eerder met een soortgelijke zending op dezelfde wijze te werk gegaan is en daarop toen zijdens IDH geen aanmerkingen zijn gemaakt maakt dat de situatie niet anders: ook toen had de chauffeur niet "op eigen gezag" op deze wijze zonder instructie of toestemming van IDH tot lossing mogen overgaan en het enkele feit dat daarover van de zijde van IDH mogelijk geen opmerking is gemaakt betekent niet dat IDH die gang van zaken heeft goedgekeurd.
4.6.2 Nu de chauffeur bij zijn optreden op 4 juli 1997 onjuist heeft gehandeld en een verkeerde aansluiting tot stand heeft gebracht, en daardoor schade is ontstaan, moet zijn handelen als onrechtmatig, immers in strijd met de jegens IDH, [bedrijf 1] en Cargill in acht te nemen zorgvuldigheid, te worden beschouwd.
4.6.3 Aan de vereisten die art. 6:170 lid 1 BW Pro stelt voor aansprakelijkheid van de werkgever - i.c. [geïntimeerde] - is mitsdien voldaan. Immers ten tijde van zijn litigieuze optreden voerde [chauffeur] zijn werkzaamheden en opdracht uit in zijn dienstbetrekking als chauffeur bij [geïntimeerde] en stond hij onder gezag van zijn werkgever. Door zijn functie kwam hij bij IDH voor het bezorgen van de sojabloem en zijn taak en positie als chauffeur die moest afleveren brachten mee dat het risico voor fouten als die welke zich hier hebben voorgedaan werd versterkt.
[geïntimeerde] is derhalve uit hoofde van art. 6:170 BW Pro aansprakelijk voor de schade die als gevolg van de door haar chauffeur begane fouten is ontstaan. Dat brengt mede dat de vraag of [geïntimeerde] aansprakelijk is uit hoofde van art. 6:162 BW Pro niet behoeft te worden besproken. Grief VIII slaagt.
4.6.4 Op de vraag of en in hoeverre de schade mede gevolg is van een of meer omstandigheden die aan IDH zijn toe te rekenen en de daaraan te verbinden consequenties komt het hof hierna onder r.o. 4.8 - 4.8.3 terug.
De vordering en haar onderdelen; verjaring?
4.7.1 IDH was jegens [bedrijf 1] aansprakelijk voor de schade aan de melkpoeder. Het verweer van [geïntimeerde] dat de verontreiniging mogelijk ook gevolg is geweest van andere oorzaken dan de contaminatie met de sojabloem wordt door het hof als te weinig onderbouwd gepasseerd. Daargelaten dat die mogelijkheid door [geïntimeerde] slechts veronderstellenderwijs werd geopperd, is in de processtukkken geen enkel bewijs, zelfs geen enkele indicatie te vinden voor aannemelijkheid daarvan. Met name de uitgevoerde expertise (rapport Hettema + Disselkoen, prod. 1 bij akte van 30 oktober 2002) biedt geen enkele aanwijzing voor een andere schadeoorzaak dan de contaminatie met de sojabloem.
4.7.2 Wat de vergoeding voor de sojabloem betreft is door [geïntimeerde] niet bestreden, dat Zürich de desbetreffende schade aan Cargill heeft vergoed. [geïntimeerde] beroept zich ten aanzien van dit onderdeel van de vordering op verjaring, stellende dat deze schade bij de lossing is ontstaan en dat daarom de (verjarings)regeling voor vervoerovereenkomsten dient te worden toegepast.
Volgens IDH en Zürich hebben partijen evenwel afspraken gemaakt waarbij de verjaringstermijn een aantal malen werd verlengd, laatstelijk tot 4 oktober 2002. IDH en Zürich hebben ten bewijze daarvan een brief d.d. 3 juli 2002 overgelegd van Centraal Beheer, de zijdens [geïntimeerde] optredende verzekeraar met wie toen (het) overleg gevoerd werd, aan de advocaat van IDH (prod. bij cvr), waarin bevestigd wordt inzake [geïntimeerde] dat de verjaringstermijn wordt verlengd tot 4 oktober 2002. Gedagvaard is binnen die termijn.
[geïntimeerde] kan zich daarom niet thans alsnog met succes op verjaring beroepen.
4.7.3 Het verweer van [geïntimeerde] dat de gevorderde (schoonmaak)kosten ten bedrage van fl. 1.440,-- geen extra kosten zijn geweest, omdat er altijd moet worden schoongemaakt, wordt door het hof verworpen: dat bij contaminatie extra schoonmaak noodzakelijk is, moet vanzelfsprekend worden geacht.
4.7.4 Nu voor het overige de aard en omvang van de verschillende tot de vordering behorende onderdelen, en de betaling door Zürich, door [geïntimeerde] onvoldoende zijn weersproken, is de vordering daarmede genoegzaam komen vast te staan.
Vergoedingsplicht van [geïntimeerde]; aan IDH zelf toe te rekenen omstandigheden
4.8 [geïntimeerde] heeft in haar verweer gesteld, dat in ieder geval de schade niet slechts door haar chauffeur veroorzaakt is, maar dat aan IDH toerekenbare omstandigheden (gedragingen en nalaten van IDH en haar medewerkers) tezamen met het optreden van de chauffeur hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade, en dat dat op de eventuele vergoedingsplicht van [geïntimeerde] in mindering dient te komen.
4.8.1 Aan hetgeen [geïntimeerde] in dit verband heeft betoogd ten aanzien van wat door haar wordt aangeduid als "indirect" onrechtmatig handelen gaat het hof voorbij. Ten deze gaat het immers niet om vorderingen van de eigenaren van de beschadigde goederen, maar om de regresvordering van Zürich en IDH (voorzover IDH regres kan uitoefenen op [geïntimeerde]) voor het nadeel dat is ontstaan door de vergoedingsplicht jegens de benadeelden (en een klein gedeelte eigen schade) van IDH.
De aansprakelijkheid van IDH jegens [bedrijf 1] en Cargill is in de onderhavige procedure tussen partijen niet ter discussie gesteld en niet betwist is, dat vanwege die aansprakelijkheid namens IDH aan die benadeelden is betaald.
4.8.2 De stelling van Zürich dat zij gesubrogeerd is in de rechten van [bedrijf 1] en Cargill is onjuist, zoals het hof reeds heeft overwogen onder 4.5.1 van dit arrest. Onjuist is dan ook de opvatting van Zürich dat [geïntimeerde] zich tegenover haar niet met succes zou kunnen beroepen op medeschuld van IDH. [geïntimeerde] kan immers tegen Zürich de verweren tegenwerpen die zij (ook) aan IDH kan tegenwerpen (zie r.o. 4.5.2), waaronder haar beroep op eigen schuld van IDH.
4.8.3 Het hof is mét [geïntimeerde] van oordeel, dat te dezer zake sprake is van omstandigheden aan de zijde van IDH en liggende in haar risicosfeer, derhalve toe te rekenen aan IDH, die naast en samen met het optreden van de chauffeur aan de schade hebben bijgedragen. Het hof ziet als die omstandigheden met name:
a. het ontbreken ten tijde van de gebeurtenissen in juli 1997 bij IDH van een waarschuwing voor de chauffeurs, zoals naderhand door middel van een affiche met de tekst "heren chauffeurs, het is verboden te lossen zonder schriftelijke toestemming van bevoegd IDH-personeel" op de deur van de kastruimte aan de buitenzijde van de silohal is aangebracht;
b. de omstandigheid dat de "kastruimte" waarin zich de stijgpijp bevond ook niet afgesloten was en tegen de risico's van die gemakkelijke toegankelijkheid voorzieningen of waarschuwingen als onder a. vermeld ontbraken, zulks terwijl het systeem van stijgpijp en silo's slechts voorzag in aansluiting op één pijp (de stijgpijp) voor lossing uit tankwagens ten behoeve van meerdere silo's;
c. het nalaten van het geven van duidelijke instructies aan de chauffeur die arriveert om een lading te komen lossen voor opslag.
Het hof zal daarom in dit geval de vergoedingsplicht van [geïntimeerde] verminderen met het naar zijn oordeel aan IDH toe te rekenen aandeel van de omstandigheden, naar evenredigheid van de ernst daarvan. Het hof acht toerekening van 20% aan IDH ten deze passend, tegenover 80% aan de zijde van [geïntimeerde] bij wier chauffeur het zwaartepunt van de gemaakte fouten is gelegen.
4.8.4 Dat leidt ertoe dat [geïntimeerde] 80% van de ingestelde vordering zal dienen te voldoen, te weten E. 18.236,45.
Grief VIII slaagt derhalve, en de overige grieven behoeven daarmede geen afzonderlijke bespreking meer.
4.9 Het vorenstaande leidt tot de slotsom, dat de rechtbank in haar vonnis, waarvan beroep, de vordering ten onrechte geheel heeft afgewezen, en ten onrechte IDH en Zürich heeft veroordeeld in de kosten van de procedure. Dat vonnis kan daarom niet in stand blijven.
Het hof zal derhalve het vonnis waarvan beroep vernietigen, de vordering van IDH en Zürich zoals overwogen voor 80% toewijzen, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente vanaf 29 juni 1998, en zal daarbij [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om aan IDH en Zürich te betalen een bedrag van E. 18.236,45, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 juni 1998 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van IDH/Zürich worden begroot op E. 512,56 aan verschotten en E. 1.247,50 aan salaris procureur in eerste aanleg, en op
E. 755,40 aan verschotten en E. 4.053,-- aan salaris procureur voor het hoger beroep;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Huijbers-Koopman en De Klerk-Leenen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 13 juni 2006.