Uitspraak
typ. JD
rolnr. C0301378/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
achtste kamer, van 2 mei 2005,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X.] AANNEMERSBEDRIJF BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van 20 oktober 2003,
procureur: mr. J.W. de Rijk,
tegen:
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. R. Schelfaut,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 juni 2005 in het hoger beroep van het door de recht-bank te ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, onder rolnummer 2013/03 zaaknummer 275313 gewezen vonnis van 24 september 2003.
6. Het tussenarrest van 7 juni 2005
Bij genoemd arrest heeft het hof een verschijning van partijen gelast. Voorts is aan [Y.] bewijs opge-dragen en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
Er heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, gevolgd door enquête en contra-enquête. Daarvan zijn processen- verbaal opgemaakt die zich bij de gedingstukken bevinden.
[Y.] heeft een memorie na enquête tevens akte over-legging producties genomen. Daarbij heeft [Y.] de voor de comparitie- enquête toegezonden stukken en een aantal andere producties in het geding gebracht.
[X.] heeft een antwoordmemorie na enquête genomen en daarbij een tweetal producties overgelegd.
Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
8. De beoordeling
8.1. De comparitie van partijen was gelast om inlichtingen te verkrijgen over de volgens [Y.] gebruikelijke wijze van boeking van in privé gebruikte materialen (en uren) op projecten.
[Y.] heeft daarover een verklaring afgelegd welke door [X.] is betwist. Een minnelijke regeling is niet tot stand gekomen.
8.2. Bij het tussenarrest was [Y.] toegelaten tot bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie wettigen dat [Y.] het voornemen had om de voor zijn privé-verbouwing afgenomen materialen en gebruikte uren te vergoeden aan [X.] overeenkomstig een terzake bij [X.] bestaan hebbend gebruik dat werk-nemers voor privé-gebruik materialen en werkzaamheden kon-den afnemen om deze vervolgens te betalen.
8.3. [Y.] heeft zichzelf als (partij)getuige doen horen en voorts [F.] en [A.] als getuigen.
[X.] heeft in contra-enquête [B.], [C.] en [D.], allen statutair directeur, en [E.] doen horen.
Nu het aan [Y.] opgedragen bewijs in wezen betreft tegenbewijs tegen de door het hof voorshands bewezen geachte dringende reden voor ontslag op staande voet als bedoeld in art 7:677 jo Pro. 6:678 BW, kleeft aan zijn verkla-ring niet de beperking van art. 164 lid 2 WvBRv Pro (dat deze alleen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt, onder meer: HR 7 april 2000, NJ 2001,32).
Echter: ook indien het hof [Y.]s verklaring beoor-deelt als was de bewijskracht beperkt zoals door art. 164 lid 2 WvBRv Pro, dan leidt dit tot na te noemen oordeel.
8.4. De getuigen hebben, voor zover voor het oordeel van het hof van belang, onder meer het volgende verklaard.
8.4.1. De (partij)getuige [Y.]:
Vanaf begin jaren 80 gold bij [X.] de volgende regeling: overuren die door mij en anderen gemaakt waren werden gepar-keerd in een soort spaarpotje waaruit geput kon worden wanneer wij materiaal afnamen via het bedrijf. Dat kon gaan om mate-riaal uit voorraad maar ook om bijvoorbeeld afzonderlijk bestelde audio of videoapparatuur. De kosten daarvan werden netto verrekend met die “overuren-rekeningcourant”.
Die administratie werd bijgehouden door de bedrijfsleider [G.]. Wanneer iemand iets uit de voorraad betrok werd achteraf opgegeven wat verbruikt was (het kwam immers voor dat materiaal werd meegenomen en vervolgens ongebruikt weer terug ging in de voorraad van [X.]). Men werd zelf geacht dat bij te houden. Maar wanneer het ging om gebruiks-voorwerpen die niet uit de voorraad kwamen werd vooraf overleg gepleegd over de afrekening, maar ook om de bestelling af te stemmen. (…) In 1997/1998 werden de overuren niet meer geboekt in rekening-courant, maar is een regeling conform de CAO inge-voerd: tijd voor tijd. In juli 1998 kreeg ik plotseling een netto-uitkering voor wat er nog aan overuren voor mij stond. Ik heb kort erna aan de directie gevraagd hoe het verder ging met de materialen en het antwoord was dat de regeling kon blijven bestaan, maar dat geen overuren werden ingeleverd maar bijvoorbeeld vakantiegeld of dagen. Materiaal kon op dezelfde manier worden afgenomen. (…)
De regeling is na 1998 slechts veranderd voor wat betreft de overuren. Ik heb, nadat ik in juli 1998 de eindafrekening van overuren ontving, uitdrukkelijk aan [B.] van de direc-tie gevraagd hoe het verder moest en die antwoordde dat inci-denteel gebruik kon worden gemaakt van de regeling en dat gebruikte materialen dan maar verrekend moesten worden met bijvoorbeeld een eenmalige uitkering of dat zo’n bedrag in mindering moest worden gebracht op het salaris.
In de vier tussenliggende jaren tot 2002 heeft zo’n bestelling zich echter niet voorgedaan.
In 2002 heb ik niet tevoren overlegd over de carport, ik dacht dat dat niet nodig was.
De materialen die ik daarvoor van [X.] heb gebruikt betroffen restmaterialen geen grote hoeveelheden.
Het ging bijvoorbeeld om 8 kleine bewapeningsnetjes, reststuk-ken uit een groot net van tien vierkante meter die ik van de werf heb meegenomen. Het ging ook om betonnen afstandsblokjes; als ik die via de handel had betrokken had ik meer restmate-riaal dan materiaal dat ik nodig had. Ook heb ik wat schroeven en bouten gebruikt en nog wat kleine dingetjes. De grootste post betrof rockpanel: dat was een pakket platen die bescha-digd waren. Die beschadiging was voor mij geen bezwaar omdat die werd afgedekt met dakrandprofiel. In overleg met de uit-voerder [H.] zijn die platen toen zo gezaagd dat ik ze kon gebruiken. Omdat er een zaagmachine stond was dat een fluitje van een cent. Als die platen niet beschadigd waren had ik ze via de handel besteld. Verder heb ik wat draadeindjes gebruikt die op het werk als rest lagen en die in de handel veel geld kosten. Ik heb ook een 600 meter kwadraat PVC folie meegenomen voor het geval ik slecht weer zou krijgen als het dak van de garage er af zou zijn maar dat zou ongebruikt retour zijn gegaan als zich de ontslagkwestie niet had voorge-daan. (…)
Ik heb niet alles besteld via [X.] omdat niet alles op voorraad was en omdat ik het net zo goed via een externe leve-rancier kon doen die materiaal precies voor mij op lengte zaagde. Ook als ik rechtstreeks via de handel bestel heb ik scherpe inkoopprijzen. Dingen die weinig voorkwamen heb ik via [X.] besteld. (…) Er is (…) voor 816 euro of daaromtrent via [X.] betrokken. Dat betreft de zojuist genoemde materialen, bewapening, rockpanel, boutjes. Daarvan zijn geen bonnen of iets dergelijks opgesteld. Vóór de conflictsituatie is dit binnen [X.] niet besproken.
Naar aanleiding van productie 3 en 4 bij conclusie van ant-woord: de overzichtjes van materialen carport herken ik. Productie 3 is een eerdere versie waarin ik afzonderlijk boek-te wat ik vanaf de werkplaats gebruikte en wat ik gebruikte van de bouwplaats, winkelcentrum. Omdat het voor [X.] niet zou uitmaken waar vandaan ik die materialen betrok, heb ik in latere versies dat onderscheid niet meer gemaakt. Die produc-ties 3 en 4 waren een overzicht van wat er openstond om met [X.] af te rekenen. Ik sloeg die overzichten op op mijn computer op de werkplek maar ook op een floppy om de gegevens zo nodig thuis bij te werken.
De eerste factuur gehecht achter productie 4 (BMF factuurnr. 2203439) en de daarachter gehechte pakbon herken ik niet.
De factuur met nr. 94326227 en de factuur met nr. 94241426 (beiden van H&C) gehecht aan die zelfde productie 4 (opmerking hof: bedoeld is prod 4 bij cva) herken ik wel. Ik had die fac-turen gekopieerd om het bedrag dat ik invulde in de door mij opgestelde overzichten te controleren. Telkens als ik iets uit de voorraad van [X.] betrok vulde ik dat in in die over-zichten op mijn computerfloppy. (…) Voor (het) kozijn had ik een totaal post opgenomen waar arbeidsuren in begrepen waren. In totaal gaat het om heel weinig arbeid: in twee keer een kwartier was alles gezaagd.
Ook anderen hanteerden deze regeling, in ieder geval [G.]. Andere namen weet ik zo niet te noemen. Dat ik bezig was met een carport was algemeen bekend behalve [G.], die de constructie berekend heeft, waren ook [H.] en [I.] en de chef werkplaats [J.] op de hoogte. Ik had geen geheimen waarom zou ik.
De carport is december 2002 gereed gekomen.
8.4.2. De getuige [F.] heeft onder meer ver-klaard:
Van 1 november 1963 tot mijn pensioen op 18 april 2003 was ik bedrijfsleider bij [X.] aannemersbedrijf….
In 1982 is een regeling in het leven geroepen die inhield dat mensen netto konden besteden wat ze aan vakantiedagen inleverden. …
(Ik heb) in 1999, 2000, en 2001 nog snipperdagen ingeruild voor door mij afgenomen goederen, bouwmaterialen of voorraad van de eigen werf.
Ik heb bijvoorbeeld 3 acculaders betrokken en een natuursteen-tegel-vloer en ook een tuba, alles dus via [X.].
[F.] verklaart daarna over een aantal gevallen, ook na medio 2001, waarin hij bij een derde/leverancier van [X.] niet “bedrijfseigen” materialen afhaalde, waarna op de afhaalbon voor het bouwbedrijf gebruikelijke materialen werden vermeld die vervolgens werden verrekend met openstaande overuren en na 1999 met snipperdagen.
Hij verklaart voorts:
Men streefde er naar het geleidelijk af te bouwen en het was op zeker moment ook afgeschaft maar het bleef incidenteel mogelijk om snipperdagen te ruilen voor materiaal en ik heb er op mijn verzoek na 1999 nog 2 jaar gebruik van gemaakt, dus ik verrekende na 1999 nog afgenomen materialen met snipperdagen. (ik heb nooit met overuren verrekend want die waren al in mijn salaris opgenomen).
Mij is na 1998 gezegd dat op uitdrukkelijk verzoek van [K.] voor mij en [Y.] de mogelijkheid bleef bestaan om materialen op die manier te verrekenen. Dat is mij medege-deeld door de heer [B.], (…). Het was niet voorbehouden aan de familie binnen het bedrijf. Waarschijnlijk omdat [Y.] en ik de oudsten in het bedrijf waren had [K.] verzocht ons die mogelijkheid nog te bieden.
Voordien maakten 15 personen gebruik van de regeling maar men wilde af van de administratie. Alleen voor ons, als oudste werknemers bleef het mogelijk.
(…)
Wanneer materiaal uit voorraad werd genomen was gebruikelijk en werd er op vertrouwd dat men na afloop een bon inleverde waarop de betreffende materialen werden vermeld. (…)
Wanneer iets werd besteld of afgehaald onder een andere naam zoals bijlage 8, dan werd tevoren overlegd met de admini-stratie, met de heer [B.] die hoofd administratie was, om te overleggen welke benaming op de bon moest komen. (…)
8.4.3. De verklaring van Hopstaken acht het hof van onder-geschikt belang.
8.4.4. [B.] heeft verklaard:
In het verleden bestond bij [X.] een regeling die erop neerkwam dat een kleine groep medewerkers overuren kon parke-ren om die vervolgens in te wisselen tegen goederen die gele-verd werden uit het bedrijf van [X.] of gelieerde bedrijven. (…) In 1998 is bekend gemaakt dat de regeling niet meer gold. Nadien is de regeling ook niet meer toegepast, tenzij bij hoge uitzondering. Met die uitzondering doel ik op de enkele keer zoals terug te vinden in de stukken: de aan-schaf van een tuba door [G.]. Bij mijn weten is dat de enige uitzondering die is gemaakt. Die is gemaakt omdat [G.] op het eind van zijn carrière veel tijd had staan en ik vermoed omdat dat is afgesproken met zijn broer, [K.], de algemeen directeur. Als u mij voorhoudt (opmerking hof: de verklaring van [G.] “Mij is na 1998 gezegd dat op uitdrukkelijk verzoek van [K.] voor mij en [Y.] de mogelijkheid bleef bestaan om materialen op die manier te verrekenen. Dat is mij medegedeeld door de heer [B.] (…)”)dan zeg ik: ik weet echt niet meer of ik dat gezegd heb, het zou best kunnen. Ook, voor zover die verklaring betrekking heeft op [Y.]. (…) Ik wil hier echter wel bij opmerken dat het inwisselen van overuren voor goederen onder de regeling zoals die tot 1998 gold, altijd gebeurde met goedkeuring vooraf. Dat was vanzelfsprekend.
Dat vooraf melden en goedkeuring vragen moest aan [K.] geschieden. Als u mij voorhoudt dat bij het proces van de vorige zitting is aangehecht een stuk waarop een akkoord van [L.] [X.] zeg ik: het kan wel dat [L.] dat doorgaf, maar het kwam dan wel eerst via het kanaal [K.].
Als u mij vraagt of bouwmaterialen werden geboekt op een project of op de voorraad zeg ik: ik stond er wel ver vanaf, ik denk dat het gebeurde op een project of op de voorraad.
Deze regeling werd in grote lijnen bewaakt door [G.] en [K.], dat wil zeggen: [K.] moest accorderen, lijsten zoals die zijn overgelegd, overzich-ten van overuren tegoed, werden bijgehouden door [G.].
Dat de regeling in 1998 werd beëindigd is gecommuniceerd in de kernvergadering, waarbij de UTA medewerkers bij elkaar kwamen. Daar was ook dhr. [Y.] bij aanwezig. (…)
Door [Y.] is nooit gemeld dat hij voor een privé-verbouwing materialen en man uren zou gaan gebruiken of heeft gebruikt.
[Y.] heeft ook nooit aangegeven dat hij voor gebruikte materialen en man uren wilde betalen.
8.4.5. [C.] verklaart als getuige:
(…)
Toen ik in 1994/1995 op kantoor kwam te werken werd ik assis-tent van [G.] die deed constructie en P&O en ik heb geleidelijk P&O van hem overgenomen. Toen ik daar begon nam ik waar dat er een regeling bestond dat een aantal personeels-leden die dagen over hadden die konden inruilen tegen materia-len en dergelijke. Het materiaal dat ze kochten werd dan tegen uurloon weggeschreven. Dat gebeurde toen hoofdzakelijk bij de uitvoerders (de UTA mensen buiten).
De regeling gold ook voor leidinggevenden binnen, maar werd door hen minder gebruikt. [G.] hield de regeling bij, dat wil zeggen, hij schreef de overuren op en hield bij wat mensen kregen en wat er dan aan uren moest worden afge-schreven. Overigens betrof de regeling niet alleen overuren, maar ook niet opgenomen vakantiedagen, zelfs hoofdzakelijk vakantiedagen.
Het was gebruik dat men meldde bij [G.]: ik zou dat en dat willen hebben voor mijn tegoed aan uren en hij gaf dan toestemming.
In 1998 is die regeling afgeschaft.
Ik weet niet hoe dat is medegedeeld, maar het was bij iedereen bekend. Mij was niet bekend dat er een uitzondering was op die afschaffing, maar ik heb geconstateerd dat die uitzondering wel gemaakt is voor [G.] door mijn vader. Ik weet alleen dat die uitzondering gemaakt is en dat die gemaakt is voor hem. (…)
De bedoeling was om [G.]’s dagen voor zijn pensioen af te werken, maar dat is niet helemaal goed gelopen.
Na 1998 hoefde [G.] geen administratie meer bij te houden van die regeling die ik zojuist beschreef. Voor de uitzonde-ringen die voor hem gemaakt zijn ging het als volgt: Ik kreeg van hem te horen waarvoor hij uren wilde besteden en dat gaf ik dan door aan de administratie. De dingen die in zijn verklaring genoemd zijn, acculaders, autobanden en op het laatst een behoorlijk duur muziekinstrument die kloppen. Toen ik zijn verklaring zag herinnerde ik mij die dingen weer.(…)
[G.] gaf het mij dus door. Zoiets groots als een muziekinstrument werd bij mijn vader, [B.] of mij gemeld.
[G.] meldde wat hij wilde kopen en zorgde na akkoord zelf dat het besteld werd. Vervolgens kwam de rekening naar mij en die ging dan de administratie van [X.] in.
Als u mij voorhoudt het proces-verbaal van 13 september 2005, de verklaring van [G.] (opmerking hof: “Mij is na 1998 gezegd dat op uitdrukkelijk verzoek van [K.] voor mij en [Y.] de mogelijkheid bleef bestaan om mate-rialen op die manier te verrekenen. Dat is mij medegedeeld door de heer [B.]” ) zeg ik: mij is niet bekend wat hij zegt, mij is alleen bekend dat dat voor hemzelf gold. Voor zover ik weet is de regeling na 1998 niet toegepast op andere werknemers.
De tuba is gekocht en er is overleg gevoerd over hoe die tuba geboekt moest worden, bijvoorbeeld als sponsoring van de har-monie. Dat is kortgesloten met de administrateur en vooraf met [B.] gesproken. [X.] sponsorde veel in en rond [plaatsnaam].
En die aanschaf is door mij of door [B.] geaccordeerd.
Als u mij vraagt of dat akkoord alleen gold voor dergelijke grote aankopen zeg ik: goedkeuring moest steeds vooraf worden gevraagd, ook voor kleine aankopen.
8.4.6. [D.] verklaart: (…)
Er bestond een regeling bij [X.] dat je kon melden dat je iets wilde kopen en dat dat dan verrekend werd met vrije dagen.
Je moest dat vooraf melden, want dan gaven ze aan waar je kon kopen en je moest ook toestemming vragen vooraf. Ik weet niet precies voor wie die regeling gold, ik heb er zelf ook wel eens gebruik van gemaakt. Ik weet niet of de regeling op papier stond.
Je moest het te voren vragen aan de bedrijfsleider, [G.]. Ik nam aan dat hij hier alleen over besliste, maar ik weet niet of hij nog met andere overlegde.
In 1998 of 1999 is de regeling afgeschaft. Ik weet dat is gezegd dat het uit was, maar ik durf niet te zeggen of dat ook op papier stond. Als u mij voorhoudt de verklaring van [G.],(Opmerking hof:” Mij is na 1998 gezegd dat op uitdruk-kelijk verzoek van [K.] voor mij en [Y.] de mogelijkheid bleef bestaan om materialen op die manier te verrekenen. Dat is mij medegedeeld door de heer [B.], de commercieel directeur”.) is mijn reactie: dat weet ik niet, ik weet niet wat zij voor afspraken hadden. Ik weet ook niet dat er na 1998 nog iets betaald is op zo’n manier.(…) Bij mijn weten heeft [Y.] nooit gemeld dat hij materialen en man uren heeft gebruikt voor een privé-verbouwing.
8.4.7. [E.] verklaart:
Ik ben controller bij [X.] Aannemersbedrijf. Ik ben er begonnen als administratief medewerker. Ik denk dat ik vanaf 1997/1998, ik weet het niet meer precies, een leidinggevende functie kreeg. Daar ben ik ingegroeid.
Over de regeling waar het vandaag over gaat kan ik u het volgende vertellen: als administratief medewerker kreeg ik wel eens een rekening waarop een paraaf van een leidinggevende stond, waarmee werd aangegeven dat deze rekening niet de aan-schaf betrof van materialen die direct voor de bedrijfsuit-oefening bestemd waren, maar dat het ging om een rekening voor materiaal, gebruikt voor privé-doeleinden van bepaalde UTA medewerkers.
Mij is niet bekend voor welke medewerkers de regeling precies gold. Daarbij merk ik op dat dat niet tot mijn competentie hoorde, evenmin als het bijhouden van de uren, maar ik verwerkte de rekeningen in de administratie.
Tegenover de aanschaf van materiaal stonden, voor zover mij bekend, snipperdagen.
De paraaf van de leidinggevende die ik op de rekeningen zag die ik verwerkte wisselde, maar meestal was die afkomstig van de algemeen directeur, [K.].
Ik kon zelf ook gebruik maken van deze regeling en ik heb er ook gebruik van gemaakt, zij het minimaal: één of twee keer voor één of twee snipperdagen.
Ik deed dan een verzoek of ik materiaal kon bestellen waarvoor de rekening dan naar [X.] Aannemersbedrijf zou gaan, in ruil voor één of twee van mijn snipperdagen. Als dat akkoord was kreeg ik door bij welk bedrijf ik kon bestellen en hoe ik dat op de rekening moest laten omschrijven. Op de ingekomen rekening kwam dan een paraaf van de leidinggevende en dat werd in de boekhouding verwerkt.
Ik deed zo’n verzoek aan mijn direct leidinggevende, dhr. [B.] die hoofd van de administratie was. Ik weet niet of hij daarover besliste of dat hij dat verzoek aan anderen voorlegde.
Als het akkoord was hoorde ik dat via hem, maar ik weet niet meer of ik dat direct hoorde. Ik weet ook niet meer of ik wel eens gebruik heb gemaakt van de regeling voor aanschaf van bouwmaterialen. De regeling is eind jaren negentig afgeschaft. Dat is toen medegedeeld in de kernvergadering waarbij het UTA personeel aanwezig was. Ik heb alleen van de regeling gebruik gemaakt in de beginjaren dat ik bij [X.] werkte: in 1995/1996 of 1997.
8.5. Het hof oordeelt als volgt.
Op grond van de stellingen van partijen en de verklaringen van de getuigen, zowel die gehoord aan de zijde van [Y.] als die aan de zijde van [X.], staat wel vast dat in [X.]’ onderneming een regeling of gebruik heeft bestaan, waarbij een tien- tot vijftien-tal voor [X.] werkzame personen al dan niet “bedrijfseigen” materialen van of via [X.] kon afnemen tegen inlevering van overuren of andere rechten (op vrije tijd). Voor de “vreemde” materialen, materialen die elders besteld moesten worden en die geen rechtsreeks verband hielden met [X.]’ bedrijf, gold daarbij in ieder geval dat toestemming vooraf moest worden gevraagd aan een van de betrokken leidinggevenden.
De verklaringen van de getuigen (en de stellingen van partijen) lopen uiteen of, lijken uiteen te lopen, wat betreft de kwesties
-of ook voor bouwmaterialen uit de bedrijfsvoorraad gold dat vooraf toestemming moest worden gevraagd
en
-of en in hoeverre dat gebruik nadien, te weten nà 1998/1999, in stand is gebleven.
8.6. Naar het oordeel van het hof is de verklaring van [F.] terzake doorslaggevend. Volgens [Y.] hield hij de administratie bij, [B.] verklaart dat de regeling in grote lijnen werd bewaakt door [G.] (en [K.]); hij, [B.], en [C.] verklaren dat de regeling werd geadministreerd door [G.], [D.] ging er zelfs van uit dat [G.] terzake besliste; alleen [E.] noemt [G.] niet, hij doet een verzoek om te bestellen via zijn leidinggevende [B.] maar heeft op de rekeningen terzake naast de paraaf van [K.] ook parafen van andere leidinggevenden gezien.
Hoewel de getuige [B.] verklaart dat aan [K.] toestemming gevraagd moest worden en ook de overgelegde schriftelijke verklaring van laatstgenoemde daarop lijkt te duiden (al was volgens [K.] de praktische uitvoering overgelaten aan [C.] en [B.]), is het hof van oordeel dat in ieder geval [F.] zo nauw betrokken was bij (de uitvoering van) de regeling dat zijn verklaring terzake groot gewicht in de schaal legt.
Het hof acht de verklaring van [F.] voldoende betrouwbaar. Het enkele feit dat tussen hem en [X.] bij gelegenheid van zijn vertrek bij [X.] frictie is ontstaan (over vakantiedagen) geeft onvoldoende aanlei-ding om aan de betrouwbaarheid van zijn verklaring onder ede te twijfelen.
8.7. Juist deze getuige verklaart dat “wanneer materiaal uit voorraad werd genomen (…) gebruikelijk (was) en (…) er op vertrouwd (werd) dat men na afloop een bon inleverde waarop de betreffende materialen werden vermeld. (…)”. Daarmee is de verklaring van [Y.] in overeenstemming.
Het hof acht dus ook bewezen dat dit het gebruik was wat betreft afname van voor het bedrijf van [X.] gebruikelijke bouwmaterialen. De andersluidende verklaringen van [C.], [B.] en [D.] en de schriftelijke verklaringen van [K.] doen daar, gelet op de centrale positie van [F.] bij de uitvoering van de regeling, onvoldoende aan af, reeds omdat die verklaringen de norm betreffen en niet in strijd behoeven te zijn met een in de uitvoering bestaand of ingeslopen gebruik.
8.8. Op grond van de verklaringen van [Y.] en in het bijzonder [F.] is voorts bewezen dat de regeling voor [Y.] en [F.] heeft voort-geduurd na de afschaffing ervan rond 1998.
[B.] heeft de verklaring van [F.] dat hij, [B.], dat gezegd zou hebben in wezen niet bestreden. Wel verklaart hij dat die uitzondering “bij zijn weten” alleen [G.] betrof maar gelet op de gecursi-veerde woorden acht het hof dit onvoldoende weerlegging. Ook de verklaring van [C.] is onvoldoende: hem was blijkbaar aanvankelijk ook de uitzondering voor [G.] niet bekend, maar hij heeft die geconsta-teerd; bovendien verklaart hij dat hij zich die uitzonde-ring pas weer herinnerde naar aanleiding van de verkla-ring van [F.] terzake.
8.9. Tenslotte acht het hof ook bewezen dat [Y.] het voornemen had om de materialen die gebruikt waren voor zijn carport te betalen. Het acht de eigen verkla-ring van [Y.] waar dat uit blijkt
“Die producties 3 en 4 (opmerking hof: bij conclusie van antwoord) waren een overzicht van wat er openstond om met [X.] af te rekenen.” en
“Telkens als ik iets uit de voorraad van [X.] betrok vulde ik dat in in die overzichten op mijn computerfloppy.”
in voldoende mate ondersteund door de genoemde produc-ties, omdat deze een gespecificeerd overzicht van de afgenomen materialen en prijzen bevatten, waarvan niet is in te zien, waarom deze anders dan ten behoeve van een afrekening zouden zijn opgesteld.
De openlijkheid waarmee [Y.] blijkens de schrifte-lijke verklaringen van [I.] en [H.], (overgelegd als producties 4 en 5 bij conclusie van eis) heeft gehan-deld ondersteunt de verklaring dat hij het voornemen had af te rekenen, niet alleen met de buurman met wie de carport gebouwd werd, maar ook met [X.].
Het feit dat uiteindelijk niet betaald is, doet - nog daargelaten dat [Y.] verklaart dat de carport pas in december 2002 voltooid is - aan een en ander niet af, gelet op de betrekkelijk korte tijdspanne tussen het gesprek waarin [X.] op staande voet is ontslagen (vrijdag 4 oktober 2002) en de laatste wijziging van de specificatie van materialen in de computer (prod. 2 jo. prod 4 bij cva: donderdag 19 september 2002). Dat ná dat gesprek niet betaald is acht het hof gelet op de op dat moment tussen partijen ontstane situatie niet beslissend.
8.10. Het hof acht het voornemen te betalen ook voldoende aannemelijk wat betreft de pvc-folie (als voorwaardelijk voornemen, indien deze folie gebruikt zou worden en niet terug zou worden gebracht in de bedrijfsvoorraad) en het arbeidsloon voor het kozijn.
De verklaring van [Y.] wordt terzake de PVC-folie niet specifiek ondersteund door ander bewijsmateriaal, maar wel in algemene zin door het – door het hof aanneme-lijk geoordeelde - voornemen te betalen voor de overige materialen.
Wat betreft arbeidsloon voor het kozijn acht het hof de verklaring van Van Doorn voldoende ondersteund door de in diens computer opgenomen specificatie waarin een rond bedrag is opgenomen, nu niet is gesteld of gebleken dat dit voor een dergelijk kozijn een ongebruikelijke prijs zou zijn.
Alleen wat betreft het overige arbeidsloon (terzake zagen van de multiplex (WBP) en rockwool platen, mogelijk enig arbeidsloon in verband met het laden van de platen door de medewerker die ze bij [Y.] bezorgde) is onvol-doende komen vast te staan dat [Y.] het voornemen had deze te betalen.
8.11. [X.] heeft bij haar laatste antwoordmemorie na enquête nog een verslag overgelegd van een geluidsopname van het gesprek waarbij [Y.] geconfronteerd werd met zijn ontslag en de gronden daarvoor.
Daargelaten dat [Y.] hierop nog niet heeft kunnen reageren, doet dit stuk aan het oordeel van het hof niet af, omdat het kennelijk onvolledig is (terwijl hetgeen onder nr. 11 van de conclusie van dupliek en memorie van grieven p. 5 3e alinea als - naar het oordeel van het hof zeer relevante - inhoud wordt weergegeven onvoldoende duidelijk te vinden is in die schriftelijke vastlegging).
Het had op de weg van [X.] gelegen haar bewijsmate-riaal tijdig en volledig in het geding te brengen. Nu zij dit nalaat ziet het hof in dit stadium van het geding geen aanleiding om tot nader onderzoek betreffende dat stuk en die geluidsopname over te gaan.
8.12. Aan het oordeel van het hof doet ten slotte niet af dat sommige verklaringen op onderdelen niet geheel over- eenstemmen.
8.13. [Y.] is dus in het bewijs geslaagd, behoudens ten aanzien van gebruikte uren voor het zagen van platen.
Wat de omvang daarvan betreft is geen bewijsopdracht ver-strekt, maar het hof acht, op grond van de verklaringen van [Y.] als getuige en van [H.] (prod. 6 cva), mede in aanmerking genomen dat het ging om het zagen van stroken ten behoeve van een carport, aannemelijk dat die arbeidstijd beperkt bleef tot ongeveer een half uur.
8.14. De vraag ligt voor of het ontslag nietig is.
Het hof is van oordeel dat (ook) indien wordt uitgegaan van niet vaststaande standpunten van [X.] (4.8 tussen-arrest), de omstandigheden
- dat [Y.] in werktijd - in beperkte mate - privé-werkzaamheden heeft verricht (r.o. 4.4. tussenarrest, r.o. 4.3 en 4.4. vonnis kantonrechter);
- dat [Y.] in spreekkamers op [X.] bedrijf enige gesprekken heeft gevoerd met een privé karakter (in verband met het bestellen en verkrijgen van informatie betreffende zijn, [Y.]s, privé verbouwing)(r.o. 4.8 tussenarrest) ;
- dat [Y.] in één geval een leverancier de prijs van een andere leverancier heeft getoond (met inzage van de terzake gesloten overeenkomst) ten behoeve van hem privé;
- dat [Y.] overeenkomstig een in het bedrijf van [X.] bestaan hebbend gebruik materiaal en arbeid (aan een kozijn) heeft afgenomen met het voornemen dat te beta-len, maar dat voornemen niet had voor ongeveer een half uur arbeid terzake het zagen van plaatmateriaal, niet gedragingen opleveren die ten gevolge hebben dat van [X.] redelijkerwijs niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Bij dat oordeel betrekt het hof dat [Y.] ten tijde van het ontslag 55 jaar oud was en reeds 37 jaar in dienst. Die omstandigheden brachten immers mee dat beëin-diging van de dienstbetrekking hem als persoon diep zou raken en zijn kansen op de arbeidsmarkt, zeker bij een diffamerend ontslag, gering waren. Dat hij nadien ander werk gevonden heeft doet daar op zichzelf niet aan af.
8.15. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd.
9. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Y.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 205,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris procureur;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Grapperhaus en Waaijers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 2 mei 2006.