Uitspraak
typ. JD/LD
rolnr. C0401546/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
achtste kamer, van 20 juni 2006,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van 25 oktober 2004,
procureur: mr. M.J.H.J. Wijnhoven,
tegen:
ALDI BEST B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton locatie‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 29 juli 2004 tussen appellante - [X.] - als eiseres en geïntimeerde - ALDI – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 286538 en rolnr. 1060/03)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [X.] zestien grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen zoals ingesteld en vermeerderd bij de kantonrechter, te weten:
te bepalen dat de onder druk afgelegde verklaring niet rechtsgeldig is, waardoor het ontslag nietig c.q. vernietigbaar is;
gedaagde te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te betalen:
het loon verschuldigd over iedere maand vanaf 1 november 2002 tot 1 februari 2003, in totaal zijnde een bedrag ad
€ 3.294,64 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging wegens vertraging ex artikel 7:625 BW Pro;
het loon verschuldigd voor iedere maand vanaf 1 februari 2003 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging wegens vertraging ex artikel 7:625 BW Pro;
de uitbetaling van 40 overuren ad € 241,60, vermeerderd met de wettelijke verhoging vanwege vertraging ex artikel 7:625 BW Pro;
de uitbetaling van 192, over 2002, niet opgenomen vakantie-uren ad € 1.159,68 vermeerderd met de wettelijke verhoging vanwege vertraging ex artikel 7:625 BW Pro;
de uitbetaling van 16, over januari 2003, niet opgenomen vakantie-uren ad € 96,64, vermeerderd met de wettelijke verhoging vanwege vertraging ex artikel 7:625 BW Pro;
de vakantie-uren over de periode vanaf 1 februari 2003 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging vanwege vertraging ex artikel 7:625 BW Pro;
de vakantiebijslag over de periode van 1 juni 2002 tot en met 31 januari 2003 ten bedrage van 8% van het bruto jaarloon, zijnde een bedrag van € 801,79 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging vanwege vertraging ex artikel 7:625 BW Pro;
de vakantiebijslag over de periode vanaf 1 februari 2003 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging wegens vertraging ex artikel 7:625 BW Pro;
de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen vanaf 11 november 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
alsmede:
tot verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen [X.] en ALDI, in november 2002 niet rechtsgeldig is beëindigd;
tot veroordeling van ALDI aan [X.] te betalen de bedragen van € 556,51 terzake vervangerpremie en € 2.345,16 terzake filiaalpremie.
met veroordeling van ALDI in de kosten van beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft ALDI de grieven bestreden en producties overgelegd.
[X.] heeft een akte genomen.
ALDI heeft een antwoordakte genomen
Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst hier naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [X.] is sinds 24 juli 1997 werkzaam bij ALDI; vanaf 1 april 2001 als plaatsvervangend filiaalleidster.
4.1.2. Op donderdag 31 oktober 2002 rond 15.30 uur is door de assistent bedrijfsleidster van ALDI, [A.], ontdekt dat er in de kassalade van [B.] een retourbon (bonstorno) ontbrak, volgens welke voor een bedrag ad € 750,- aan goederen door een klant zouden zijn terug gebracht en dat eenzelfde bedrag ontbrak in de kassalade van [B.].
4.1.3. ALDI heeft van het verdwijnen van dit geld aangifte gedaan bij de politie. Zowel de politie als ALDI zelf hebben een onderzoek ingesteld.
Daaruit is het volgende gebleken:
Voor het opmaken van een bonstorno is het nodig de kassa te bedienen met een speciale sleutel, die aangeduid wordt als “sleutel 3”.
De bonstorno was opgemaakt op kassa 1 tussen het tijdstip waarop volgens de kassabon caissière nummer 6, [B.], werd aangemeld met haar geheime pincode en het tijdstip waarop caissière 6 werd afgemeld, namelijk tussen 10:25:05 en 10:25:32, derhalve binnen 27 seconden. Deze tijdstippen staan op de in kopie in het geding gebrachte kassabon vermeld als “wisselkassa” en “aanmelden”.
[X.] was werkzaam op de naast kassa 1 gelegen kassa 2. Volgens de kassabon heeft zij in dat tijdsbestek twee klanten bediend.
[X.] kon als plaatsvervangend filiaalleidster beschikken over de geheime codes die wekelijks aan de caissières werden toegekend.
Rond 10 uur die ochtend heeft de assistent-filiaalleidster, [A.], de helft van de kluissleutel aan [X.] gegeven. Zij verklaart aan de politie dat zij aanneemt dat [X.] daarna de sleutelbos met daaraan onder meer sleutel 3 en de sleutel van het sleutelkastje in het kantoor bij een van de caissières heeft gehaald. In dat sleutelkastje bevond zich de tweede helft van de sleutel die nodig is om de kluis open te maken.
[X.] en [B.] hebben samen in het kantoor de kassalade van deze laatste geleegd, [X.] heeft het papiergeld geteld en [B.] het muntgeld en zij hebben het geld in het bedienertasje, ook wel sealbag genoemd, van [B.] gedaan. [B.] heeft aan de politie verklaard dat zij niet meer zeker wist of zij dat tasje op slot heeft gedaan. Zij heeft dit tasje volgens haar zeggen in het kantoor gelaten, ervan uitgaande dat [X.] dit in de kluis zou plaatsen.
Volgens de verklaring van [X.] is dit tasje in de kluis gelegd. De caissières houden de sleutel van hun tasje zelf bij zich. In de kluis bevinden zich volgens [X.] reservesleutels van die tasjes.
[B.] is vervolgens samen met caissière [C.] rond 10:20 uur met pauze gegaan en is pas om 10:45 uit de kantine teruggekeerd.
Volgens [D.] die toen werkzaam was aan kassa 1, heeft zij [X.] geroepen om te vragen waar zij bleef, omdat het druk was. [X.] was toen nog in het kantoortje. [X.] heeft vervolgens plaatsgenomen aan kassa 2. Zij heeft om 10:21:35 uur een bedrag ad € 108,50 aan wisselgeld in haar kassalade op kassa 2 gedaan. Hiervoor was het gebruik van sleutel 3 nodig.
De caissière van kassa 1, [D.] heeft verklaard die ochtend diverse malen van haar plaats te zijn gegaan om sigaretten in het kantoor bij te halen.
Een van de caissières, [E.] heeft bij de politie verklaard dat zij tijdens afwezigheid van [D.] [X.] kort over de kassa van [D.] gebogen heeft zien staan, waarbij zij haar zou hebben toegeroepen of zij voor twee kassa’s aan het draaien was. [X.] was volgens haar toen heel kort bezig op de kassa van [D.].
[A.] verklaart dat zij in het magazijn aan het werk was. Na de pauze van [C.] en [B.] is zij naar [X.] gelopen en heeft daar de sleutel van de kluis en de sleutelbos (met o.a. sleutel 3) opgehaald.
[B.] heeft verklaard dat zij later op de dag gemerkt heeft dat haar geldtasje niet op slot zat.
4.1.4. [X.] en de andere caissières zijn door ALDI gehoord, [X.] op 4 november 2002. Zij heeft verklaard van niets te weten. Op 6 november 2003 is [X.] in een gesprek met de heer [F.], de rayonmanager van ALDI, de filiaalleider [G.] en de assistent- filiaalleidster [A.] ervan beschuldigd de verduistering te hebben gepleegd.
[X.] heeft dit ontkend.
Volgens de verklaring die [F.] en [A.] die in het proces-verbaal van de politie is opgenomen zou [X.] vervolgens hebben gezegd “dat zij het niet meer wist”.
4.1.5. [X.] heeft tijdens dat gesprek op 6 november 2002 een door de heer [F.] opgestelde en medeondertekende schriftelijke verklaring ondertekend, die luidt:
“Hierbij verklaar ik, [X.], dat ik op basis van handelingen aan de kassa en de … (onleesbaar, hof) van een kassalade mezelf € 750, - heb toegeëigend die aan ALDI [vestigingsplaats] toebehoren.
Ik ben mezelf bewust van het feit dat dit een handeling is, die niet thuishoort binnen het bedrijf en dien dan ook geheel vrijwillig mijn ontslag in.
Tevens verplicht ik mij om de € 750, - terug te betalen die ALDI [vestigingsplaats] BV toebehoren. Dit zal gebeuren op 7-11-2002.
[plaatsnaam], 6-11-2002
.[X.]”
In een tweede schriftelijke verklaring die haar toen is voorgelegd en eveneens door haar is ondertekend, stemde zij nogmaals in met beëindiging van de arbeidsovereenkomst met onderling goedvinden per 7 november 2002.
4.1.6. [X.] is naar huis gegaan en heeft direct hierover gepraat met haar vriend en haar vader. Samen zijn zij diezelfde avond naar ALDI teruggereden. Zij troffen daar de heren [F.] en [G.]. Haar vader heeft om inzage gevraagd van het bewijs. Dat is hem geweigerd. Hij heeft toen gezegd dat de stukken die [X.] had ondertekend nietig waren.
De daaropvolgende dag heeft de advocaat van [X.] per brief en fax eveneens de nietigheid ingeroepen van voormelde verklaringen op grond van een wilsgebrek.
4.1.7. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is door de kantonrechter voorwaardelijk ontbonden per 16 augustus 2003 onder toekenning aan [X.] van een voorwaardelijke vergoeding.
4.1.8. [X.] is strafrechtelijk vervolgd terzake verduistering.
De politierechter heeft haar bij gebrek aan bewijs en op requisitoir van de officier van justitie vrijgesproken.
4.2. [X.] heeft zich beroepen op de nietigheid, dan wel vernietigbaarheid van de tussen haar en ALDI overeengekomen verklaring omtrent de schuld aan de verduistering van € 750,-, het vrijwillig indienen van het ontslag en de betalingsverplichting van € 750,-. Zij vordert onder meer doorbetaling van haar loon tot 16 augustus 2003. [X.] grondt haar eis op de omstandigheid dat zij op 6 november 2002 onvoorbereid het gesprek inging, en, omdat haar niets te verwijten viel, totaal niet verwacht had dat zij verdacht werd. Zij werd geconfronteerd met drie superieuren met een overwichtpositie. Het gesprek duurde ongeveer een uur. Zij werd van de verduistering beschuldigd. Hoewel zij aangaf dat zij het niet gedaan had, kreeg zij geen enkele ruimte om dit nader toe te lichten. [X.] heeft aangeboden om de politie of een hypnotiseur erbij te halen om haar onschuld te staven, maar daar werd niet op gereageerd. Zij heeft de verklaring om de arbeidsovereenkomst op te zeggen ondertekend, omdat men geen vertrouwen in haar had en er geen verdere arbeidsrelatie mogelijk leek. Deze verklaring is door de heer [F.] opgesteld. Achteraf bleek haar dat ook in die verklaring stond dat zij de verduistering had bekend en zich tot terugbetaling had verplicht.
[X.] voert nog aan, dat [B.] in het begin van die week bij het toekennen van haar geheime pincode, deze luid heeft gemeld, omdat deze hetzelfde was als het tijdstip dat de klok op dat moment aangaf.
[X.] wijst er verder op dat tussen het moment van afmelden van [D.] en het op non-actief stellen van kassa 1 en het aanmelden van code 06 slechts 3 seconden zijn verstreken. Dat zou betekenen dat zij binnen 3 seconden aan die kassa zou hebben plaatsgenomen. Dan zou [D.], die werkte op kassa 1 en is weggelopen, haar moeten hebben gezien. [X.] stelt dat het voor haar niet mogelijk kan zijn geweest de handelingen op kassa 1 te verrichten en tegelijkertijd twee klanten op kassa 2 te helpen.
4.3. ALDI heeft hiertegen ingebracht dat in de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat ontvreemding van geld of goederen als een dringende reden wordt beschouwd voor ontslag op staande voet.
Volgens ALDI heeft [X.] geheel vrijwillig ontslag genomen.
ALDI beroept zich op de hiervoor omschreven feiten, waarbij zij stelt dat alleen [X.], naast het andere leidinggevend personeel de geheime pincode van [B.] kon kennen, alleen [X.] de gelegenheid heeft gehad om rond 10:25 uur bij kassa 1 te zijn, en zij sleutel 3 in beheer had. ALDI betwist dat [B.] haar pincode luid zou hebben gezegd aan het begin van de week. In reconventie heeft ALDI, voorzover in hoger beroep van belang, een verklaring voor recht gevorderd dat het dienstverband op 7 november 2002 rechtsgeldig is beëindigd en heeft zij betaling gevorderd van het bedrag van € 750,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf
10 april 2003.
4.4. Ter uitvoering van afspraken gemaakt tijdens de comparitie van partijen zijn in aanwezigheid van partijen bij ALDI zes tests uitgevoerd, om te beoordelen of het voor [X.] mogelijk is geweest de handelingen aan kassa 1 en 2 uit te voeren in het tijdsbestek waarin deze volgens de computer zijn verricht.
4.5. De kantonrechter heeft in zijn eindvonnis geoordeeld dat het lot van [X.]’s vordering wordt beheerst door het antwoord op de vraag of [X.] al dan niet zich het bedrag van € 750,- heeft toegeëigend. Indien dat het geval is, bestaat er volgens de kantonrechter geen enkele reden om haar instemming met het ontslag van onwaarde te achten.
Volgens hem heeft ALDI sluitend en overtuigend beargumenteerd waarom uit de afgelegde getuigenverklaringen en uit de stukken moet worden geconcludeerd dat [X.] het haar verweten feit heeft begaan. Het feit dat het ALDI niet is gelukt om in de tests dezelfde handelingen door een persoon op twee kassa’s te laten verrichten, oordeelt de kantonrechter niet voldoende om het volgens hem door ALDI reeds geleverde bewijs te ontkrachten.
De vorderingen van [X.] zijn afgewezen voorzover deze betrekking hadden op de periode na 7 november 2002.
De kantonrechter heeft de vermeerdering van eis niet toegelaten en daarop dus niet beslist. De reconventionele vorderingen van ALDI zijn toegewezen voor wat betreft de gevorderde verklaring voor recht dat het dienstverband tussen ALDI en [X.] per 7 november 2002 rechtsgeldig is beëindigd en de terugbetaling van € 750,-.
4.6. [X.] komt van dit vonnis in beroep onder aanvoering van zestien grieven.
4.6.1. Het hof beoordeelt eerst grief 3. Met deze grief klaagt [X.] erover dat zij niet op geschikte wijze op de conclusie van antwoord heeft kunnen reageren.
Het hof verwerpt deze grief. Gelet op de uitvoerige wisseling van processtukken die in eerste aanleg heeft plaatsgevonden, weergegeven in het verloop van de procedure zoals vermeld in het vonnis waarvan beroep, heeft [X.] alle gelegenheid gekregen en benut om te reageren op stukken en stellingen van ALDI. Deze grief wordt verworpen.
4.6.2. Het hof zal thans grief 16 beoordelen.
Deze grief komt op tegen het achterwege laten door de kantonrechter van een beoordeling van de rechtsgeldigheid van de door [X.] afgelegde verklaringen, waaronder haar ontslagname. [X.] wijst er op dat zij in eerste aanleg duidelijk de gronden naar voren heeft gebracht waaruit volgt dat de door haar afgelegde verklaring onder zware druk is afgelegd en derhalve nietig, dan wel vernietigbaar dient te worden verklaard.
ALDI heeft hiertegen ingebracht, dat aan [X.] geen beroep toekomt op het niet rechtsgeldig zijn van haar ontslagname omdat dit in strijd met de goede trouw is, gelet op haar betrokkenheid bij de verduistering.
Het hof oordeelt als volgt:
De door partijen geschetste omstandigheden waaronder [X.] ontslag heeft genomen en een bekennende verklaring heeft ondertekend, komen erop neer dat zij onverwachts is geconfronteerd met een ernstige beschuldiging van verduistering door drie superieuren en dat zij daarbij onder druk is gezet om de verklaring te ondertekenen waarbij zij ontslag nam en tevens de diefstal erkende en zich verplichtte tot betaling van € 750,-. Niet gesteld of gebleken is, dat zij in dat gesprek de kans heeft gekregen zich naar behoren te verweren tegen de aantijgingen. Haar emotionele toestand blijkt voorts uit de stellingen van ALDI zelf, dat zij huilende geluidjes maakte. Dat daarbij geen tranen vloeiden doet naar het oordeel van het hof hier niet aan af.
Het hof is met [X.] van oordeel, dat op grond van deze omstandigheden moet worden aangenomen dat de ondertekening van de verklaringen door [X.] onder grote druk en voor ALDI kenbare emotionele toestand van [X.] tot stand zijn gekomen. ALDI had haar op dat moment niet mogen bewegen tot het ondertekenen van die verklaringen. Het hof oordeelt dat deze in beginsel op grond van misbruik van omstandigheden vernietigbaar zijn.
Hier staat echter tegenover, dat het als zijnde in strijd met de redelijkheid en de billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld dat [X.] een beroep doet op de vernietigbaarheid van haar verklaring en ontslagname, indien komt vast te staan, dat zij zich het bedrag van € 750,- wederrechtelijk zou hebben toegeëigend.
Gelet op het bovenstaande zal het hof de twee hiervoor genoemde schriftelijke verklaringen van [X.] niet als bewijsmiddel aanmerken voor wat betreft de gestelde verduistering.
De grieven 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9 10, 11, 12, 13, 14, 15 hebben betrekking op de waardering door de kantonrechter van het door ALDI aangedragen bewijs. Het hof oordeelt hierover als volgt:
De bewijslast van de verduistering rust op ALDI als werkgeefster. Anders dan de kantonrechter oordeelt het hof ALDI niet in dat bewijs geslaagd. Het hof tilt hierbij zwaar aan het feit dat het ALDI, ook na zes tests met steeds dezelfde artikelen, niet is gelukt aan te tonen dat het fysiek mogelijk was de handelingen op kassa 1 en 2 zoals hiervoor geschetst te verrichten. De bewering van ALDI dat het tegendeel uit de tests zou blijken, wordt niet gesteund door de in het geding gebrachte testresultaten, die gevoegd zijn bij de brief van 25 juni 2003 van de gemachtigde van ALDI aan de kantonrechter. De veronderstelling van de kantonrechter dat het [X.] wel na meer oefening zou zijn gelukt, oordeelt het hof te speculatief aangezien deze niet is gegrond op feiten of algemene ervaringsregels. Hierbij komt nog dat de handelingen op kassa 1 en de verduistering van het geld nogal eenvoudig uit te voeren zijn indien twee personen zouden hebben samen-gespand. De grieven 11 en 12 slagen derhalve. Vast staat voorts dat niet alleen [X.], maar alle caissières konden beschikken over sleutel 3, omdat deze geregeld werd uitgewisseld (grief 6). Verder is niet verder onderzocht of [X.] de geheime code van [B.] daadwerkelijk kende (of op woensdag in de computer heeft opgezocht) terwijl [X.] onweersproken heeft gesteld dat zij op maandag en dinsdag voorafgaand aan woensdag 31 oktober niet gewerkt heeft (grief 5). Volgens de stelling van [X.] zou [B.] haar code aan het begin van die week luid hebben gezegd, maar was [X.] daarbij niet aanwezig.
Het hof acht gezien het vorenoverwogene op grond van het thans beschikbare bewijsmateriaal (nog) niet bewezen dat [X.] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering van het genoemde bedrag € 750,--.
Het hof zal ALDI mitsdien toelaten te bewijzen dat [X.] zich schuldig heeft gemaakt aan de verduistering van het bedrag van € 750, --.
4.6.3. Grief 7 is gericht tegen het niet toelaten door de kantonrechter van de vermeerdering van eis door [X.], omdat deze in een te laat stadium van de procedure plaatsvond.
[X.] stelt deze thans in hoger beroep opnieuw in. Het betreft toewijzing van vervangerpremie ad € 58,58 per maand en filiaalleiderspremie van € 264,89 per maand. ALDI heeft geen bezwaar tegen deze vermeerdering van eis voor-zover deze betrekking heeft op de periode 1 tot en met
6 november 2002.
Aangezien ALDI de verschuldigdheid van deze toeslagen slechts betwist op de grond dat deze maar tot de datum van de ontslagname door [X.], 7 november 2002, behoeven te worden voldaan, oordeelt het hof deze toewijsbaar over de periode 1 november 2002 tot aan de dag waarop het dienstverband eindigt. Of dit 6 november 2002 of 16 augustus 2003 is kan pas na de bewijsvoering worden vastgesteld.
4.6.4. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
laat ALDI toe tot het bewijs van haar stelling dat [X.] op 31 oktober 2002 een bedrag van € 750,-- heeft verduisterd;
bepaalt, voor het geval ALDI bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Spoor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 4 juli 2006 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op maandagen, donderdagen en vrijdagen in de periode oktober en november 2006;
bepaalt dat de procureur van ALDI bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van ALDI tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Koster, Waaijers en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 20 juni 2006.