Uitspraak
typ. JD
rolnr. C0500077/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
derde kamer, van 5 september 2006,
gewezen in de zaak van:
CURATOR.,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [naam], te 's-Hertogenbosch,
kantoor houdende te [plaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 9 december 2004,
procureur: mr. N.A.H.J. Goyaerts,
tegen:
1 [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
wonende te [plaats],
2. de besloten vennootschap B.V. BEHEER EN
EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ B.M.A. 's-HERTOGENBOSCH,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
geïntimeerden bij gemeld exploot,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven;
in het hoger beroep van het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 15 september 2004 in de gevoegde zaken tussen appellant - de curator - als eiser en geïntimeerden - [naam geïntimeerde sub 1] en B.M.A. - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknrs.74831/HA ZA 01-2753 en 81201/HA ZA 02-955 )
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande vonnis in het voegingsincident van 8 januari 2003.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft de curator onder overlegging van een productie drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot hetzij het terugverwijzen van de zaak naar de rechtbank ter verdere afdoening hetzij de vordering van de curator tot betaling van een bedrag van E. 173.344,04 (ƒ 382.000), te vermeerderen met rente en kosten, alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en B.M.A. in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde sub 1] en B.M.A. de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
De curator heeft met zijn grieven het gehele geschil in hoger beroep aan de orde gesteld.
4. De beoordeling
4.1. De curator heeft geen grieven aangevoerd tegen de weergave door de rechtbank van de vaststaande feiten in deze zaak. Het hof gaat daarom ook van deze feiten uit. Hieraan voegt het hof toe dat blijkens de stukken de gefailleerde vennootschap - hierna: de venootschap - een bedrijf in stand hield en naast de directeur, [geïntimeerde sub 1], tenminste enige werknemers in dienst had.
Sedert de oprichting van deze vennootschap in juli 1975 heeft [geïntimeerde sub 1] 24 van de 25 aandelen hierin gehouden tot aan de overdracht van deze aandelen aan zijn beheermaat-schappij, B.M.A., in december 1988. Van deze beheermaatschappij is [geïntimeerde sub 1] enig eigenaar.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
[geïntimeerde sub 1] is tussen 31 juli 1975, datum van oprichting van de vennootschap, en 2 juni 1999, datum van overdracht van de aandelen hierin aan (een beheermaatschappij van) zijn zoon [van geïntimeerde sub 1], enig statutair directeur geweest van de vennootschap. De vennootschap is op [datum] failliet verklaard. De inleidende dagvaarding dateert van 27 november 2001 en de conclusie van repliek van 12 november 2003. De vennootschap( bij inleidende dagvaarding) en de curator (bij conclusie van repliek) verwijten [geïntimeerde sub 1] dat hij tijdens de periode van zijn leiding van de vennootschap en van het bedrijf geldopnamen heeft gedaan en op naam en voor rekening van de vennootschap zaken voor zich in privé heeft gekocht en facturen voor niet verrichte werkzaamheden door de vennootschap heeft doen betalen zonder met de vennootschap af te rekenen. De curator kwalificeert dit handelen als een onbehoorlijke taakvervulling waarvan [geïntimeerde sub 1] een ernstig verwijt te maken is, respectievelijk als een onrechtmatige daad van [geïntimeerde sub 1]. [geïntimeerde sub 1] is ter zake twee posten ([naam post 1] en [naam post 2]) ook strafrechtelijk vervolgd en door de rechtbank 's-Hertogenbosch op 27 september 2004 veroordeeld. In dit hoger beroep heeft de curator toegevoegd
( 4.3. onder ii) dat [geïntimeerde sub 1] door dit handelen ook ongerechtvaardigd is verrijkt.
De rechtbank heeft de vordering jegens [geïntimeerde sub 1] afgewezen omdat hij een beroep op decharge heeft gedaan en de curator dit beroep niet had weersproken. De rechtbank heeft voorts de vordering jegens B.M.A. afgewezen op de grond dat het gestelde bestuurderschap van deze vennootschap door [geïntimeerde sub 1] was betwist en door de curator onvol-doende aannemelijk was gemaakt. Tegen deze afwijzingen en de daaraan ten gronde gelegde overwegingen richt zich het hoger beroep van de curator.
4.3. In hoger beroep heeft de curator de gestelde decharge, zowel een impliciete als expliciete, weersproken. Het hof kan dan ook niet langer van die decharge als een vaststaand feit uitgaan. Het hof komt echter aan een bewijsopdracht ter zake het bestaan van die decharge en het zich uitstrekken van die decharge over de gevorderde posten aan [geïntimeerde sub 1] niet toe om de volgende reden.
4.4. De ingestelde vordering is niet langer een vordering van de vennootschap maar van de curator. Deze laatste heeft de vordering overgenomen en heeft verklaard ten behoeve van de boedel en dus in het belang van en wegens benadeling van de schuldeisers op te treden. De curator kan vorderingen instellen waartoe de gefailleerde niet bevoegd was. Dit geldt voor vorderingen ex art. 2: 248 BW en ook voor andere vorderingen. Zo HR 16 september 2005, NJ 2006, 311. Gevolg van die eigen positie van de curator is dat de decharge - een interne handeling binnen de vennootschap - hem niet deert. De curator heeft geen afstand gedaan van zijn rechten. De aanspraken van de curator worden niet aangetast doordat de gefailleerde afstand heeft gedaan van haar of zijn vorderingsrechten. Onder deze omstandigheden heeft een eventuele decharge door de vennootschap haar belang voor de toewijsbaarheid van de vordering van de curator verloren.
4.5. [geïntimeerde sub 1] is op grond van het vorenstaande in beginsel aansprakelijk voor door hem gemaakte schulden en onttrekkingen die als onrechtmatige handeling en/of handeling van onbehoorlijk bestuur moeten worden aangemerkt. Partijen hebben in dit geding echter nog niet gediscussieerd over de eigen positie van de curator en over de omstandigheid dat een decharge door de vennootschap hem niet het recht ontneemt te ageren ten behoeve van de boedel. Om die reden verklaart het hof zijn hiervoor weergegeven oordeel ter zake als een voorlopig oordeel. Na verwijzing naar de rol krijgen partijen gelegenheid hun opvatting dienaangaande gemotiveerd aan het hof voor te leggen.
4.6. Met betrekking tot de [naam post 1]- en [naam post 3] (cvr 6 en 7) ad ƒ 150.000 en ƒ 196.812 kan aan de hand van het bij akte overlegging producties d.d. 7 april 2004 overgelegde FIOD-rapport, [dossiernummer], en de daarin opge-nomen verklaringen bewezen worden geoordeeld dat het hier spook-facturen betreft omdat het hier om niet geleverde diensten gaat. Dit geldt in het bijzonder voor de verklaringen inzake deze posten van [getuige 1] en [getuige 2], beiden voormalig bedrijfsleider in de vennootschap en van [getuige 3] en [getuige 4] Deze verklaringen zijn ook onvoldoende, respectievelijk niet door [geïntimeerde sub 1] weersproken. Het opvoeren van deze posten is onrechtmatig en een onbehoorlijke taakvervulling te achten.
4.7. Dit geldt ook voor de posten:
[naam post 4] BV ƒ 1.991,49
4.646,81
[naam post 5] 5.663,50
[naam post 6] 7,568,79
[naam post 7] BV 4.993,75
Verwezen zij naar de verklaringen in productie 5 bij de akte van 7 april 2004.
4.8. Hiermede moet derhalve in beginsel worden aangenomen een aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1] voor ƒ 373.676,34.
4.9. De overige posten zijn in de memorie van antwoord betwist zodat deze niet zonder meer vaststaan. Er dient voorts op gewezen te worden dat de bij conclusie van eis overgelegde producties, voor zoveel leesbaar, ongeordend en niet inzichtelijk zijn en ook niet vergezeld gaan van een overzicht en een becijfering. De curator kan bij zij hiervoor verzochte nadere conclusie opheldering en bewijsspecificatie omtrent deze posten geven.
4.10. Inzake de vordering jegens B.M.A. kan grief 3 niet slagen. De gestelde decharge, indien verleend, is een handeling van een orgaan van de vennootschap, de algemene vergadering van aandeelhouders. Indien die decharge vernietigbaar is of een onrechtmatige daad, blijft het daarom een daad van de vennootschap en niet van B.M.A. Noch de onttrekkingen noch de decharge zijn daden van B.M.A. Onder deze omstandigheden kan B.M.A. niet aansprakelijk worden geoordeeld voor de gestelde onttrekkingen.
Ten aanzien van de eveneens gestelde grondslag ongerechtvaardigde verrijking heeft de curator geen feiten aangevoerd die, indien juist, die grondslag tot een draagbare maken.
4.11. In verband met het hiervoor overwogene wordt een verdere beoordeling aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 3 oktober 2006 voor het nemen van een nadere memorie;
de curator is alsdan als eerste aan het woord;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Kok, Heidinga en Groenewald en is uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 september 2006.