Uitspraak
typ. JD
rolnr. C0501522/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
tweede kamer, van 3 oktober 2006,
gewezen in het incident tot niet-ontvankelijk verklaring in de zaak van:
[APPELLANTE],
gevestigd te [plaats],
appellante, verweerster in het incident,
procureur: mr. T.W.H.M. Weller,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE] B.V.,
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde, eiseres in het incident,
procureur: mr. E.H.H. Schelhaas,
op het bij dagvaarding van 5 oktober 2005 en herstelexploot van 8 november 2005 ingeleide hoger beroep van het op 6 juli 2005 door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 120426/ HA ZA 04-2862 uitgesproken vonnis tussen appellante - de maatschap - als eiseres en geïntimeerde – [naam] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg
Hiervoor verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep.
2. Het geding in hoger beroep
De maatschap heeft bij dagvaarding van 5 oktober 2005 aan [geïntimeerde] aangezegd dat zij in hoger beroep kwam van voormeld vonnis en [geïntimeerde] gedagvaard tegen de rolzitting van het hof van 18 oktober 2005. Op laatstgenoemde datum is de zaak niet ter rolle aangebracht. De maatschap heeft vervolgens bij "herstelexploit" van 8 november 2005 [geïntimeerde] opgeroepen tegen de rolzitting van 22 november 2005, op welke datum de zaak ter rolle is ingeschreven.
De maatschap heeft vervolgens een memorie van grieven genomen waarbij zij haar eis heeft gewijzigd en een productie in het geding heeft gebracht.
[geïntimeerde] heeft hierop, onder overlegging van vijf producties, een incidentele memorie tot niet-ontvankelijkheid genomen, waarin zij concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van de maatschap in haar hoger beroep.
De maatschap heeft zich bij akte gerefereerd aan het oordeel van het hof ter zake.
Daarna hebben de partijen de procesdossiers overgelegd voor uitspraak in het incident.
3. De beoordeling
in het incident:
3.1. [geïntimeerde] beroept zich op de niet-ontvankelijkheid van de maatschap in haar hoger beroep omdat zij de inleidende dagvaarding in hoger beroep ten dienende dage niet heeft doen inschrijven en dit verzuim niet tijdig - door het uitbrengen van een herstelexploot binnen veertien dagen nadien tegen een nieuwe roldatum waarop de zaak wordt ingeschreven - heeft hersteld.
3.2. Dit verweer slaagt nu ingevolge het bepaalde in art. 125 lid 2 Rv (oud) (welke bepaling ingevolge de overgangs-bepaling van art. XIII lid 1 bij de wet van 8 september 2005, Stb. 455, nog op de onderhavige zaak van toepassing is) het verzuim van de niet inschrijving van de dagvaarding van 5 oktober 2005 (waarbij tijdig in hoger beroep werd gekomen) slechts kon worden hersteld door het uit-brengen van een herstelexploot binnen twee weken na de aanvankelijk aangezegde roldatum waarop de inschrijving werd verzuimd. De maatschap heeft binnen deze termijn geen herstelexploot uitgebracht. Ingevolge voormelde bepaling is daarmee de aanhangigheid van de zaak in hoger beroep vervallen nu is gebleken dat [geïntimeerde] met aanbrenging van de zaak tegen een andere dan de oorspronkelijk aangezegde dag niet instemde en het exploot van 8 november 2005 evenmin kan worden beschouwd als een zelfstandig exploot waarbij tijdig in hoger beroep is gekomen. De maatschap dient in haar hoger beroep niet ontvankelijk te worden verklaard.
in de hoofdzaak en in het incident:
3.3. Het vorenstaande betekent dat de maatschap in haar hoger beroep niet ontvankelijk zal worden verklaard en als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de hoofdzaak en het incident zal worden verwezen. Nu in het incident het geschil zich heeft beperkt tot de vraag naar de ontvankelijkheid van de maatschap in het hoger beroep, zal bij de proceskostenveroordeling in het incident voor het salaris procureur van tarief II worden uitgegaan. De beslissing zal, zoals door [geïntimeerde] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
4. De beslissing
Het hof:
in de hoofdzaak en in het incident:
verklaart de maatschap [appellante] niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 6 juli 2005;
veroordeelt de maatschap [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep in de hoofdzaak en het incident, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] in de hoofdzaak worden begroot op E. 3.735,= aan verschotten en op nihil aan salaris procureur en in het incident op E. 894,= aan salaris procureur.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Keizer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 3 oktober 2006.