Uitspraak
typ. MdL
rolnr. C0500058/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
zevende kamer, van 29 augustus 2006,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y.],
gevestigd te [vestigingsplaats], hierna: “[Y.]”,
appellante bij exploot van dagvaarding van 3 november 2004,
procureur: mr. J.A.J. Dappers,
tegen:
[X.],
h.o.d.n. [X.],
wonende te [woonplaats], hierna: “[X.]”,
geïntimeerde bij voormeld exploot van dagvaarding,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector Kanton, locatie Tilburg, gewezen vonnis van 4 augustus 2004 tussen [X.] als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie en [Y.] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnis met zaak/rolnummer 272585 CV 03-3965.
2. Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [Y.] zes grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep. Zij heeft geconcludeerd dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, na eisvermindering in hoger beroep, opnieuw rechtdoende, - zakelijk weergegeven - in conventie [X.] niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering althans hem deze zal ontzeggen en in reconventie [X.] zal veroordelen tot betaling aan [Y.] van een bedrag van € 102.041,10, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 maart 2003, met veroordeling van [X.] in de proceskosten in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, met twee bewijsstukken, heeft [X.] in het principale appel de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging, zonodig onder verbetering of aanvulling van gronden, van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [Y.] in de kosten van het geding in beide instanties, en in het (voorwaardelijk) incidenteel appel één grief aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep, geconcludeerd tot (gedeeltelijke) vernietiging van dit vonnis en gevorderd dat het hof in conventie [Y.] veroordeelt tot betaling aan [X.] van een bedrag van € 125.378,99, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, met veroordeling van [Y.] in de proceskosten in beide instanties.
2.3. Bij akte van depot van 26 augustus 2005 heeft [X.] voorts een aantal stukken ter griffie gedeponeerd.
2.4. [Y.] heeft bij memorie van antwoord in het (voorwaardelijke) incidentele appel de grief bestreden en heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele appel, met veroordeling van [X.] in de proceskosten.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het principale en het (voorwaardelijke) incidentele hoger beroep
Hiervoor wordt verwezen naar de grieven en de daarop gegeven toelichting, zoals vermeld in de memories van grieven.
4. De beoordeling:
In het principale en het (voorwaardelijke) incidentele hoger beroep
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [X.] heeft ingaande april/mei 1983 tot 1 januari 2004 een bedrijfsruimte, met verdieping en kantoorruimte, plaatselijk bekend [adres] te [vestigingsplaats] gehuurd. [Y.] is tot medio juni 2001 eigenaresse en verhuurster van deze bedrijfsruimte geweest.
4.1.2. [X.] is in maart 1999 een gerechtelijke procedure gestart tegen [Y.] met als inzet de (ernstige) onderhoudsgebreken aan de gehuurde bedrijfsruimte. De kantonrechter te Tilburg heeft bij eindvonnis van 21 juni 2001 [Y.] onder meer veroordeeld tot deugdelijke vervanging van de asbesthoudende golfplaten van het dak boven de werkplaats en van het dak van de overkapping aan de buitenzijde van het gehuurde, aldus dat zich geen lekkages voordoen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van NLG 1.000,- voor iedere dag dat [Y.] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen. [Y.] heeft geen uitvoering gegeven aan dit vonnis.
4.1.3. In november 2001 heeft [X.] een eerste onderzoek naar asbestbesmetting laten verrichten door Ascor Project Management B.V. te [vestigingsplaats] ("Ascor"). Ascor heeft geconstateerd dat er op eerste verdieping van de bedrijfsruimte (bestaande uit een opslagzolder, een magazijn en een lakopslagruimte) sprake is van besmetting met Chrisotyl (witte asbest) houdende deeltjes, afkomstig van de sterk verouderde asbesthoudende golfplaten van het dak.
4.1.4. Bij eindvonnis in hoger beroep van 19 februari 2003 heeft de rechtbank te Breda het vonnis van de kantonrechter te Tilburg van 21 juni 2001 bekrachtigd, met dien verstande dat het bedrag aan te verbeuren dwangsommen is gelimiteerd op € 50.000,-. [X.] had op dat moment al tot in totaal een bedrag van € 228.984,02 aan dwangsommen van [Y.] geïnd. Tegen dit vonnis is geen beroep in cassatie ingesteld.
4.1.5. Op 16 december 2003 heeft Ascor een tweede onderzoek verricht naar de asbestbesmetting van de bedrijfsruimte. In het rapport van december 2003 concludeert Ascor het volgende:
De omvang van de asbestbesmetting op de zolder afkomstig van de bovenliggende asbesthoudende golfplaten bedraagt 165 m2. Alle op zolder aanwezige opgeslagen materialen dienen als zijnde asbestbesmet beschouwd te worden. (…)
De vloeren in het magazijn en het lakhok zijn asbestbesmet.(…)
(…)Opgemerkt dient te worden dat er bij het betreden van de asbestbesmette zolder wel verspreiding van asbest naar de onderliggende verdieping optreedt (kleven onder schoeisel). Geadviseerd wordt dan ook om de asbestbesmette zolder niet meer te betreden.
4.1.6. [X.] heeft op 31 januari 2004 de bedrijfsruimte leeg en schoon opgeleverd aan de nieuwe eigenaar. Inmiddels is het gehele pand ten behoeve van nieuwbouw gesloopt.
4.1.7. [X.] heeft voorafgaande aan de oplevering de asbestbesmetting van de zolder laten saneren en heeft de besmette materialen en gereedschappen deels laten vernietigen en deels laten reinigen.
4.1.8. In opdracht van [X.] heeft [A.] expertisebureau B.V. ("[A.]") in januari 2004 een schaderapport opgesteld. In het schaderapport van 19 januari 2004 begroot [A.] de waarde van de met asbest besmette inventaris en voorraden op
€ 27.400,- en de waarde van voorraden met waterschade op € 4.198,01 (in totaal € 31.598,01).
4.1.9. [X.] heeft gereedschappen met een waarde van € 6.800,- welke op de lijst van [A.] voorkomen, laten reinigen.
4.1.10. [X.] heeft bij inleidende dagvaarding van 8 juli 2003 veroordeling van [Y.] tot betaling van een bedrag van € 112.713,08 gevorderd terzake van schadevergoeding ontstaan door de weigering van [Y.] aan het vonnis van de kantonrechter te Tilburg van 21 juni 2001 te voldoen. [Y.] heeft in reconventie, na eisvermindering in verband met het inmiddels door [X.] terugbetaalde bedrag van € 50.953,94, een bedrag van € 128.030,08 aan boven het maximum van € 50.000,- geïncasseerde dwangsommen als onverschuldigd betaald teruggevorderd.
4.1.11. De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep de door [X.] geleden schade vastgesteld op een bedrag van € 42.596,99, waaronder een post van € 21.598,01 aan water- en asbestschade aan inventaris en voorraden. Na verrekening met de vordering in reconventie heeft de kantonrechter in conventie de vordering afgewezen en in reconventie een bedrag van € 85.433,09 aan [Y.] toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 maart 2003.
4.1.12. Partijen kunnen zich niet (volledig) met het vonnis van 4 augustus 2004 verenigen en komen daarvan (gedeeltelijk) in hoger beroep.
In het principale hoger beroep
4.2. De tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerde grieven beperken de rechtsstrijd in hoger beroep tot de post asbest- en waterschade, door de kantonrechter begroot op van € 21.598,01. De kantonrechter baseert zijn schadebegroting onder meer op het schaderapport van [A.] van 19 januari 2004 (na aftrek van een bedrag van € 3.200,- voor de Wassily-stoelen).
4.3. Met haar grieven - die zich lenen voor gezamenlijke behandeling - betwist [Y.] deze schadevaststelling. Zij voert aan dat deze schade zich niet laat begroten op basis van het rapport van [A.], die immers uitsluitend ten behoeve van [X.] is opgetreden. De schade als gevolg van de asbestbesmetting dient op een lager bedrag, te weten € 5.000,-, te worden gesteld omdat op de zolder vrijwel uitsluitend oud hout, gebruikte materialen en isolatiematerialen waren opgeslagen. Zij betwist in dit verband dat alle door [A.] op de eerste verdieping aangetroffen inventaris en voorraden daar ten tijde van de asbestbesmetting al aanwezig waren. Daarnaast bestrijdt [Y.] dat er sprake is geweest van waterschade aan voorraden als gevolg van de lekkages.
4.4. Het hof stelt voorop dat uit art. 6:97 BW Pro voortvloeit dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, alsmede dat de schade wordt geschat indien de omvang daarvan niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.
4.5. Naar het oordeel van het hof biedt het schaderapport van [A.] van 19 januari 2004 een deugdelijke grondslag voor de begroting van de door [X.] geleden schade als gevolg van het moeten afvoeren van een groot deel van de inventaris en van de voorraden op de eerste verdieping van de bedrijfsruimte als gevolg van de asbestbesmetting. Het hof onderschrijft de door [A.] gehanteerde waarderingsgrondslagen, te weten de voorraden op de grondslag aanschafwaarde en de inventaris op de grondslag vervangingswaarde. Het enkele feit dat het rapport is opgesteld door een partijdeskundige oordeelt het hof ontoereikend om het terzijde te stellen, te meer nu [Y.] de inhoud van dit rapport niet deugdelijk en gemotiveerd heeft betwist.
4.6. [Y.] betwist niet de waardering en begroting van de afzonderlijke inventaris- of voorraadzaken, maar bestrijdt hoofdzakelijk dat alle op de lijst van [A.] opgenomen zaken daar vóór januari 2004 aanwezig waren. Volgens [Y.] bevonden zich voordien in de opslagruimte vooral gebruikt hout, oude materialen, en isolatiemateriaal.
4.7. Voor zover deze betwisting de gereedschappen betreft, faalt dit al deels omdat deze gereedschappen (tot een waarde van € 6.800,-) niet zijn afgevoerd maar zijn schoongemaakt. De kantonrechter heeft dit bedrag van € 6.800,- niet opgenomen in deze schadepost.
4.8. Voor het overige stuit deze verder niet toegelichte stelling van [Y.] af op de schriftelijke verklaring van de heer [C.] van MDZ Milieu B.V. van 13 januari 2004, voor zover hier van belang inhoudende: "De situatie zoals op 5 januari jl. aangetroffen op de opslag zolder van uw bedrijfslocatie aan de [adres] te [vestigingsplaats] komt overeen met die tijdens de werkopname, gedaan door dhr. [B.] d.d. 11 december 2001."
4.9. Het bewijsaanbod van [Y.] dat er vóór januari 2004 overtollige materialen op de zolder waren opgeslagen alsmede veel gebruikt hout en isolatiemateriaal is in het licht van deze verklaring van de heer [C.] niet relevant. De stelling van [Y.] - indien bewezen – ontkracht de door [A.] opgestelde materialen en voorradenlijst niet. Op deze lijst komen immers ook posten 'divers hout', 'isolatiemateriaal' en diverse posten inzake bouwmaterialen voor. Voor zover het bewijsaanbod van [Y.] aldus moet worden begrepen dat hij bewijs aanbiedt dat de door [A.] aangetroffen en door haar verwijderde c.q. schoongemaakte zaken in werkelijkheid niet aanwezig waren, wordt dit aanbod als te vaag gepasseerd. Immers, niet wordt gesteld laat staan toegelicht dat [A.] een onjuist (leugenachtig) rapport heeft opgemaakt.
4.10. De betwisting door [Y.] dat de lekkages aan het dak van de eerste verdieping hebben geleid tot waterschade aan in het magazijn opgeslagen schroeven en spijkers heeft zij verder niet toegelicht. Op grond van de uitspraak van de kantonrechter te Tilburg van 21 juni 2001 staat vast dat er gedurende langere tijd sprake is geweest van lekkages aan het dak. Het hof is van oordeel dat op grond van het expertiserapport van [A.], bezien in verband met de door [X.] gedeponeerde foto's, kan worden vastgesteld dat er in januari 2004 sprake was van waterschade aan deze schroeven en spijkers. Op grond van deze twee vaststaande feiten in hun onderlinge samenhang bezien is het hof van oordeel dat deze schade als een gevolg aan de lekkages van het dak kan worden toegerekend. De betwisting in algemene bewoording door [Y.] is in dit licht ontoereikend.
4.11. [Y.] heeft haar begroting van de schade op € 5.000,- verder niet aan de hand van een rapportage of andere bewijsstukken onderbouwd. Het had op de weg van [Y.] gelegen - die immers op de hoogte was van de asbestbesmetting en van de omstandigheid dat [X.] de bedrijfsruimte in januari 2004 schoon en leeg diende op te leveren - zelf tijdig voor een schaderapport zorg te dragen. Vast staat dat de besmette inventaris en voorraden inmiddels zijn afgevoerd. Een schade-expertise is thans niet meer mogelijk. [Y.] zal daarom het rapport van [A.] - dat steun vindt in de overige bewijsstukken en rapporten - met de door de kantonrechter daarop aangebrachte correctie voor de Wassily stoelen, tegen zich moeten laten gelden.
4.12. Het hof stelt de schade welke [X.] als gevolg van de asbestbesmetting en de lekkages heeft geleden met kantonrechter derhalve vast op een bedrag van € 21.598,01. Dit betekent dat de grieven van [Y.] - die alle berusten op een andere, lagere schadebegroting - falen.
In het (voorwaardelijke) incidentele hoger beroep
4.13. De voorwaarde waaronder het incidentele hoger beroep is ingesteld is niet vervuld, aangezien de grieven van [Y.] alle worden verworpen. De incidentele grief van [X.] behoeft daarom geen bespreking.
Conclusie:
4.14. Het vonnis waarvan beroep zal zowel in conventie als in reconventie worden bekrachtigd. [Y.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep als hierna te begroten.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [Y.] in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X.] begroot op € 241,- aan vast recht en € 2.632,- aan salaris van de procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 29 augustus 2006.