Uitspraak
typ. LD
rolnr. C0400797/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
achtste kamer, van 19 september 2006,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 6 mei 2004,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. P.J.A. van de Laar,
tegen:
[Y.],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in incidenteel appel,
procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis van 19 februari 2004 tussen principaal appellant - [X.] - als eiser in conventie en verweerder in reconventie en principaal geïntimeerde – [Y.] - als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 273748 rolnr. 02/6200)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het vonnis in het incident van 3 april 2003.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [X.] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen als in eerste aanleg geformuleerd.
Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden. Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld, daarin zes grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot afwijzing van alle vorderingen van [X.] en veroordeling van laatstgenoemde tot betaling van een bedrag van € 3.825,66 bruto als gefixeerde schadevergoeding, terugbetaling van een bedrag van € 25.000,= vermeerderd met wettelijke rente, teruggave van een overhead-projector subsidiair betaling van een bedrag van € 1.000,= dan wel een redelijke schadevergoeding en de wettelijke rente over deze bedragen en tevens [X.] te veroordelen in de proceskosten van de beide instanties.
[X.] heeft in incidenteel appel geantwoord en de grieven bestreden en hij heeft bij akte zijn eis vermeerderd (het betreft de hoogte van de vergoeding van gereden kilometers). Daartoe heeft [X.] op 27 juli 2005 nog producties ter griffie van het hof gedeponeerd. Hij heeft deze stukken verder niet afzonderlijk in het geding gebracht evenmin als de akte van depot. [Y.] heeft op deze vermeerdering van eis in een conclusie gereageerd, waarna partijen ieder nog een akte hebben genomen.
Uitsluitend [Y.] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de beide memories.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
[X.] is vanaf 1 september 1998 in dienst geweest van de (rechtsvoorgangster van) [Y.] als docent/adviseur. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.354,35 bruto per maand exclusief 8% vakantiegeld en overige emolumenten. [Y.] exploiteert een bedrijf waarin zij bedrijven adviseert en begeleidt op het gebied van kwaliteit, milieu, veiligheid en brandveiligheid. De nadruk ligt daarbij op scholing van en onderwijs aan personeel van bedrijven, zodat het personeel bepaalde verplichte certificaten kan halen en ter voorbereiding van ondernemingen op ISO certificering. De omzet van [Y.] wordt voor meer dan 90% verkregen uit cursussen.
Op 19 april 2002 heeft [Y.] [X.] op staande voet ontslagen omdat hij na eerdere schriftelijke waarschuwing zonder reden niet op zijn werk in [plaatsnaam] was verschenen. [Y.] heeft dat ontslag per brief van gelijke datum bevestigd. Na een bericht per e-mail nog op diezelfde dag dat hij ziek was heeft [X.] bij brief van zijn raadsman van 24 april 2002 het ontslag op staande voet aangevochten op de grond dat de daaraan ten grondslag liggende reden, ongeoorloofd verzuim, het ontslag niet kan dragen, omdat hij ziek was, zodat van ongeoorloofd verzuim geen sprak was. [Y.] heeft het ontslag niettemin gehandhaafd, omdat [X.] zich eerst na het (mondeling gegeven) ontslag ziek zou hebben gemeld. Bij brief van 3 mei 2002 heeft de raadsman van [Y.] een schikkingsvoorstel gedaan en voor het geval het ontslag op staande voet nietig zou zijn en onder de voorwaarde dat de uitzondering van artikel 2 lid 1 sub b BBA Pro zou gelden, [X.] ontslagen tegen 1 juli 2002. Op verzoek van [Y.] is de arbeidsovereenkomst met [X.] door de kantonrechter bij beschikking van 5 maart 2003 voorwaardelijk ontbonden per 19 maart 2003, waarbij aan [X.] ten laste van [Y.] een vergoeding is toegekend van € 15.000,=. Daarnaast is bij vonnis van diezelfde datum in het kader van een door [X.] gevorderde voorlopige voorziening [Y.] veroordeeld tot betaling van € 25.850,= als voorschot op de door [X.] ingestelde loonvordering.
4.2.1. [X.] heeft [Y.] in rechte betrokken en vernietiging gevorderd van het aan hem op 19 april 2002 gegeven ontslag op staande voet, doorbetaling van loon en betaling van achterstallig vakantiegeld, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en een bedrag van in totaal € 2.827,95 terzake onkostenvergoedingen over 2001 en 2002. Hij stelde daartoe dat een dringende reden voor een ontslag op staande voet heeft ontbroken en dat evenmin een vergunning van de Centrale Organisatie werk en inkomen was verkregen en dat hij nog steeds arbeidsongeschikt was.
4.2.2. [Y.] heeft de vorderingen van [X.] betwist. Zij stelt dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven en dat bovendien de arbeidsovereenkomst niet valt onder de werking van het BBA en subsidiair dat het (voorwaardelijk gegeven) ontslag op 3 mei 2002 niet is aangevochten, zodat dat ontslag (in ieder geval) rechtsgeldig is. Meer subsidiair stelt zij dat een verklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW ontbreekt, terwijl, als vast zou komen staan dat [X.] arbeidsgeschikt was, hij zich nimmer bereid heeft getoond de overeengekomen werkzaamheden (na 19 april 2002) te verrichten. Voorts beroept zij zich uiterst subsidiair op matiging. Zij bestrijdt verder de – niet gespecificeerde – bedragen aan onkostenvergoeding en beroept zich voor een bedrag van minimaal € 3.500,= op opschorting en/of verrekening in verband met niet terug gegeven goederen, die haar in eigendom toebehoren. Voorts vordert zij in reconventie een gefixeerde schadevergoeding ad € 3.467,32 en de wettelijke rente daarover, omdat [X.] haar reden heeft gegeven om hem op staande voet te ontslaan, een schadevergoeding van € 3.500,-- voor haar niet door [X.] geretourneerde eigendommen alsmede een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten, omdat zij - zij het tevergeefs - heeft getracht om buiten rechte een aantal van haar eigendommen terug te krijgen.
4.2.3. [X.] heeft de reconventionele vorderingen betwist door erop te wijzen dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven.
Blijkens een opmerking terzake in het vonnis van de kantonrechter onder punt 4.29 heeft [X.] kennelijk deze vorderingen uitdrukkelijk betwist. Mogelijk is dat geschied bij gelegenheid van de comparitie van partijen, doch een proces-verbaal van die comparitie ontbreekt.
4.3. De kantonrechter heeft de loonvordering tot 1 juli 2002 toegewezen en daartoe, kort samengevat, overwogen dat weliswaar door [X.] terecht een beroep is gedaan op de nietigheid van het ontslag op staande voet op 19 april 2002, omdat een dringende reden ontbrak nu [X.] arbeidsongeschikt was, maar dat [X.] vervolgens de ontslagaanzegging van 3 mei 2002 van [Y.] tegen 1 juli 2002 niet (op rechtsgeldige wijze) heeft aangevochten. Hij overwoog verder dat in redelijkheid van [X.] niet gevergd kon worden dat hij een verklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW over legde, omdat bij de beoordeling van de (afwezigheid van een) reden voor het ontslag voldoende aannemelijk was dat [X.] in de periode van 19 april 2002 tot 1 juli 2002 arbeidsongeschikt was. De kantonrechter wees tevens de wettelijke verhoging over het verschuldigde loon c.a. toe, zonder enige matiging. De overige vorderingen van [X.] heeft hij bij gebreke van verdere onderbouwing na betwisting door [Y.] afgewezen. De vorderingen van [Y.] in reconventie zijn eveneens afgewezen. De gefixeerde schadevergoeding, nu het ontslag op staande voet werd vernietigd, de schadevergoeding wegens (beweerdelijk) niet teruggeven eigendommen, omdat het aan de kantonrechter zonder nadere toelichting op de door [Y.] overgelegde producties niet duidelijk was welke goederen reeds waren teruggegeven en wat de waarde was van de (mogelijk) niet teruggegeven goederen.
In conventie werden de proceskosten gecompenseerd en in reconventie werd [Y.] in de kosten van [X.] veroordeeld.
Tegen deze beslissingen komen zowel [X.] als [Y.] op.
4.4.1. De meest verstrekkende grief is die waarmee [Y.] betoogt dat het ontslag op staande voet van 19 april 2002 ten onrechte door de kantonrechter als nietig is aangemerkt (grief 1 in incidenteel appel). Immers indien die grief zou slagen komt [X.] geen beroep (meer) toe op het ontslagverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 noch Pro op een vernietigbaarheid van dat ontslag voortvloeiend uit het ontbreken van toestemming van de CWI.
Ter toelichting heeft [Y.] gesteld dat nergens uit blijkt dat [X.] op die dag (en nadien) arbeidsongeschikt was.
De kantonrechter heeft aan zijn oordeel dat het ontslag nietig was ten grondslag gelegd dat [X.] op 19 april 2002 als arbeidsongeschikt moest worden beschouwd en dat, nu het ontslag op staande voet een dringende reden ontbeerde, door [Y.] was gehandeld in strijd met artikel 7:670 lid 1 BW Pro, terwijl de werknemer, [X.] tijdig een beroep had gedaan op die vernietigingsgrond. Van belang is dus de vraag of [Y.] goede gronden heeft gehad om aan te kunnen nemen dat [X.] op 19 april 2002 niet arbeidsongeschikt was.
4.4.2. Het hof stelt voorop dat de vordering van [X.] tot betaling van loon na 19 april 2002 uitgaat van het nog bestaan van de dienstbetrekking. [Y.] heeft dat betwist stellende dat er zich op 19 april 2002 een dringende reden heeft voorgedaan, die rechtvaardigt dat de dienstbetrekking met onmiddellijke ingang door haar werd beëindigd. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat de bewijslast van de aanwezigheid van een dringende reden is gelegen bij [Y.], die zich als werkgever op het bestaan van die dringende reden beroept. Tegenover het gemotiveerde verweer van [X.] dat hij arbeidsongeschikt was, hetgeen valt af te leiden uit aantekening van de huisarts van [X.] op de brief van de raadsman van [X.] van 24 april 2002 (productie 6a bij inleidende dagvaarding) en de brief van diezelfde arts van 18 februari 2003 (productie 4 memorie van grieven), had het naar het oordeel van het hof op de weg van [Y.] gelegen een min of meer specifiek bewijsaanbod te doen, hierin bestaande dat [X.] zonder een deugdelijke reden niet in [plaatsnaam] op het werk is verschenen en derhalve die dag niet arbeidsongeschikt was. [Y.] heeft weliswaar de strekking van brieven van de huisarts [A.], dat [X.] die dag arbeids- ongeschikt was, aangevochten, doch zij heeft daarbij miskend dat het op haar weg ligt om terzake het bewijs van haar stelling te leveren. Een naar aanleiding van de gemotiveerde betwisting van de dringende reden door [X.] specifiek bewijsaanbod door [Y.] is in eerste aanleg echter achterwege gebleven, terwijl zij een dergelijk aanbod ook in hoger beroep heeft nagelaten, en daarmee staat de door haar gestelde dringende reden onvoldoende vast om een ontslag op staande voet te kunnen rechtvaardigen. De eerste grief in het incidenteel appel faalt.
4.5. Met dat oordeel (dringende reden is onvoldoende vast komen staan) is ook het lot van de tweede grief in het incidenteel appel bezegeld. Immers een gefixeerde schadevergoeding is eerst verschuldigd ingeval van een schadeplichtig ontslag veroorzaakt door toedoen van [X.], en daarvan is hier geen sprake.
4.6.1. Anderzijds ligt het (wel) op de weg van [X.] om bij betwisting te bewijzen dat hij op het moment van het ontslag inderdaad arbeidsongeschikt was, omdat hem eerst in dat geval een (gerechtvaardigd) beroep toekomt op een vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW Pro (verbod van ontslag tijdens ziekte). Het hof stelt vast dat de kantonrechter daartoe geen bewijslevering meer nodig heeft geacht, omdat het hem, kort gezegd, duidelijk was dat [X.] inderdaad arbeidsongeschikt was. Daarmee staat alsdan (nog slechts) vast dat aan de dienstbetrekking tussen [X.] en [Y.] geen einde is gekomen door het door [Y.] op 19 april 2002 gegeven ontslag.
De volgende vraag is dan wat in dit geval de betekenis is van het voorschrift als bedoeld in artikel 7:629a BW daar waar het hier immers gaat om een loonvordering. De kantonrechter heeft hiervan gezegd dat het overleggen van een verklaring van een deskundige (“second opinion”) in dit geval niet van [X.] kon worden gevergd, omdat in het kader van de beoordeling van het ontslag op staande voet hij er reeds van overtuigd was geraakt dat [X.] arbeidsongeschikt was vanaf 19 april 2002.
Dat oordeel vormt de grond voor [Y.] om daartegen in grief 3 van het incidenteel appel op te komen. [Y.] wijst erop dat zij de door [X.] gestelde arbeidsongeschiktheid heeft betwist en dat de kantonrechter door zo te oordelen is afgeweken van de wettelijke opdracht als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW.
4.6.2. Het hof is van oordeel dat die stelling van [Y.] niet opgaat en wel om de volgende reden. Blijkens de parlementaire geschiedenis van het betreffende artikel heeft nadrukkelijk voorop gestaan dat de hier bedoelde deskundigenverklaring enerzijds reeds in de voorfase, derhalve voordat een procedure wordt gestart, een geschil tussen werkgever en werknemer kan doen beslechten en anderzijds de rechter, nu het gaat om een oordeel van een onafhankelijke instantie, een handvat kan geven (zoal niet een uitgangspunt) voor het nemen van zijn beslissing. Het gevolg van de afwezigheid van een dergelijke verklaring is dat de rechter in beginsel de (loon)vordering dient af te wijzen. In die zin is de tekst van de bepaling duidelijk. Niettemin heeft de wetgever in artikel 7:629a lid 2 BW een uitzondering gecreëerd ingeval er óf geen geschil over de arbeidsongeschiktheid bestaat óf van de werknemer in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij een dergelijke verklaring overlegt.
Bij de beoordeling van dat laatste komt het uiteraard aan op de strekking van de bepaling. Naar het oordeel van het hof brengt dat met zich dat van een werkgever mag worden verlangd dat het bij de betwisting van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer moet gaan om een enigszins gemotiveerde betwisting, terwijl – in het verlengde daarvan – het de rechter vrij moet staan om bij gebreke van een dergelijke betwisting en zonder de aanwezigheid van een deskundig oordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW niettemin het bewijs van de arbeidsongeschiktheid op grond van de door de werknemer voorgelegde stellingen en bronnen dadelijk aan te nemen.
Immers zowel in het eerste als met name ook in het tweede geval komt de zin aan het voorschrift, dat beoogt een effectief middel te zijn om geschillen te kunnen beslechten, te ontvallen. Kort gezegd, ingeval van een dadelijk door de rechter zonder verdere bewijslevering aangenomen arbeidsongeschiktheid van de werknemer, zou het onredelijk zijn om uitsluitend met een beroep op het voorschrift van artikel 7:629a lid 1 BW te bewerkstelligen dat niettemin de (alsdan terechte) loonvordering zou moeten worden afgewezen. Dat in zo’n geval in redelijkheid van de werknemer niet kan worden gevorderd een dergelijke verklaring te overleggen ligt daarbij evenzeer voor de hand. Dat nu is hier het geval. Tegenover hetgeen door [X.] is gesteld omtrent zijn arbeidsongeschiktheid, waaronder ook nog een verklaring van het UWV GAK van 3 januari 2003, heeft [Y.] immers slechts gesteld dat [X.] zich niet (tijdig) heeft ziek gemeld en dat de huisarts van betrokkene niet objectief is en waarschijnlijk onjuist is geïnformeerd.
Dat is geen serieus te nemen betwisting, zodat het niet redelijk is dat in deze situatie van [X.] kan worden gevergd dat hij een dergelijke verklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW in het geding brengt teneinde zijn vordering te doen beoordelen door de rechter.
De grief faalt.
4.7.1. Met de vierde grief in het incidenteel appel komt [Y.] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat door [X.] met de brief van 24 april 2002 een beroep is gedaan op het ontslagverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW Pro. Blijkens de toelichting bedoelt [Y.] naar het hof begrijpt kennelijk te stellen dat bij gebreke van de toepasselijkheid van het BBA aan [X.] uitsluitend een beroep toekomt op een ontslag in strijd met enige bepaling in boek 7 titel 10, maar dat [X.] uitsluitend heeft gesteld dat er geen sprake was van een dringende reden voor het ontslag, zonder een beroep te doen op de onregelmatigheid ervan of een ontslagverbod.
4.7.2. Het hof stelt voorop dat niet vereist is dat het beroep op de nietigheid van het ontslag op ondubbelzinnige wijze of met zoveel woorden moet worden gedaan. Voldoende is dat de werkgever de desbetreffende uitlatingen door of namens de werknemer redelijkerwijs in die zin heeft moeten opvatten dat daarin een beroep op de nietigheid van het ontslag is gedaan. De omstandigheid dat het beroep op de nietigheid is gedaan in een brief van een aan een vakbond verbonden jurist kan bij de toepassing van deze maatstaf gewicht in de schaal leggen, maar brengt niet mee dat deze maatstaf niet zou gelden (zie HR 17 april 1998, NJ 495).
4.7.3. De bewuste brief van 24 april 2002 bevat, voorzover hier relevant, de navolgende passage :
“De reden voor het ontslag zou zijn, ongeoorloofd verzuim.
Die reden kan het ontslag op staande voet niet dragen aangezien cliënt wegens ziekte op de bewuste vrijdag 19 april jl. niet in staat was zijn werkzaamheden te verrichten. Een bewijs hiervan gaat hierbij, namelijk een verklaring van diens huisarts V. [A.]. Het is om die reden dat cliënt het ontslag op staande voet aanvecht en aanspraak maakt op doorbetaling van loon en emolumenten. Voorts ontvang ik gaarne per omgaande van u c.q. uw cliënte een bevestiging dat het ontslag op staande voet onmiddellijk wordt ingetrokken. Mocht uw cliënte het voornemen hebben de arbeidsverhouding met cliënt op een reguliere wijze te beëindigen dan verneem ik zulks gaarne vandaag nog”.
Nu [X.], althans zijn raadsman, het ontslag op vrijdag 19 april 2002 als irregulier (gegeven) betitelde, omdat hij stelt op diezelfde dag arbeidsongeschikt te zijn (geweest)en hij verder aanspraak maakt op doorbetaling van loon (derhalve daarbij de arbeidsverhouding als nog immer bestaand aanmerkend), moet het naar het oordeel van hof aan [Y.] redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat [X.] een beroep deed op de nietigheid van het ontslag omdat hij in zijn visie arbeidsongeschikt was. Dat beroep is tijdig gedaan, immers binnen de periode van twee maanden, zodat door [X.] in een procedure hierop rechtens een beroep kan worden gedaan. De grief faalt.
4.8.1. Met de eerste grief in het principaal appel komt [X.] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij niet tijdig een beroep heeft gedaan op de vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW Pro (ontslag tijdens ziekte) voorzover het betreft het aan hem op 3 mei 2002 gegeven ontslag. [X.] stelt daartoe dat hij reeds op 24 april 2002 had geprotesteerd tegen het aan hem op 19 april 2002 gegeven ontslag tijdens ziekte en bovendien reeds op 23 april 2002 en nadien op 7 mei 2002 (nogmaals) heeft laten weten wegens ziekte arbeidsongeschikt te zijn.
4.8.2.Naar het oordeel van het hof kan de brief van 24 april 2002 van de raadsman van [X.] niet gelden als een beroep op een vernietigingsgrond vanwege het ontslagverbod tijdens ziekte voor een ontslag dat eerst na dat moment (voorwaardelijk) is gegeven. Weliswaar moet de brief van 24 april 2002 afkomstig van de raadsman van [X.] beschouwd worden als (tevens) inhoudende een beroep op een dergelijke vernietigingsgrond en betrekking hebbend op het op 19 april 2002 gegeven ontslag, maar dat geldt niet voor de e-mail van 7 mei 2002 van [X.] aan [Y.], omdat daarin op geen enkele wijze zelfs maar gereageerd wordt op het op 3 mei 2002 in een brief aan de raadsman van [X.] voorwaardelijk ( in die zin dat het ontslag op 19 april 2002 nietig zou zijn en de uitzondering van artikel 2 lid 1 sub b BBA Pro gelding zou toekomen) aan [X.] aangezegde ontslag. Zoals hiervoor reeds is overwogen behoeven aan een beroep op de nietigheid geen al te zware eisen worden gesteld, nu slechts voldoende zou zijn dat [Y.] uit de uitlatingen van [X.] heeft kunnen begrijpen dat door hem een beroep op die nietigheid is gedaan, doch een uitlating in die zin is door [X.] met de bewuste e-mail niet gedaan, hetgeen ook nog valt af te leiden uit zijn eigen stelling bij memorie van grieven dat hij die bewuste brief ook niet als een ontslagaanzegging heeft opgevat. Nu ook nadien niet binnen twee maanden, en derhalve tijdig, een beroep gedaan is op die nietigheid staat daarmee vast dat het ontslag niet afstuit op het ontslagverbod van artikel 7:670 lid 1 BW Pro.
Het hof heeft daarbij onder ogen gezien dat in het beginsel van een werknemer, die eenmaal een beroep heeft gedaan op een vernietigingsgrond als in het onderhavige geval, niet kan worden verlangd dat hij op straffe van verlies van rechten telkens een beroep doet op die nietigheid ingeval van een herhaald ontslag vanwege dezelfde of soortgelijke redenen als voordien door de werkgever aangevoerd. Die situatie doet zich echter hier niet voor. Kennelijk heeft [Y.] – voorwaardelijk afstand nemend van het ontslag op staande voet en de daaraan ten grondslag gelegde dringende redenen gelegen in het niet verschijnen van [X.] op zijn werk op 19 april 2002 - bij gelegenheid van een onderhandeling tussen partijen over een minnelijke regeling naar aanleiding van dat ontslag mede gelet op de (eventuele) gevolgen van dat ontslag voor beide partijen, op een reguliere wijze (derhalve met het loslaten van de voorheen aangevoerde dringende reden en met inachtneming van een opzegtermijn) een einde van de dienstbetrekking tussen haar en [X.] willen nastreven. In een dergelijk geval past een tijdig protest van [X.] en een beroep op de nietigheid (ook) van dit ontslag en nu dat protest althans een beroep op de nietigheid (ook) van dit ontslag is uitgebleven, staat daarmee de beëindiging van de dienstbetrekking per 1 juli 2002 rechtens vast.
De grief faalt.
4.9.1. De tweede grief in het principaal appel ziet op het oordeel van de kantonrechter dat in dit geval het Buitengewoon besluit arbeidsverhoudingen 1945 niet van toepassing is, zodat een beroep op de nietigheid vanwege het ontbreken van een toestemming van de CWI, zoals verwoord in de inleidende dagvaarding van 17 oktober 2002, geen doel treft.
Ter toelichting op de grief heeft [X.] betoogd dat [Y.] een commercieel bedrijf is en geen ideëel doel nastreeft met het geven van onderwijs, zodat zij niet is aan te merken als onderwijsinstelling in de zin van artikel 2 lid 1 onder Pro b van het BBA. Daarnaast heeft [Y.] nog een adviserende taak, zoals blijkt uit een uittreksel uit de kamer van Koophandel. Bovendien was [X.] pas de laatste maanden voor het ontslag bijna uitsluitend bezig met het verzorgen van cursussen.
Aldus [Y.].
4.9.2. Het hof stelt voorop dat voor de vraag of in het onderhavige geval het BBA van toepassing is uitsluitend van belang is of [X.] al dan niet is aan te merken als (deel uitmakend van) onderwijzend of docerend personeel én [Y.] moet worden beschouwd als een onderwijsinrichting, staande onder beheer van een natuurlijk of rechtspersoon. In dat laatste geval is immers de uitzondering als bedoeld in artikel 2 lid 1 onder Pro b van het BBA van toepassing en geldt niet het vereiste van een voorafgaande toestemming van de CWI.
Naar het oordeel van het hof zijn beide voorwaarden vervuld. Duidelijk is dat het zwaartepunt van de activiteiten bij [Y.] ligt op het geven van cursussen, waarbij – naar onbestreden vast staat - haar omzet voor verreweg het grootste gedeelte voortvloeit uit deze activiteiten. Nu [X.] voorts een substantieel gedeelte van zijn arbeid besteedt aan zijn docerende activiteiten, is hij tevens redelijkerwijs aan te merken als onderwijzend of docerend personeel. Hem komt derhalve geen beroep toe op de nietigheid van het ontslag vanwege het ontbreken van de toestemming van de CWI.
De door [X.] tevens genoemde voorwaarde van een ideële (niet commerciële) instelling is niet op het BBA gebaseerd. Het feit dat hij tevens optrad als adviseur, is, naast zijn onderwijsgevende taak, niet meer van belang te achten.
De grief faalt.
4.9.3. Uit het bovenstaande volgt dat het ontslag van [X.] aangezegd door [Y.] bij brief van 3 mei 2002 tegen 1 juli 2002 rechtens onaantastbaar is geworden, nu immers de voorwaarden (nietigheid van het ontslag op staande voet en toepasselijkheid van artikel 2 lid 1 onder Pro b. van het BBA) zijn vervuld.
In het slot van grief II heeft [X.] nog aangevoerd dat [Y.] in ieder geval op grond van artikel 7:677 BW Pro schadeplichtig is wegens onregelmatige opzegging omdat de toestemming CWI ontbreekt. Het hof verwerpt dit onderdeel van de grief omdat het ontbreken van die toestemming niet behoort tot een van de in artikel 7:677 BW Pro genoemde gronden voor het vaststellen van schadeplicht. Bovendien was die toestemming niet vereist.
4.10. De tussenconclusie is dat de loonvordering van [X.] over de periode vanaf 19 april 2002 tot 1 juli 2002 terecht is toegewezen. De daartegen gerichte grief 4 in het incidenteel appel faalt. Het hof oordeelt geen grond aanwezig om de loonvordering te matigen. Voor een matiging van de daarover verschuldigde wettelijke verhoging (zie grief 5 in het incidenteel appel) is gezien de tijdigheid en de deugdelijkheid van het protest tegen het ontslag op 19 april 2002 geen plaats.
4.11.1. Resteren aan de zijde van [X.] zijn vorderingen terzake vakantiegeld 2001 ad € 453,78 en de in hoger beroep vermeerderde vordering terzake kilometervergoeding over 2001 en 2002 ad € 2.719,87. Tegen de afwijzing daarvan komt [X.] op in grief 4 van het principaal appel.
Voor wat betreft het gevorderde vakantiegeld kan het hof kort zijn. [X.] heeft in eerste aanleg gesteld dat hem een bedrag ad
€ 453,78 toekwam wegens onkostenvergoeding over 2001. Kennelijk is de grondslag van die vordering op enig moment in de procedure gewijzigd, nu de kantonrechter zonder dat zulks uit enig stuk te herleiden valt, komt tot een vordering tot dat bedrag wegens vakantiegeld 2001. Het is ook dat bedrag en op die grondslag dat thans door [X.] in hoger beroep wordt gevorderd. Waar [Y.] betwist dit bedrag (kennelijk door haar abusievelijk geduid als vakantietoeslag 2002) verschuldigd te zijn en verzoekt om nadere gegevens, heeft [X.] (nog immer) niet voldaan aan zijn stelplicht (zo ontbreekt bijvoorbeeld een onderbouwing van deze becijfering), zodat de grief reeds daarom op dit onderdeel niet kan slagen.
4.11.2. Ter onderbouwing van zijn vordering met betrekking tot vergoeding van gereden kilometers heeft [X.] een aantal weekstaten bij akte van depot ingebracht bij het hof. Het hof gaat er daarbij vanuit, gezien de nadien gevolgde wisseling van stukken, dat het door [X.] met de hand gecorrigeerde exemplaar van de conclusie houdende uitlating vermeerdering van eis van 30 augustus 2005 afkomstig van [Y.] als bijlage bij de akte van 13 september 2005 weergeeft het volgens [X.] totaal aantal gereden kilometers in de weken 40 tot en met 51 in 2001 en de weken 2 tot en met 16 in 2002. Dit totaal sluit op (8401 + 1480 + 2072 + 3744 + 6674) 22.371 kilometers, leidend tot een op basis daarvan verschuldigd bedrag van
€ 5.145,33. Volgens [X.] is betaald een bedrag van (1770,42 + 285,43 + 369,61 =) € 2.425,46 (zie akte van depot d.d. 27 juli 2005).
[Y.] heeft onder overlegging van betaalbewijzen allereerst betoogd dat bij deze vordering ten onrechte niet betrokken zijn de betalingen als door haar verricht over de weken 5 t/m 9 van 2002 tot een totaal bedrag van (731,86 + 4,31 =) € 736,17. Die stelling is niet (meer) weersproken door [X.], zodat het hof ook hiervan uitgaat, waarmee het totaal door [X.] mogelijk nog te vorderen bedrag uitkomt op (5.145,33 – 2.425,46 – 736,17 =) € 1.983,70.
[Y.] erkent na correcties wegens ten onrechte gedeclareerde onkosten en kilometers (290,47) nog schuldig te zijn een bedrag van € 813,02, welk bedrag zij wenst te verrekenen met een door [X.] niet teruggegeven projector.
Door [Y.] is verder aangevoerd dat zij bij de berekening van het verschuldigd bedrag conform afspraak tussen partijen is uitgegaan van de volgens postcode naar postcode gereden kilometers en niet van de werkelijk gereden kilometers. Zij heeft niet betwist dat de door [X.] opgegeven kilometers ook zijn gemaakt. Dat een dergelijke afspraak over de berekening van de kilometervergoeding tussen partijen bestond, is door [X.] betwist.
4.11.3.Het hof vindt voor het standpunt van [Y.] nu niet bepaald een aanknopingspunt in de door haar zelf geproduceerde cijfers. Immers in dat geval zou er een onderscheid te vinden moeten zijn in de door haar berekende en door haar goedgekeurde kilometers, in die zin dat die laatste kolompost gelijk of altijd lager zou moeten zijn dan de door haar op postcode berekende kilometers. Dat geldt echter uitsluitend in de weken 5 tot en met 9 in 2002, maar in alle overige periodes is de post goedgekeurde kilometers telkens hoger. Een nadere verklaring voor dit verschil ontbreekt. Evenmin heeft [Y.] inzicht gegeven in de door haar bedoelde “correcties” op de gedeclareerde kilometers, terwijl zij verder niet betwist heeft de stelling van [X.] dat zij de door haar gestelde correcties niet met [X.] heeft besproken. Stukken terzake ontbreken.
Daarenboven valt op dat zij in de week 2 een correctie heeft aangebracht op de afstand naar [plaatsnaam] (teruggebracht van 108 tot 74 kilometer) daar waar op andere staten enige correctie naar deze laatste afstand niet valt te ontwaren.
Een tweede onduidelijkheid in de cijfers als becommentarieerd door [Y.] vloeit voort uit het verschil in het over een bepaalde periode door haar betaalde bedrag en het volgens haar eigen cijfers (goedgekeurde aantal kilometers) verschuldigde bedrag.
Over periode 1 is aldus verschuldigd 7803 x 0,23 = 1794,69, terwijl uitbetaald is € 1.770,42;
over periode 2 is aldus verschuldigd 1258 x 0,23 = 289,34, terwijl uitbetaald is € 285,43;
Naar het oordeel van het hof roepen deze omstandigheden zoveel vragen op dat redelijkerwijs niet meer kan worden gesproken van een deugdelijke betwisting van de stellingen van [X.], dat hij aanspraak kan maken op een vergoeding van de werkelijk gereden kilometers. Een bewijsaanbod als door [Y.] gedaan wordt om die reden dan ook gepasseerd. Het aldus resterende bedrag als door [X.] gevorderd komt derhalve in beginsel voor toewijzing in aanmerking, met dien verstande dat daarop in mindering moet strekken een bedrag van € 290,47 vanwege een door [Y.] aangebrachte en door [X.] niet betwiste correctie wegens ten onrechte gedeclareerde onkosten en kilometervergoeding als hiervoor onder 4.11.2. genoemd. Aan [X.] kan derhalve worden toegewezen een bedrag van (1.983,70 – 290,47 =) € 1.693,23.
4.12.1. Resteert grief 6 in het incidenteel appel, waarbij [Y.] opkomt tegen de afwijzingen door de kantonrechter van de vergoeding voor de niet terug gegeven goederen en de (deels) daarmee samenhangende buitengerechtelijk incassokosten.
Het gaat daarbij gelet op de toelichting op de grief kennelijk nog uitsluitend om een zogenaamde GEHA overhead projector. [X.] heeft betwist dat hij de beschikking heeft over de betreffende projector. [X.] heeft wel erkend dat hij zich bij zijn werk van deze projector heeft bediend, maar hij stelt – overigens eerst bij akte van 13 september 2005 – dat hij deze projector reeds op 15 april 2003 omstreeks 8.40 uur in de daarvoor aangewezen kast van [Y.] heeft opgeborgen.
4.12.2. Naar het oordeel van het hof zou het op de weg liggen van [X.] om van deze stelling bewijs bij te brengen, omdat hij heeft erkend deze projector in zijn bezit te hebben gehad. Dat geldt te meer nu hij nimmer ondanks diverse aanmaningen ( 3 mei 2002, 31 mei 2002 en 3 juli 2002) heeft aangegeven dat en op welke wijze hij de betreffende projector heeft terug- gegeven anders dan bij eerder vermelde akte. [X.] heeft echter geen bewijs van zijn (nadere) stelling aangeboden, zodat het hof voor waar aanneemt de stelling van [Y.] dat [X.] de projector nog steeds niet heeft terug gegeven. De vordering tot vergoeding van daardoor door [Y.] geleden schade zal het hof deels toewijzen. Door [Y.] is een factuur overgelegd waaruit de aanschafwaarde van de projector in februari 1997 blijkt (€ 974,76), zodat het hof de schade door het verlies van de projector in 2002 gezien de afschrijving in de loop der jaren in redelijkheid zal stellen op € 150,=. Voor toewijzing van buiten- gerechtelijke kosten bestaat geen grond. De gevorderde gefixeerde schadevergoeding is afgewezen, terwijl slechts in de brief van 3 mei 2002, afkomstig van de juridisch raadsman van [Y.], een aanmaning tot teruggave is te lezen. De overige correspondentie op dit onderdeel is gevoerd door [Y.] zelf.
De grief slaagt derhalve ten dele.
Het bedrag van € 150,= kan in mindering strekken op hetgeen door [Y.] uit hoofde van kilometervergoeding aan [X.] dient te worden betaald. Bij een afzonderlijke verklaring voor recht heeft [Y.] geen belang (meer).
4.13. De slotsom is dat in conventie aan [X.], naast het reeds door de kantonrechter toegewezen bedrag aan loon en wettelijke verhoging over de periode van 19 april 2002 tot 1 juli 2002, een bedrag aan kilometervergoeding toekomt van
€ 1.693,23, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente. In reconventie komt [Y.] een bedrag toe van € 150,=, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente.
4.14.1. Door [Y.] is tevens gevorderd [X.] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen door [Y.] ingevolge het vonnis van de kantonrechter van 5 maart 2003 in het kader van een door [Y.] verzochte voorlopige voorziening is voldaan, te weten een bedrag van € 25.000,= netto vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling. [X.] heeft zich tegen deze vordering verzet stellende dat [Y.] slechts heeft voldaan aan hetgeen haar door de kantonrechter was opgelegd, dat bovendien [Y.] hiertoe een uitdrukkelijk eiswijziging had dienen te formuleren althans dat een dergelijke wijziging van eis na zoveel jaren procederen, als in strijd met de goede procesorde, niet voor toewijzing in aanmerking komt.
4.14.2. De stellingen van [X.] gaan niet op. De betaling als door [Y.] gedaan, is geschied ter uitvoering van een vonnis houdende een voorlopige voorziening in afwachting van de uitkomst in de bodemprocedure. Thans is in hoger beroep bij dit arrest uitspraak in de bodemzaak gedaan. De vordering tot restitutie is niet aan te merken als een eis in reconventie, doch vormt uitsluitend een sequeel van de vordering tot vernietiging. Een processueel debat vergt deze vordering verder niet, zodat de door [X.] gestelde strijd met een goede procesorde zich niet voordoet. Over dit aldus (gedeeltelijk) ten onrechte betaald bedrag is eveneens de wettelijke rente verschuldigd.
4.15. Het hof zal het bestreden vonnis uit het oogpunt van efficiëntie in zijn geheel vernietigen. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zullen in conventie de proceskosten worden gecompenseerd. In reconventie zal [Y.] zowel in de kosten van de eerste aanleg als die van het hoger beroep worden veroordeeld als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende :
in conventie :
vernietigt het op 19 april 2002 door [Y.] aan [X.] gegeven ontslag;
veroordeelt [Y.] om tegen behoorlijke kwijting te betalen een bedrag van € 6.849,27 bruto wegens verschuldigd loon en de wettelijke verhoging, met de wettelijke rente daarover vanaf 17 oktober 2002 tot aan de dag der voldoening;
en voorts te betalen een bedrag van € 1.693,23 wegens (nog) verschuldigde kilometervergoeding vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 oktober 2002;
veroordeelt ieder der partijen in de eigen kosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep;
wijst de vordering voor het overige af;
in reconventie :
veroordeelt [X.] tot betaling van een bedrag van € 150,= wegens schadevergoeding vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 mei 2002;
veroordeelt [Y.] in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van [X.] en stelt dat bedrag voor de eerste aanleg op € 816,= aan salaris gemachtigde en voor het hoger beroep op € 1.264,= aan salaris procureur; beide bedragen op de voet van artikel 243 Rv Pro te voldoen aan respectievelijk de griffier bij de rechtbank te ’s-Hertogenbosch en de griffier bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch;
wijst de vordering voor het overige af;
en voorts in conventie en reconventie:
veroordeelt [X.] tot restitutie van een bedrag groot € 25.000,= vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door [Y.] tot aan de dag der algehele terugbetaling door [X.];
verklaart de veroordelingen tot betaling van een geldsom uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Spoor en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 19 september 2006.