Uitspraak
typ. MdL
rolnr. C0600100/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 14 november 2006,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van
15 november 2005,
procureur: mr. M. Lochte,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESSENT NETWERK LIMBURG B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. G.E.M.C. Reinartz,
op het hoger beroep van de door de rechtbank gewezen vonnissen van 31 maart 2004 en 24 augustus 2005 tussen appellant - nader te noemen [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - nader te noemen Essent - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 101971/HA ZA 03-2174)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgegane vonnis van 7 januari 2004.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader is omschreven.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Essent, onder overlegging van producties, de grieven bestreden.
2.3. Daarop heeft [appellant] een nadere akte genomen.
2.4. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten: [appellant] door mr. Lochte en Essent door mr. Reinartz. Mr. Lochte heeft gepleit aan de hand van de overgelegde pleitnota.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd. Essent heeft volstaan met het overleggen van de stukken in het hoger beroep. Partijen hebben uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank heeft geen feiten vastgesteld. Het hof gaat van de navolgende feiten uit.
(i) Op [datum 1] werd de vennootschap onder firma The Victory VOF (hierna te noemen The Victory) opgericht. The Victory was gevestigd in een gehuurd pand gelegen aan [adres 1] en exploiteerde aldaar een growshop. De vennoten van The Victory waren [vennoot 1] en [appellant].
(ii) Op of omstreeks maart 1999 sloot The Victory met de rechtsvoorganger van Essent, Mega Limburg, een (mondelinge) overeenkomst voor de levering van elektriciteit in het pand aan [adres 1].
(iii) Op [datum 2] werd na verzoek vanwege The Victory in de meterkast van het pand aan de [adres 1] de hoofdzekering verzwaard door Essent. Dit was noodzakelijk in verband met de installatie van twee elektrische heaters.
(iv) Op [datum 8] werd The Victory ontbonden. [vennoot 1] is met ingang van [datum 3] in het betreffende pand de eenmanszaak "growshop Roermond" gaan drijven. [vennoot 1] heeft met ingang van [datum 3] de loods deels verhuurd aan [persoon 1].
(v) Voor de periode [periode 1] heeft Essent het elektriciteitsverbruik van het betreffende pand, uitgaande van de door (of namens) The Victory opgegeven standen, berekend op 10.033 kWh. Het elektriciteitsverbruik in de periode [periode 2] werd naar aanleiding van de door of namens The Victory gedane opgave berekend op 6.198 kWh.
(vi) Op [datum 4] is de politie binnengetreden in het pand [adres 1]. Daarbij zijn 1683 stekken van hennepplanten aangetroffen.
(vii) Essent is op [datum 4] op verzoek van de politie ter plaatse geweest. Essent constateerde onregelmatigheden aan de in het pand aanwezige elektriciteitsmeter: de verzegeling van de elektriciteitsmeter was vervangen, een andere verzegeling was verwijderd en de meter vertoonde beschadigingen aan het telwerk. Zij constateerde voorts dat in het pand een speelclub was gevestigd en dat in het pand ten behoeve van de verwarming elektrische heaters waren gemonteerd van elk 18 kWh. Uit de door Essent op [datum 4] opgenomen standen bleek in de periode van [periode 3], zijnde 2,5 week, van een elektriciteitsverbruik van 11.126 kWh.
(viii) Essent heeft het elektriciteitsverbruik over de [periode 4] berekend op 309.054 kWh. Essent heeft bij haar berekening tot uitgangspunt genomen het gemeten verbruik in de periode van [periode 3] en dit verbruik vervolgens met toepassing van de graaddagen-methodiek omgerekend naar het verbruik over de voorliggende periode.
4.2. In eerste aanleg heeft Essent gevorderd [vennoot 1] en [appellant] hoofdelijk te veroordelen aan Essent te betalen de somma van E. 33.475,13, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ad E. 998,00 en te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom, en met hoofdelijke veroordeling van [vennoot 1] en [appellant] in de kosten van het geding.
De rechtbank heeft [vennoot 1] en [appellant] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van E. 33.475,13, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 maart 2002, en met hoofdelijke veroordeling van [vennoot 1] en [appellant] in de kosten van het geding. [vennoot 1] heeft afzonderlijk hoger beroep ingesteld.
4.3. In grief I bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat de door Essent gehanteerde algemene voorwaarden voor de aansluiting en het transport van elektriciteit 2002 voor zakelijke afnemers (hierna te noemen de algemene voorwaarden 2002) van toepassing zijn op de in of omstreeks maart 1999 tussen The Victory en Mega Limburg gesloten overeenkomst. Deze grief richt zich voorts tegen de op de algemene voorwaarden gebaseerde gebondenheid van The Victory aan de overeenkomst tot zij aan al haar daaruit voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan (artikel 7 lid Pro 4) en de op die voorwaarden gebaseerde hoofdelijke verbondenheid van de vennoten tot nakoming van die verplichtingen (artikel 7 lid Pro 6).
4.3.1. Essent stelt dat de door Mega Limburg gehanteerde algemene voorwaarden kleinverbruik elektriciteit 1995 ten tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomst van toepassing waren. Volgens Essent heeft Mega Limburg destijds een verhuispakket aan de nieuwe klant gezonden, dat tevens de van toepassing zijnde algemene voorwaarden omvatte. Volgens Essent waren de algemene voorwaarden 1995 ten aanzien van de aan de orde zijnde kwesties niet alleen gelijkluidend aan die van 2002, maar konden de algemene voorwaarden van 1995 bovendien, ingevolge het bepaalde in artikel 24, worden gewijzigd in de thans geldende algemene voorwaarden 2002.
4.3.2. [appellant] betwist dat The Victory een dergelijk verhuispakket heeft ontvangen. Zo zij dit pakket al zou hebben ontvangen, stelt [appellant] zich op het standpunt dat nu (de rechtsvoorganger van) Essent heeft nagelaten The Victory ten tijde van het sluiten van de overeenkomst te wijzen op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, de verzending van het verhuispakket na het sluiten van de overeenkomst niet met zich meebrengt dat The Victory de gelding van de algemene voorwaarden van Mega Limburg heeft aanvaard.
4.3.3. Dit onderdeel van de grief slaagt. Bij de beantwoording van de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan dus worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Voldoende is dat voor of bij het sluiten van de overeenkomst naar de algemene voorwaarden wordt verwezen. Daarvan is echter geen sprake indien, zoals in het onderhavige geval, de gebruiker eerst na het sluiten van de (mondelinge) overeenkomst aan de wederpartij bescheiden (het verhuispakket) toestuurt waaruit van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden zou moeten blijken. The Victory kan derhalve niet worden geacht de gelding van die voorwaarden te hebben aanvaard.
4.3.4. Uit het vorenstaande volgt dat de uitsluitend op de algemene voorwaarden gebaseerde boete en de daarover gevorderde wettelijke rente zal worden afgewezen. Het vonnis van de rechtbank zal in zoverre dienen te worden vernietigd.
4.3.5. Uit het vorenstaande volgt tevens dat de gebondenheid van The Victory aan de overeenkomst alsmede de hoofdelijke verbondenheid van de vennoten tot nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet kan worden gebaseerd op de algemene voorwaarden. Het oordeel van de rechtbank kan in zoverre niet in stand blijven. Het slagen van deze grief leidt evenwel niet tot vernietiging van het vonnis omdat, zoals hierna zal blijken, de gebondenheid van The Victory en de hoofdelijke verbondenheid van de vennoten op andere gronden wordt aangenomen.
4.3.6. De gebondenheid van The Victory aan de overeenkomst volgt reeds uit de overeenkomst zelve. De verbintenissen van The Victory, voortvloeiende uit een duurovereenkomst als de onderhavige, blijven immers ook voortduren na de ontbinding van de vennootschap indien en voor zover zij die overeenkomst niet (rechtsgeldig) heeft opgezegd. De vennootschap blijft namelijk, zolang lopende zaken nog niet zijn afgewikkeld, voor de duur van de afwikkeling bestaan. De hoofdelijke verbondenheid van de vennoten voor verbintenissen van de vennootschap onder firma The Victory vloeit voort uit de wet (artikel 18 Wetboek Pro van Koophandel) en die verbondenheid blijft gelet op het hiervoor overwogene ook bestaan na de ontbinding van de vennootschap.
4.3.7. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [appellant] hoofdelijk verbonden is tot nakoming van de op The Victory rustende verbintenis tot betaling van de in de [periode 4] afgenomen elektriciteit.
4.4. Grief II komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat op grond van artikel 12 lid 3 van Pro de algemene voorwaarden sprake is van een tekortkoming van The Victory. Nu in rechte is komen vast te staan dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, kan ook dit oordeel van de rechtbank niet in stand blijven. Deze grief slaagt aldus, doch leidt niet tot vernietiging van het vonnis op grond van hetgeen hierna wordt overwogen.
4.4.1. Essent heeft in hoger beroep aangevoerd dat, daargelaten de vraag of haar algemene voorwaarden van toepassing zijn, het terugdraaien van de kWh-meter (of het aan derden geven van de mogelijkheid om de kWh-meter terug te draaien) hoe dan ook moet worden aangemerkt als een toerekenbare tekortkoming van The Victory. Vast staat dat The Victory met (de rechtsvoorganger van) Essent een overeenkomst heeft gesloten voor de levering van elektriciteit in het pand aan [adres 1] en The Victory en/of haar vennoten deze (duur-)overeenkomst niet voor [datum 4] hebben opgezegd.
Op The Victory rustte daarmee gedurende die periode jegens Essent een zorgplicht om er op toe te zien dat tijdens de looptijd van de overeenkomst de meetinrichting niet werd beschadigd en de verzegeling niet werd verbroken. Door de schending van deze zorgplicht welke The Victory als contractant van (de rechtsvoorganger van) Essent in acht had te nemen, is The Victory in zoverre jegens Essent toerekenbaar tekort geschoten in haar verplichtingen.
4.5. Het hof begrijpt grief III aldus dat [appellant] opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat Essent voorshands is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat in de [periode 5] (bedoeld moet zijn [datum 4]) door the Victory in het pand aan [adres 1] 309.054 kWh is verbruikt.
4.5.1. De grief richt zich -terecht- niet tegen de vaststelling door de rechtbank dat de bewijslast van de omvang van het energieverbruik rust op Essent. Essent heeft ter meting van dat verbruik de meterkast geplaatst. Nu het knoeien aan de meter aan [appellant] kan worden toegerekend, kan [appellant] zich er in redelijkheid niet tegen verweren dat Essent op andere wijze tot berekening van het verbruik in bedoelde periode komt. [appellant] heeft tijdens de pleidooizitting de betrouwbaarheid van de graaddagen-methodiek erkend. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat het in de gegeven omstandigheden voor Essent onvermijdelijk was een berekening te maken op grond van de voor haar beschikbare feiten met gebruikmaking van de graaddagen-methodiek. Uit vergelijking van de door of namens [vennoot 1] op [datum 5] doorgegeven standen en de door Essent op [datum 4] opgenomen standen blijkt over een periode van 2,5 week van een elektriciteitsverbruik van 11.126 kWh. Partijen zijn het er over eens dat dit verbruik juist is, en dat de teller in die periode niet is teruggedraaid. Het is dan ook zeer opmerkelijk dat in de periode [periode 1] en in de periode [periode 2] per jaar slechts 10.033 kWh respectievelijk 6.198 kWh zou zijn verbruikt. Dit opmerkelijke verschil tussen het verbruik in de [periode 6] en het gemeten verbruik over de daarop gevolgde korte periode van 2,5 week, de door Essent op [datum 4] geconstateerde beschadigingen aan het telwerk en de verbroken verzegelingen, het feit dat op [datum 2] de hoofdzekering is verzwaard in verband met de plaatsing van twee heaters van elk 18 kWh en deze heaters op [datum 4] (geïnstalleerd) zijn aangetroffen, rechtvaardigt de conclusie dat sprake moet zijn geweest van diefstal van elektriciteit in de [periode 5]. [appellant] bestrijdt nog dat gedurende de hele periode diefstal is gepleegd. Gelet op het feit dat op [datum 2] de meter is verzwaard vanwege The Victory in verband met het gebruik van heaters en de heaters ook daadwerkelijk zijn geplaatst, mocht Essent er van uitgaan dat vanaf die datum de heaters zijn gebruikt en bij de berekening van het illegale verbruik (dat slechts gebaseerd is op het in bedrijf zijn van deze heaters) [datum 2] als startdatum nemen. Het hof is aldus van oordeel dat de rechtbank op goede gronden, die het hof overneemt, heeft geoordeeld dat Essent voorshands is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat, uitgaande van de beschikbare feiten en de graaddagen-methodiek, in de [periode 4] 309.054 kWh is verbruikt. Dit oordeel impliceert tevens dat Essent de vaststaande verbruiksgegevens over de periode [periode 3] als uitgangspunt mocht nemen bij de berekening van het elektriciteitsverbruik over een periode van twee jaren.
4.6. Grieven IV en V richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] er niet in is geslaagd het verlangde tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen verklaarde feit dat in de [periode 4] 309.054 kWh is verbruikt.
4.6.1. Uit de getuigenverklaring van [vennoot 1] blijkt dat op of kort na [datum 2] twee heaters in het pand zijn geïnstalleerd. Uit de door [vennoot 1] bij gelegenheid van comparitie in eerste aanleg afgelegde verklaring blijkt dat één heater is opgehangen in het achterste gedeelte van het pand en één heater in de growshop is gemonteerd. Het enkele feit dat, volgens de getuigenverklaringen van [vennoot 1], [appellant] en [getuige 1], de sinds [datum 3] in het pand gevestigde speelclub één heater heeft gebruikt, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat daardoor het elektriciteitsverbruik in die mate zou zijn gestegen ten opzichte van het verbruik voor die tijd dat daardoor aan de juistheid van de berekening van Essent moet worden getwijfeld. Uit de verklaringen van [vennoot 1] volgt immers dat voor [datum 3] ook één heater werd gebruikt, en wel die in de growshop. [vennoot 1] heeft namelijk als getuige verklaard dat vanaf het moment dat het bedieningspaneel van de heater werd verplaatst naar de ruimte van de speelclub, de heater in de growshop niet meer werd gebruikt. [vennoot 1] heeft voorts, bij gelegenheid van comparitie in eerste aanleg, nog verklaard dat de in de growshop aanwezige gaskachel onvoldoende was om de hele ruimte te verwarmen en dat om die reden een heater in de growshop was gemonteerd. [getuige 1] verklaart weliswaar dat de heater in de growshop niet werd gebruikt door de growshop, maar ook dat de bediening van deze heater in het casino zat en dat als de heater in het casino aanstond tevens de growshop werd verwarmd (naar het hof begrijpt door de dan ook vanuit het casino aangezette heater).
4.6.2. De op dit punt andersluidende verklaring van [appellant], dat de heater in de growshop nimmer is gebruikt, legt tegenover de (getuigen-) verklaringen van [vennoot 1] en [getuige 1] onvoldoende gewicht in de schaal. Bij dit oordeel laat het hof meewegen dat [appellant] geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat een relatief duur apparaat is aangeschaft en gemonteerd in de growshop, maar deze vervolgens nooit zou zijn gebruikt. Uit het vorenstaande volgt reeds dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat er omstandigheden zijn geweest als gevolg waarvan het elektriciteitsverbruik gewijzigd zou zijn in de periode [periode 3] ten opzichte van de voorgaande periode. Het hof vermag voorts niet in te zien dat de door [vennoot 1] als getuige afgelegde verklaringen ten aanzien van de growshop niet betrouwbaar moeten worden geoordeeld. [vennoot 1] belast met deze verklaringen namelijk ook mede zichzelf.
4.6.3. Wanneer de afgelegde verklaringen worden bezien in onderling verband en in samenhang met de feiten, zoals hiervoor onder rechtsoverweging 4.4.1 zijn vermeld, dient de conclusie te zijn dat [appellant] er niet in is geslaagd het gevraagde tegenbewijs te leveren. Deze grieven worden derhalve eveneens verworpen.
4.7. Grief VI komt op tegen de toewijzing van de wettelijke rente over de hoofdsom met ingang van 23 maart 2002. Het hof begrijpt uit de toelichting op deze grief dat [appellant] de op [datum 6] ontvangen nota van Essent niet heeft ontvangen en eerst na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 8 september 2003 met de vordering bekend is geraakt.
4.7.1. De vordering van Essent dient te worden onderscheiden in enerzijds de vordering tot nakoming van de verbintenis tot betaling van de verbruikte elektriciteit en anderzijds in de vordering tot vergoeding van de schade die Essent als gevolg van de tekortkoming van The Victory heeft geleden. Het betreft hier kosten die Essent heeft moeten voor onderzoek en het uitwisselen van de elektriciteitsmeter, zijnde in totaal E. 594,89. [appellant] heeft de juistheid hiervan niet bestreden.
4.7.2. Wat betreft de gevolgschade, waarvan nakoming blijvend onmogelijk moet worden geacht, behoefde Essent The Victory niet in gebreke te stellen om het verzuim te doen intreden. De vordering tot schadevergoeding is reeds opeisbaar geworden op het moment dat Essent deze schade heeft geleden. Het hof gaat er vanuit dat Essent de kosten ter zake op of kort na [datum 4] heeft gemaakt, zodat de wettelijke rente over voormeld bedrag van E. 594,89 overeenkomstig de vordering met ingang van 23 maart 2002 toewijsbaar is.
4.7.3. Ten aanzien van de vordering tot nakoming van de betalingsverbintenis heeft als uitgangspunt te gelden dat indien nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, voor het intreden van verzuim, behoudens de in artikel 6:83 BW Pro genoemde gronden, de schuldenaar eerst overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:82 BW Pro in gebreke dient te worden gesteld. [appellant] heeft de door Essent gemaakte berekening aan de hand van de graaddagen-methodiek niet betwist en evenmin dat, uitgaande van een verbruik van 309.054 kWh en na aftrek van de betaalde voorschotten, voor de afgenomen elektriciteit nog verschuldigd is (E. 36.248,25 minus E. 3.510,51 is) E. 32.737,74. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat hij de nota van Essent niet heeft ontvangen, doch hij betwist niet dat Essent op [datum 6] aan The Victory een factuur ter zake heeft gezonden met een daarop gestelde betalingstermijn van één maand. Nu deze termijn voor nakoming is verstreken zonder dat The Victory is nagekomen, betekent zulks dat The Victory ingevolge artikel 6:83 sub a BW Pro op [datum 7] zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren. Hieruit volgt dat The Victory met ingang van 23 maart 2002 tevens de wettelijke rente is verschuldigd over de geldsom van E. 32.737,74. Nu, zoals hiervoor onder 4.3.7. reeds is overwogen, [appellant] als (voormalig) vennoot van de The Victory hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van The Victory, voert zulks tot de slotsom dat de gevorderde wettelijke rente over de verschuldigde geldsom eveneens toewijsbaar is. De vraag of ook [appellant] de factuur van [datum 6] heeft ontvangen en welke consequenties daaraan zouden moeten worden verbonden, behoeft derhalve geen beantwoording meer.
4.8. Grief VII heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en faalt daarom eveneens.
4.9. De slotsom is dat het tussenvonnis, onder verbetering van de gronden, wordt bekrachtigd. Het eindvonnis wordt vernietigd voor zover [appellant] is veroordeeld tot betaling van de boete van E. 142,50, vermeerderd met de wettelijke rente. Het eindvonnis wordt voor het overige bekrachtigd. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het tussenvonnis van 31 maart 2004, onder verbetering van de gronden, voor zover tussen Essent en [appellant] gewezen;
vernietigt het eindvonnis van 24 augustus 2005 voor zover [appellant] is veroordeeld tot betaling van een boete van E. 142,50, vermeerderd met wettelijke rente, voor zover tussen Essent en [appellant] gewezen;
wijst de vordering van Essent in zoverre af;
bekrachtigt het eindvonnis van 24 augustus 2005 voor het overige, voor zover tussen Essent en [appellant] gewezen;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Essent tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 1.035,-- aan verschotten en E. 3.474,-- aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Riemens en Pijnacker Hordijk en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 14 november 2006