Uitspraak
C0501096/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
achtste kamer, van 10 oktober 2006,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 28 juni 2005,
incidenteel geïntimeerde,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
STICHTING MIKROCENTRUM NEDERLAND,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
incidenteel appellante,
procureur: mr. H. Nieuwenhuizen,
op het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen tussenvonnissen van 23 december 1999, 10 februari 2000, 17 augustus 2000, 21 december 2000, 4 april 2002 en het eindvonnis van 14 april 2005 tussen appellant – [X.] - als eiser en geïntimeerde - Mikrocentrum - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 147039, rolnr. 2976/99)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] elf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de in hoger beroep in het petitum van de memorie van grieven genoemde vorderingen.
2.2. Na ter rolle in de gelegenheid te zijn gesteld voor het nemen van een memorie van antwoord en nadat na peremptoirstelling geen memorie van antwoord is genomen is akte van niet dienen aan Mikrocentrum verleend. Mikrocentrum heeft vervolgens pleidooi gevraagd.
2.3. Microcentrum heeft ter gelegenheid van het pleidooi een akte houdende overlegging van 5 producties genomen en haar zaak doen bepleiten door mr. Opdam. In genoemde pleitnota heeft Mikrocentrum tevens grieven in incidenteel appel genoemd.
[X.] heeft zijn zaak doen bepleiten door mr. Van den Hurk aan de hand van een in het geding gebrachte pleitnota. Hij heeft geconcludeerd tot niet- ontvankelijkheid van het incidenteel appel bij pleidooi ingesteld en heeft zich ter terechtzitting het recht voorbehouden zo nodig nog nader in te gaan op het incidenteel appel.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst daartoe naar de inhoud van de memorie van grieven.
4. De beoordeling
In incidenteel appel
4.1. Mikrocentrum heeft ter gelegenheid van het pleidooi in haar pleitnota tevens een memorie van grieven in incidenteel appel genomen.
[X.] heeft daarop anticiperend bij pleidooi geconcludeerd dat het incidenteel appel niet-ontvankelijk moet worden verklaard, aangezien dit uiterlijk bij memorie van antwoord dient te worden ingesteld en deze memorie in deze zaak niet is genomen en akte van niet dienen tegen Mikrocentrum is verleend.
Het hof oordeelt daaromtrent als volgt.
Mikrocentrum heeft wel gelijk voorzover zij bij pleidooi stelt dat incidenteel appel niet bij memorie van antwoord behoeft te worden ingesteld, maar dat dat ook bij afzonderlijke akte of conclusie kan.
Het hof acht evenwel Mikrocentrum in haar incidenteel appel niet-ontvankelijk, aangezien uiterlijk bij gelegenheid van de memorie van antwoord incidenteel kan worden geappelleerd, zoals is bepaald in art. 339 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering en het nemen van een akte van niet dienen van de memorie van antwoord met dat tijdstip gelijk gesteld moet worden.
In principaal appel
4.2.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
De Dekker was sedert 1981 in dienst van Microcentrum (oud). Na een faillissement heeft een herstart plaatsgevonden onder de naam van Microcentrum Nederland, geïntimeerde.
Vanaf 26 september 1984 tot 28 december 1995 is [X.] in dienst geweest van Microcentrum. Partijen hebben toen een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten. Daarin is onderaan een art. 14 toegevoegd Pro dat luidt aldus:
14. Aangaande de pensioenvoorzieningen wordt verwezen naar het kontrakt, dat voor U is afgesloten bij de desbetreffende maatschappij, waarbij de pensioenpremie voor 2/3 deel ten laste komt van de werkgever en voor 1/3 deel ten laste van de werknemer.
Onder polisnummer 3036691 was sedert 1 december 1983 een pensioenpolis afgesloten bij ZwitserLeven met als verzekeringnemer en verzekerde [X.].
Het betreft een pensioentoezegging in de vorm van een C-polis in de zin van art. 2 lid 4 onder Pro C Pensioen- en spaarfondsenwet, hierna de PSW.
De Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet, hierna de Regelen, zijn op deze pensioentoezegging van toepassing.
Tussen partijen is geen pensioenbrief opgemaakt.
Vanaf de datum van uitdiensttreding bij Microcentrum moeten de door [X.] opgebouwde pensioenaanspraken premievrij worden gemaakt op grond van art. 9 van Pro de Regelen zoals dat artikel gold eind december 1995.
Artikel 9 (versie 1995) lid 2 van de Regelen regelt de berekening van de tijdsevenredige aanspraak op pensioen op het moment van het verlaten van de onderneming.
Artikel 9 (versie 1995) leden 3 en 4 van de Regelen bevat een minimumregeling ten aanzien van de aanspraak op ouderdomspensioen, en het tijdstip van verschuldigdheid van de aanspraak.
Per 1 december 1994 heeft [X.] een salarisverhoging gekregen. Het pensioen is daaraan niet aangepast.
ZwitserLeven heeft bij brief van 10 juni 1996 aan Mikrocentrum bericht dat ter financiering van de tijdsevenredige aanspraken in verband met de dienstverlating van [X.] per 1 januari 1996 een koopsom benodigd is van ƒ 27.515,-- waarop overigens een te restitueren premie over de periode van 1 januari 1996 tot 1 maart 1996 in mindering dient te worden gebracht.
Bij brief van 13 maart 2000 heeft ZwitserLeven een herberekening uitgevoerd van de benodigde koopsom, rekening houdend met een salarisverhoging van december 1994 van [X.] en als berekeningsdatum 1 maart 2000. De benodigde koopsom is dan ƒ 41.619,--.
Tot zover de in hoger beroep vaststaande feiten.
4.2.2. In eerste aanleg heeft [X.] na wijziging van eis gevorderd om Mikrocentrum te veroordelen:
1. om op basis van een opgave van de verzekeraar zorg te dragen voor een correcte affinanciering van het aan [X.] toekomend ouderdomspensioen;
2. mee te werken aan het inkopen van aanvullend pensioen ter reparatie van de door [X.] te derven pensioenopbouw in verband met de niet meeberekende salarisverhoging van december 1994;
3. om aan de verzekeraar te voldoen 2/3 gedeelte van de voor het inkopen van het onder 2 benodigde pensioen;
4. tot betaling van ƒ 1.500,-- wegens buitengerechtelijke kosten.
Na tussenuitspraken en bewijslevering heeft de kantonrechter een deskundigenbericht gelast met betrekking tot de berekening van de benodigde koopsom.
Bij deskundigenbericht van 26 juni 2001 heeft de deskundige de gestelde vragen beantwoord en de volgende bedragen benodigd voor de koopsom ter financiering van de tijdsevenredige aanspraak genoemd:
per 1 juni 1996:
zonder rekening te houden met de salarisverhoging per december 1994: ƒ 27.515,-- rekening houdend met de salarisverhoging ƒ 32.749,--
en per 1 april 2001
zonder salarisverhoging ƒ 39.605,--
en met salarisverhoging ƒ 43.925,--
Vervolgens heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 14 april 2005 Microcentrum veroordeeld tot betaling aan de verzekeraar ZwitserLeven van het bedrag van € 11.981,30 (2/3 van ƒ 39.605,--) op straffe van een dwangsom, alsmede tot betaling van een bedrag van € 2.281,76 (het verschil tussen het aandeel van [X.] -1/3- in 1996 en in 2001), met een veroordeling in de proceskosten, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
Mikrocentrum heeft door betalingen aan dit uitvoerbaar verklaarde vonnis uitvoering gegeven.
Tegen de tussenvonnissen en de einduitspraak is [X.] in beroep gekomen.
4.3.1. In hoger beroep heeft [X.] gevorderd:
“1. geïntimeerde te veroordelen om op basis van een van de verzekeraar te verkrijgen opgave(s), zorg te dragen voor correcte affinanciering van het appellant toekomende tijdsevenredige aanspraken op ouderdomspensioen en nabestaanden- pensioen, op straffe van een dwangsom van ƒ 500,-- (€ 226,89) per dag, voor elke dag dat geïntimeerde, na betekening van het door Uw Gerechtshof te wijzen arrest, en na het verstrijken van de door de verzekeraar te stellen (respectievelijke) betalingstermijn(en), met correcte betaling van het verschuldigde in gebreke blijft, althans geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een zodanige koopsom ter affinanciering als hierboven bedoeld en onder de termijnen en dwangsom als genoemd, dat appellant alsnog komt te verkeren in de situatie waarin hij had behoren te verkeren indien geïntimeerde wel tot correcte affinanciering van de tijdsevenredige aanspraken bij het einde van de arbeidsovereenkomst.
2. a. geïntimeerde te veroordelen mee te werken aan het voor appellant inkopen van aanvullend pensioen ter reparatie van door appellant te derven pensioenopbouw vanwege het niet verwerken van het aanpassingsverzoek wegens salaris- verhoging per 1 december 1994, een en ander als bovenomschreven, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 500,--
(€ 226,89) per dag, voor elke dag dat geïntimeerde na betekening van het door Uw Gerechtshof te wijzen arrest, en na het verstrijken van een door de verzekeraar te stellen termijn, in gebreke blijft met het verlenen van haar medewerking, althans geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een zodanige koopsom ter affinanciering als hierboven bedoeld en onder de termijnen en dwangsom als genoemd, dat appellant alsnog komt te verkeren in de situatie waarin hij had behoren te verkeren indien geïntimeerde wel tot correcte affinanciering van de tijdsevenredige aanspraken terzake van de salarisverhoging per 1 december 1994, bij het einde van de arbeidsovereenkomst.
b. aan de verzekeraar te voldoen de volledige koopsom van de voor het inkopen van het onder 2a. genoemde pensioen, onder aftrek van de door appellant verschuldigde aandeel in de premie terzake van de salarisverhoging van 1 december 1994, zulks op basis van een door de verzekeraar te verstrekken opgave;
3. aan de appellant te voldoen een bedrag van ƒ 1.500,-- (€ 680,67) wegens gemaakte redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.
Met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.”
4.3.2. Voorts heeft [X.] bij pleidooi (pleitnotitie nr. 22) gesteld zijn vordering voorzover nodig te willen wijzigen. Mikrocentrum heeft daartegen bezwaar gemaakt. Het hof is van oordeel dat een en ander buiten bespreking kan blijven omdat hetgeen onder nr. 22 van de pleitnotitie aan de orde wordt gesteld reeds besloten ligt in de nrs. 10 en 11 van de memorie van grieven.
4.4. Geen grieven zijn gericht tegen de tussenvonnissen van 10 februari 2000, van 17 augustus 2000 en van 21 december 2000 zodat het appel in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
4.5.1. De grieven I en II zijn gericht respectievelijk tegen rechtsoverweging 3 en 4 van het tussenvonnis van 23 december 1999.
Volgens [X.] heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat [X.] zelf een pensioenverzekering had afgesloten en zelf de afdoening daarvan regelde en dat de enige afspraak was dat Mikrocentrum meebetaalde aan de premies en aan [X.] jaarlijks een formulier gaf met salarismutaties en dat dit niet wegneemt dat er sprake is van een pensioentoezegging als bedoeld in artikel 2, vierde lid onder B van de PSW.
[X.] stelt dat er duidelijk sprake is van een zogenoemde C-polis in de zin van art. 2 lid 4 van Pro de PSW, hetgeen ook door Microcentrum ter gelegenheid van het pleidooi (pleitnota onder 10) is bevestigd.
Ook het hof gaat uit van deze vaststelling, zoals hiervoor is overwogen.
Voorzover nodig verwerpt het hof de stelling van Microcentrum dat het toegevoegde artikel 14 van Pro de arbeidsovereenkomst niet van toepassing zou zijn, omdat dit artikel niet is geparafeerd. Uit de handelingen van partijen en met name uit de jaarlijkse premiebetalingen door Microcentrum en mede gezien de correspondentie die in eerste aanleg is overgelegd tussen ZwitserLeven en Mikrocentrum als (voormalig) werkgever van [X.] blijkt genoegzaam dat ook Mikrocentrum van het overnemen van de pensioenvoorziening zoals die reeds gold op het moment van de te sluiten arbeidsovereenkomst is uitgegaan.
Het andersluidende standpunt van Mikrocentrum wordt als onvoldoende onderbouwd van de hand gewezen.
Dit brengt met zich dat op [X.] als verzekeringnemer bepaalde verplichtingen rusten ex art. 4 lid 2 van Pro de Regelen, doch evenzeer dat Mikrocentrum ingevolge de arbeidsovereenkomst en de PSW jo. de Regelen als (voormalig) werkgever een verplichting heeft tot (gedeeltelijke) premiebetalingen en tot affinanciering van een tijdsevenredige aanspraak op pensioen bij einde dienstverband. (Zie HR 24 januari 2003, JOR 2003,72).
4.5.2. Het feit dat [X.] via een tussenpersoon, Assurantiekantoor Forsthovel te Nijmegen (uit de familiekring), rechtstreeks kontakt had met de verzekeraar maakt zulks niet anders.
Op de werkgever rust gezien het stelsel van de PSW jo. de Regelen een zelfstandige verplichting om de gedane pensioentoezegging aan zijn werknemer (ook indien dit geschiedt in de vorm van een C-polis) na te komen.
Uit de reeds bij inleidende dagvaarding overgelegde brief van ZwitserLeven van oktober 1994 aan [X.] (productie IV) blijkt dat ZwitserLeven op de hoogte is geraakt van een mogelijke salarisstijging van [X.] per 1 december 1994 en vervolgens [X.] attendeert op de mogelijkheid een beroep te doen op de aanpassingsclausule in de polis door een kopie van de brief na invulling en ondertekening te retourneren aan de genoemde verzekeringsadviseur van [X.] en deze aanvraag tot aanpassing voor 1 februari 1995 te retourneren.
Deze productie wijst op een pensioentoezegging van Mikrocentrum richting haar werknemer [X.] overeenkomstig de bij ZwitserLeven afgesloten C-polis en in ieder geval blijkt uit de ondertekening door Microcentrum van het aanvraagformulier van haar instemming met het doorgeven van de salarisverhoging in verband met de aanpassing van de polis. Het hof komt hierna nog nader terug op de gang van zaken bij de onderhavige aanvraag tot aanpassing.
Er bestaat dus op basis van de pensioentoezegging en de dwingendrechtelijke regeling in de PSW en in de Regelen een eigen verantwoordelijkheid van de verzekerde/verzekeringnemer naast de verantwoordelijkheid van de (voormalig) werkgever ter nakoming van de pensioentoezegging. Het hof verwerpt hiermee het verweer van Mikrocentrum dat haar beperkte contractuele verplichting beperkt is tot betaling van 2/3 van de pensioenpremies.
4.5.3. Grief I faalt, aangezien de kantonrechter in de betreffende overweging slechts het standpunt van Mikrocentrum samenvattend weergeeft doch, anders dan de grief stelt, daaruit nog geen conclusies trekt.
Grief II slaagt in die zin dat partijen het er inmiddels over eens zijn dat er sprake is van een C-polis, doch dit heeft geen directe gevolgen voor de beslissingen door de kantonrechter. Niet meer relevant is derhalve dat er ook sprake is van een collectieve pensioenverzekering bij Mikrocentrum, nu vaststaat dat [X.] daaraan niet heeft deelgenomen.
4.6.1. De grieven III tot en met Vb zijn gericht tegen het tussenvonnis van 4 april 2002 en bestrijden het oordeel dat de koopsom is berekend per 1 april 2001 en dat bij toewijzing niet slechts tweederde van de benodigde koopsom is toegewezen, maar ook het verschil tussen het een derde deel dat [X.] zelf zou dienen te betalen op 1 april 2001 en het bedrag dat hij zou hebben moeten betalen indien het pensioen destijds al afgefinancierd zou zijn.
4.6.2. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij zijn gericht tegen de vaststelling van de hoogte van de benodigde koopsom, tegen het tijdstip dat voor de berekening is aangenomen en tegen de wijze van berekening van het door Mikrocentrum respectievelijk [X.] verschuldigde deel.
Ter toelichting op de grieven heeft [X.] aangevoerd dat de hoogte van de koopsom ter affinanciering pas kan worden bepaald op het moment dat er betaald wordt en dat mitsdien ten onrechte de datum van 1 april 2001 is gehanteerd.
Voorts stelt hij dat Mikrocentrum niet gerechtigd is bij het bepalen van de afkoopsom rekening te houden met het recht op winstdeling en dit in mindering te brengen op de koopsom.
Zo nodig wijzigt [X.] zijn eis, in die zin dat hij moet worden gebracht in de positie waarin hij had behoren te verkeren als ware bij het einde van de arbeidsovereenkomst zijn tijdsevenredige aanspraken afgefinancierd.
Hij acht ook onjuist het door de kantonrechter gehanteerde percentage van 2/3 gedeelte van de benodigde koopsom, aangezien op basis van art 9 lid 1 van Pro de Regelen hem een premievrije aanspraak toekomt bij einde dienstverband, zodat Mikrocentrum gehouden is tot 100% betaling van de benodigde koopsom.
Mikrocentrum betoogt dat zij geen enkele verplichting tot affinanciering van tijdsevenredige pensioenaanspraken heeft.
4.6.3.1. Het hof oordeelt als volgt.
Mikrocentrum is als werkgever gehouden de pensioentoezegging die wel degelijk is gedaan, namelijk het voorzetten van de lopende verzekeringspolis bij ZwitserLeven na te komen.
Ingevolge art. 2 lid 4 onder Pro C PSW dient zij er voor te zorgen dat haar werknemer [X.] in staat wordt gesteld deze overeenkomst (C-polis) voort te zetten en ingevolge art. 4 lid 5 PSW Pro dient zij ervoor zorg te dragen dat ZwitserLeven de bedragen benodigd voor uitvoering van de pensioentoezegging ontvangt. Het stond de werkgever (destijds) wel vrij om of wel geleidelijk de affinancieringsverplichting jegens een vertrekkende werknemer te financieren of wel door het betalen van een bedrag ineens (een koopsom) aan die verplichting te voldoen.
4.6.3.2. Het hof gaat er in deze zaak vanuit dat sprake is van een levensverzekering in de vorm van een kapitaalverzekering waarin rekening is gehouden met de duur van het dienstverband en de leeftijd van de betrokkene en waarbij het op te bouwen kapitaal dient tot dekking van de toegezegde pensioenaanspraken.
4.6.3.3. [X.] heeft bij memorie van grieven (nr. 10 en 11) gesteld dat in dit kapitaal de winstdeling niet mag worden begrepen (en dus dat zijn eis aldus gewijzigd wordt) en hij heeft dit herhaald bij pleidooi(nr.22).
Mikrocentrum (pleitnotitie nr. 20) heeft dit standpunt van [X.] bestreden en onder verwijzing naar gebruik en bestaande praktijk in dit geval gesteld dat kapitaal met winstdeling zal dienen als koopsom voor het pensioen.
Gelet op het stadium van de procedure, de tot nog toe in het geding gebrachte stukken van ZwitserLeven waarin deze de koopsom voor affinanciering steeds bepaalt met gebruikmaking van een aftrek wegens winstdeling, het feit dat de deskundigen deze berekeningen overnemen, en het verweer van Mikrocentrum, is het hof van oordeel dat het op de weg van [X.] had gelegen om zijn standpunt- dat er in wezen op neerkomt dat Mikrocentrum er bij de pensioentoezegging niet op mocht vertrouwen dat de winstdeling in mindering op de hoofdsom zou strekken nader te onderbouwen.(zie HR 9 september 2005, AT 8969). Nu hij dit nalaat acht het hof zijn standpunt terzake onvoldoende onderbouwd en wordt dit terzijde gesteld.
De uiteindelijke hoogte van de pensioenen is afhankelijk van de bedragen die uit hoofde van de verzekering voor omzetting in pensioen beschikbaar komen en van de tarieven die ZwitserLeven ten tijde van de omzetting, respectievelijk bij het vaststellen van de koopsom ter affinanciering van de tijdsevenredige aanspraak op pensioen hanteert.
Het hof heeft daarbij aansluiting gezocht in het in eerste aanleg overgelegde deskundigenrapport alsmede in het systeem van de concept pensioenbrief van Mikrocentrum (oud) waarvan [X.] zelf stelt (cvr nr. 8) dat daaruit blijkt van een bestaande pensioentoezegging en van de wijze waarop die is uitgevoerd, zodat deze een indicatie geeft voor het destijds gehanteerde systeem van een levensverzekering annex kapitaalverzekering ten behoeve van pensioen.
Blijkens art. 8 PSW Pro en 9 van de Regelen, zoals dat artikel in december 1995 gold ontvangt de verzekerde een premievrije aanspraak op pensioen.
Blijkens art. 9 lid 2 van Pro de Regelen stelt de verzekeraar de hoogte vast van het evenredig ouderdomspensioen. Daarbij dient de berekeningswijze als bedoeld in de leden 2,3 en 4 te worden gehanteerd.
De andersluidende stelling van [X.] wordt derhalve verworpen.
4.6.4. [X.] heeft in de memorie van grieven onder 12 tot en met 15 betoogd dat de koopsom dient te worden bepaald op het moment van daadwerkelijke betaling en dan pas kan worden vastgesteld.
Mikrocentrum heeft in de pleitnota (onder nrs. 18,22 en 26) wederom bestreden dat op haar enige verplichting berust tot betaling van enige premie, koopsom of hoe ook genaamd na einde dienstbetrekking.
4.6.5. Het hof oordeelt als volgt.
Art 8 PSW Pro en art. 9 Regelen Pro, zoals die golden in 1996 geven de gewezen deelnemer in een pensioenfonds bij de daar bedoelde beëindiging recht op “affinanciering” door de werkgever.
De berekening van de hoogte van een evenredig ouderdomspensioen (verschil tussen de totale opbouw bij in dienst blijven en wat zou zijn opgebouwd indien hij gestart zou zijn op het moment van einde van de dienstbetrekking) geschiedt met de gegevens per 1 januari 1996 (art. 8 lid 2 PSW Pro en art. 9 lid 2 Regelen Pro). Dat is in alle berekeningen van ZwitserLeven ook gebeurd: de tijdsevenredige aanspraak van de hoofdverzekering is dan ook consequent ƒ 256.736,-- of wel (€ 116.501,72 afgerond:) € 116.502,--.
4.6.6. De PSW noch de Regelen brengen mee dat de “affinanciering”, dat wil zeggen de betaling waarmee de voormalig werkgever de verhoging van de premievrije aanspraak (kort gezegd: de aanspraak op wat tot einde van de dienstbetrekking /deelneming betaald is of betaald moest worden), realiseert tot die gelijk is aan de tijdsevenredige aanspraak, moet worden gefixeerd op datum einde deelneming/ dienstbetrekking.
Het andersluidende standpunt van Mikrocentrum wordt verworpen. Blijkens het systeem van de PSW en de Regelen heeft [X.] bij einde dienstverband een aanspraak op affinanciering van zijn pensioenaanspraak op tijdsevenredige basis. Deze financieringsverplichting is, zoals reeds werd overwogen, premievrij en voor de werkgever bestond destijds de mogelijkheid van een geleidelijke affinanciering. Na de wetswijziging per 1 januari 2000 en de invoering van art. 9a PSW ontstond een verplichting tot jaarlijkse affinanciering. Blijkens art. VII Overgangswet bestaat een overgangstermijn voor de werkgever om aan die verplichtingen alsnog te voldoen.
Daarnaast bestond ook reeds ten tijde van de beëindiging van het dienstverband de mogelijkheid om de tijdsevenredige aanspraak af te financieren door middel van een koopsom. Daartoe zijn berekeningen van ZwitserLeven in het geding gebracht en is een deskundigenbericht ingewonnen in eerste aanleg.
Ook in hoger beroep is nader gesproken over de hoogte van een te betalen koopsom en over de berekeningswijze daarvan.
Nu [X.] in hoger beroep primair onder 1 heeft gevorderd om Mikrocentrum te veroordelen om op basis van een van de verzekeringsmaatschappij te verkrijgen opgave zorg te dragen voor een correcte affinanciering van de aan [X.] toekomen aanspraken op ouderdoms- en nabestaandenpensioen onder verbeurte van een dwangsom, en subsidiair tot betaling van een koopsom ter affinanciering van de verschuldigde termijnen, zal het hof het primaire gedeelte van de vordering toewijzen.
Het hof overweegt daarbij dat het partijen vrijstaat, mede gezien de overgangswetgeving en de daarin genoemde termijn, om via een koopsompolis tot affinanciering van de aanspraak over te gaan. Mikrocentrum dient dan de blijkens ZwitserLeven benodigde kosten voor de aan te schaffen koopsompolis om aan de genoemde affinancieringsverplichting ineens te voldoen en geheel voor haar rekening te nemen.
De grieven slagen derhalve in zoverre.
Wel moet- naar ook [X.] in zijn pleitnota onder nr. 31 erkent- op het door Mikrocentrum te betalen bedrag in mindering worden gebracht hetgeen reeds door Mikrocentrum is betaald ter uitvoering van het beroepen vonnis, en wel met dien verstande dat die betaling wordt verrekend als was daarmee op het moment van betaling aan ZwitserLeven betaald, ter – gedeeltelijke- affinanciering.
4.7.1. Bij memorie van grieven onder 16 tot en met 22 licht [X.] toe dat door de kantonrechter ten onrechte is beslist dat Mikrocentrum 2/3 van de te betalen koopsom dient te voldoen (en [X.] 1/3 deel).
Hij stelt dat dit in strijd komt met het stelsel van art. 9 van Pro de Regelen, die beoogt een premievrije aanspraak bij einde dienstverband te verschaffen.
De affinancieringsverplichting staat, aldus [X.], geheel los van de overeengekomen verdeling van de premiebetalingen gedurende de looptijd van de verzekering.
Mikrocentrum doet een beroep op art. 9 lid 3 van Pro de Regelen zoals die destijds golden en stelt geen afkoopsom verschuldigd te zijn, subsidiair slechts ter hoogte van de tot dan toe betaalde en uit hoofde van art. 2, zesde lid van de wet nog verschuldigde bijdragen.
Het hof acht, gelijk ook hiervoor werd overwogen, deze grief gegrond in die zin dat [X.] recht heeft op een premievrije aanspraak op ouderdomspensioen op het moment dat zijn dienstverband is geëindigd en zoals is geregeld in art. 9 leden Pro 2, 3 en 4 van de Regelen.
In de PSW is sinds 1987 het huidige art. 8 opgenomen Pro (voor zover van belang overeenkomend met art. 9 Regelen Pro), bij Wet van 11 juni 1987, Stb 1987,340.
Sedertdien is gekozen voor bijfinanciering bij beëindiging van de deelneming en van een tijdsevenredige premievrije aanspraak. De wet houdt naar de letter in dat sprake is van een voor de werknemer premievrije aanspraak, zodat deze affinancieringsverplichting ten laste van de werkgever komt.
Mitsdien dient het beschikbare premiegedeelte te worden verhoogd met de ingevolge art. 9 lid 4 berekende Pro verhoging. Deze uitgestelde verplichting tot affinanciering is bij de invoering van art. 9a PSW per 1 januari 2000 vervangen, doch blijkens overgangsrecht is de oude regeling van kracht gebleven voor reeds bestaande aanspraken, zij het dat dit is gelimiteerd tot 10 jaar na de inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving.
Deze dwingendrechtelijke wettelijke verplichting van Mikrocentrum houdt geen verband met de tussen partijen in de arbeidsovereenkomst afgesproken premieverdeling tijdens de looptijd van de verzekering. Mikrocentrum is derhalve verplicht de gehele affinanciering voor haar rekening te nemen en daartoe de middelen te verschaffen. Op dit punt slagen de opgeworpen grieven.
4.8.1. In de grieven Va en Vb bestrijdt [X.] de overweging dat de kantonrechter het voorshands aannemelijk acht dat [X.] zelf de salarismutaties moest doorgegeven en de ten onrechte aan [X.] gegeven bewijsopdracht.
De grieven VI en VII zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis dat geen rekening moet worden gehouden met de salarisstijging van [X.] per december 1994.
Deze grieven worden toegelicht onder de nummers 23 tot en met 47 van de memorie van grieven.
Mikrocentrum heeft deze stellingen gemotiveerd weersproken.
4.8.2. Het hof oordeelt daaromtrent als volgt.
Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.5.2. werd overwogen moet de concrete gang van zaken bij de salaris- verhoging van 1994 aldus zijn geweest dat ZwitserLeven op de hoogte is geraakt van de aanstaande salarisverhoging van [X.] per 1 december 1994 en vervolgens de te doen gebruikelijke aanvraag tot aanpassing van de polis aan het gestegen jaarsalaris heeft toegezonden aan [X.].(productie IV inleidende dagvaarding). Deze aanvraag is ingevuld met het betreffende jaarsalaris en ondertekend door zowel Mikrocentrum als werkgever als door de werknemer/verzekerde [X.] doch is niet geretourneerd aan ZwitserLeven (of de tussenpersoon).
Tussen partijen staat als erkend in hoger beroep vast dat [X.] via zijn tussenpersoon zorg zou dragen voor deze aanvraag (zie het gestelde in de memorie van grieven onder 39). In genoemde aanvraag staat duidelijk vermeld dat deze vóór 1 februari 1995 diende te worden geretourneerd aan de genoemde verzekeringsadviseur van Dekker Assurantiekantoor Forsthovel te Nijmegen. Kennelijk heeft die handeling niet plaats gevonden en het gevolg is dat de polis niet is aangepast aan de genoemde salarisstijging per december 1994.
Nu deze gang van zaken geheel in de risicosfeer van [X.] ligt en aan Mikrocentrum die haar handtekening tijdig (voor 1 februari 1995) heeft gezet als blijk van goedkeuring onder de aanvraag, terzake niets valt te verwijten dienen de vorderingen van [X.] voorzover inhoudende een affinanciering via een koopsom van pensioen waarbij rekening wordt gehouden met die salarisverhoging te worden ontzegd.
4.8.3. Het hof overweegt ten overvloede dat uit de in eerste aanleg bij conclusie van repliek overgelegde concept- pensioenbrief waarvan [X.] heeft gesteld dat deze de pensioentoezegging en de wijze van uitvoering weergeeft, blijkt dat een uitbreiding van de pensioentoezegging pas wordt geacht ingegaan te zijn op het moment dat het verzekeringsbewijs (polis of bijblad) aan de verzekeringnemer is uitgereikt en bovendien dat de werkgever zich het recht voorbehoudt om na een salarisverhoging de pensioenvoorziening niet te verhogen. Ook volgens dat systeem zou [X.] derhalve geen aanspraak hebben op een hogere pensioenverzekering in verband met de salarisstijging van december 1994.
4.8.4. In zoverre falen de opgeworpen grieven tegen afwijzing van het meenemen van de salarisstijging van december 1994 in de pensioentoezegging en de daarvoor aangevoerde argumenten.
4.9. Ook de grief tegen de hoogte van de toegewezen buitengerechtelijke kosten moet worden verworpen, aangezien [X.] de feitelijke werkzaamheden onvoldoende heeft beschreven en gespecificeerd, zodat deze grief onvoldoende is onderbouwd.
4.10. Het vorenstaande leidt tot vernietiging van na te noemen vonnissen onder verbetering en aanvulling van gronden met veroordeling van Mikrocentrum als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
in incidenteel appel
verklaart Mikrocentrum niet-ontvankelijk in incidenteel appel;
in principaal appel
verklaart [X.] niet-ontvankelijk in het beroep tegen de tussenvonnissen van 10 februari 2000, 17 augustus 2000, en van 21 december 2000;
vernietigt de tussenvonnissen van 23 december 1999 en
4 april 2002 en het eindvonnis van 14 april 2005;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Mikrocentrum om op basis van een van de verzekeraar te verkrijgen opgave zorg te dragen voor correcte affinanciering van aan [X.] toekomende tijdsevenredige aanspraken op ouderdoms- en nabestaandenpensioen, op straffe van een dwangsom van € 125,-- per dag, voor elke dag dat Mikrocentrum, nadat veertien dagen zijn verstreken na betekening van dit arrest en na het verstrijken van de betalingstermijnen die de verzekeraar heeft gesteld bij desbetreffende opgave, met correcte betaling in gebreke blijft;
veroordeelt Mikrocentrum in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, aan de zijde van [X.] in eerste aanleg bepaald op € 1.799,73 vermeerderd met de kosten van het deskundigenonderzoek, waarvan € 1.462,50 wegens gemachtigdensalaris, € 97,23 wegens kosten dagvaarding en € 240,-- wegens griffierecht, en in hoger beroep tot op heden bepaald op € 329,60 wegens verschotten en op € 3.474,00,-- wegens salaris procureur.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Grapperhaus en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 10 oktober 2006.