Uitspraak
typ. JP
rolnr. C0500564/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
vijfde kamer, van 28 november 2006,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [BEDRIJF], voorheen gevestigd te [plaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 14 februari 2005,
procureur: mr. T. Segers,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. R.G. Gebel,
op het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 9 november 2001, 28 april 2004 en 17 november 2004 tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 40187/HA ZA 99-1293)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en de daarin genoemde stukken.
2. Het geding in hoger beroep
Het hoger beroep is tijdig ingesteld. Het verloop van het geding blijkt uit de volgende voor uitspraak overgelegde, als ingelast te beschouwen stukken:
- de appèldagvaarding
- de memorie van grieven, tevens houdende voorwaardelijke wijziging van eis
- de memorie van antwoord.
Appellant concludeert tot vernietiging van de vonnissen en toewijzing alsnog van zijn vorderingen zoals in eerste aanleg (conclusie van repliek) zijn ingesteld, met uitbreiding van de grondslag van zijn eis. Geïntimeerde concludeert tot bekrachtiging.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst naar de drie grieven zoals geformuleerd in de memorie van grieven en naar de daarin vervatte voorwaardelijke wijziging van de grondslag van de eis.
4. De beoordeling
4.1. Onderwerp van geschil vormen de in 1994 door [bedrijf] in opdracht van [geïntimeerde] uitgevoerde verbouwingswerkzaamheden aan diens woning. Het aanvankelijk door [bedrijf] ingenomen standpunt dat er een aanneemsom van ƒ 165.000,-- was afgesproken is verlaten; tussen partijen staat vast dat na een offerte van ƒ 91.854,-- (= ƒ 107.928,-- incl. btw), er een aanneemsom van ƒ 65.000 (= ƒ 76.375,-- incl. btw) is afgesproken.
In geschil is of van die aanneemsom deel uitmaakten de verbouwingskosten van de badkamer ad ƒ 12.195,-- (= ƒ 14.329,- incl. btw) en van de aanschaf van de keuken ad ƒ 12.750,-- (=, afgerond, ƒ 14.982,-- incl. btw) en zo neen, of dat meerwerk betreft waartoe opdracht is gegeven, althans of die posten reeds in enige andere afrekening geacht kunnen worden te zijn begrepen.
Voorts is in geschil of [bedrijf] aanspraak kan maken op vergoeding van meerwerk, groot ƒ 66.432,68, na verhoging met 10 % voor winst/risico en algemene kosten groot ƒ 73.075,95 (= ƒ 85.864,24 incl. btw); zie de meerwerknota van 16 januari 1998, productie 3 bij conclusie van repliek.
4.2. Aanvankelijk, op 23 augustus 1994, had [bedrijf] een meerwerknota opgesteld welke uitkwam op een bedrag van ƒ 35.009,-- (excl. opslag en btw), in welk bedrag het aankoopbedrag van de keuken (incl. btw!) als post was opgenomen; zie prod. 17 bij conclusie van antwoord.
[geïntimeerde] heeft als reactie op de aanvankelijke meerwerkfactuur van 23 augustus 1994 een opstelling gemaakt, gedateerd 30 augustus 1994, welke sluit op ƒ 110.408,-- excl. opslag en btw (= ƒ 129.729,-- incl. btw, door [geïntimeerde] afgerond op ƒ 129.720,--); zie productie 18 bij conclusie van antwoord.
Vaststaat dat [geïntimeerde] laatstgenoemd bedrag van ƒ 129.720,-- heeft betaald.
Hij heeft zich onder verwijzing naar zijn notitie van 30 augustus 1994 op het standpunt gesteld dat partijen dienovereenkomstig overeenstemming hadden bereikt. De rechtbank heeft [geïntimeerde] terzake van dat betwiste feit bewijs opgedragen. Bij het vonnis van 28 april 2004 sub 2.2 oordeelde de rechtbank dat het bewijs niet was geleverd.
4.3. Noch tegen de bewijsopdracht, noch tegen het oordeel van de rechtbank omtrent het resultaat van de bewijslevering heeft [geïntimeerde] (incidenteel) beroep ingesteld.
Niettemin herhaalt [geïntimeerde] onder punt 30. van zijn memorie van antwoord bedoeld verweer, zonder beargumenteerd aan te voeren dat en waarom de beoordelingen en beslissingen van de rechtbank op dit onderdeel niet juist zouden zijn.
Bij deze stand van zaken merkt het hof dit herhaalde verweer niet aan als een verhuld incidenteel appel; zou zulks overigens anders zijn, dan zou dat incidenteel appel aanstonds verworpen dienen te worden bij gebreke van enige motivering en onderbouwing daarvan. Gelet hierop is het ook niet nodig dat [bedrijf] in de gelegenheid wordt gesteld hierop te reageren; het standpunt van [bedrijf] omtrent dit verweer van [geïntimeerde] is trouwens genoegzaam bekend. Bij deze stand van zaken kan het hof volstaan met te verwijzen naar het oordeel van de beslissingen van de rechtbank op dit onderdeel, welke het hof overneemt en tot de zijne maakt.
4.4. Het hof begrijpt dat in de visie van [bedrijf] de meerwerkfactuur van 23 augustus 1994 geheel is achterhaald door de meerwerknota van 16 januari 1998 die is opgemaakt op uitgaande van de correcte aanneemsom van ƒ 65.000,-- excl. btw. Bij het verweer tegen diverse meerwerkposten beroept [geïntimeerde] zich echter herhaaldelijk op die eerdere meerwerknota van 23 augustus 1994, zoals die door hem - met wijzigingen - is geaccordeerd op 30 augustus 1994.
[bedrijf] heeft thans een geheel nieuwe berekening opgezet, waarbij enerzijds alle verschuldigde posten (aanneemsom, eventueel keuken en badkamer, eventueel meerwerk), en anderzijds het totaal van alle verrichte betalingen die geacht kunnen worden de tegenprestatie te vormen voor het totaal van de verrichte werkzaamheden tegenover elkaar worden.
Het hof acht dit een correcte benaderingswijze, nu de meerwerknota van 23 augustus 1994 niet de kennelijke strekking had een finale afrekening in te houden, hetgeen reeds volgt uit de aanhef en de daarin voorkomende passage "tot op heden".
Overigens blijft de opstelling van [geïntimeerde] van 30 augustus 1994 wel relevant, aangezien de opname van enige post in die opstelling een erkenning van de verschuldigdheid van die post als zodanig impliceert.
Het hof bespreekt dus eerst alle posten teneinde te bezien of die posten als zodanig verschuldigd kunnen worden geacht, los van de vraag of deze reeds eerder in een meerwerknota of meerwerkopstelling waren begrepen en van de vraag of voor die posten reeds zou zijn betaald.
4.5. De badkamer:
Het hof verwijst naar producties 1, 2 en 4 bij conclusie van antwoord. Productie 1 behelst de oorspronkelijke offerte exclusief de badkamer, voor ƒ 91.854,-- (= ƒ 107.928,-- incl. btw). Productie 2 behelst de oorspronkelijke offerte voor de badkamer, voor ƒ 12.195,-- (= ƒ 14.329,--). Hierop is met de hand bijgeschreven: "gedeeltelijk vervallen". Productie 4 is identiek met productie 1, met dien verstande dat het bedrag van ƒ 91.854,-- is doorgestreept, dat daarnaast is geschreven "k.p. = + 85.000,-- voorstel: ƒ 65.000,-- excl. btw".
4.6. Onder verwijzing naar het gegeven dat productie 4 in feite een reactie/een tegenbod inhoudt ten aanzien van het in productie 1 voorgestelde (welk tegenbod door [bedrijf] is aanvaard), stelt [bedrijf] dat evident is dat de badkamer niet valt onder de aanneemsom van ƒ 65.000,--.
Onder verwijzing naar de bijgeschreven tekst "gedeeltelijk vervallen" op prod. 2 betoogt [geïntimeerde], dat duidelijk is dat [bedrijf] aan die offerte geen rechten meer kan ontlenen.
4.7. De handgeschreven aantekeningen op producties 2 en 4 bij conclusie van antwoord zijn, zo begrijpt het hof, afkomstig van [geïntimeerde]. Deze leveren geen bewijs op. Voor de aantekeningen op productie 4 geldt, dat [bedrijf] de juistheid daarvan heeft erkend, zodat daarom dit tussen partijen vast staat, maar dat geldt niet voor de aantekening op productie 2.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in de conclusie van dupliek, sub 43, tout court opgemerkt dat partijen zouden zijn overeengekomen dat de kosten van de badkamer in de "oorspronkelijke" offerte zoals vervat in productie 4 bij conclusie van antwoord waren begrepen, doch uit een vergelijking van productie 2 met productie 4 (of 1) bij conclusie van antwoord blijkt nu juist veeleer dat de badkamer daar niet in was begrepen.
4.8. In het licht van het voorgaande acht het hof de betwisting van de stelling van [bedrijf], dat de badkamer afzonderlijk was geoffreerd (en dat bij gebreke van een gebleken andersluidende afspraak ervan uitgegaan moet worden dat ook op die basis was gecontracteerd) onvoldoende gemotiveerd.
Mitsdien slaagt grief 1, voor zover deze betrekking heeft op de badkamer. Dat deze afzonderlijk betaald moest worden, stond gelet op de voorhanden zijnde stukken enerzijds en op de onvoldoende betwisting daarvan door [geïntimeerde] anderzijds, reeds vast zonder dat daartoe nadere bewijslevering door [bedrijf] vereist was.
Voor zoveel nodig zij opgemerkt, dat in elk geval voldoende is komen vast te staan dat de badkamer niet onder de aanneemsom van ƒ 65.000,-- viel terwijl dit werk wel door [geïntimeerde] is opgedragen, zodat daarvoor betaald moet worden; als daarvoor al niet het geoffreerde bedrag zou gelden, dan nog geldt dat [geïntimeerde] niet gemotiveerd heeft betwist dat het in dat opzicht gevorderde bedrag een adequate vergoeding vormt voor het geleverde werk.
Voor de badkamer was dus (exclusief eventueel meerwerk) ƒ 12.195,-- verschuldigd.
4.9. De keuken:
Op geen van de hierboven genoemde drie producties 1, 2 of 4 bij conclusie van antwoord, komt enige verwijzing naar de aanschafkosten van de keuken voor.
In de meerwerknota van 23 augustus 1994 kwam deze post - ten onrechte incl. btw - wel voor, evenals in de reactie daarop van 30 augustus 1994 van [geïntimeerde], die als uitgangspunt neemt de aanneemsom van ƒ 65.000,--.
Hieruit volgt reeds, dat [geïntimeerde] de aankoopsom van de keuken bovenop de aanneemsom van ƒ 65.000,-- excl. btw als verschuldigd erkende. Deze post maakt voorts evenmin deel uit van de meerwerknota van 16 januari 1998.
Voor de keuken was dus ƒ 12.750,-- (exclusief eventueel meerwerk) verschuldigd.
4.10. De meerwerkfactuur van 16 januari 1998:
Tegen het oordeel van de rechtbank, dat [bedrijf] niet haar recht had verwerkt om alsnog betaling daarvan te vorderen, heeft [geïntimeerde] geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld.
Bij het meerwerk spelen de volgende vragen een rol: a) is het meerwerk feitelijk uitgevoerd; b) gaat het inderdaad om meerwerk ten opzichte van de oorspronkelijke offerte; en: c) is er opdracht gegeven. Daarbij rust in beginsel de bewijslast op de aannemer, doch vaak zal uit het feit dat meerwerk dat kennelijk niet tot de oorspronkelijke opdracht behoorde zonder protest zichtbaar wordt uitgevoerd terwijl de opdrachtgever regelmatig controleerde, kunnen worden afgeleid dat een en ander geschiedde krachtens zijn opdracht.
Het tijdsverloop waarvan [geïntimeerde] heeft gerept kan er toe leiden dat indien als gevolg daarvan [bedrijf]/de curator verkort wordt in haar/zijn mogelijkheden om bewijs bij te brengen, dat voor haar/zijn risico komt, terwijl anderzijds dat tijdsverloop met zich brengt dat aan het tegenbewijs van [geïntimeerde] geen al te hoge eisen kunnen worden gesteld.
4.11. De keukenuitbouw: uit de verklaringen van enkele getuigen blijkt voldoende, dat in dit opzicht sprake is van opgedragen meerwerk. De omvang wordt door [bedrijf] enkel verantwoord met een verwijzing naar de begrotingen vooraf, zoals die als prod. 4 en 5 bij conclusie van repliek zijn overgelegd. Nergens blijkt echter uit dat partijen zouden zijn overeengekomen dat de in die begrotingen opgenomen bedragen tussen hen waren overeengekomen, noch is gebleken dat de feitelijke uitgaven overeenstemden met die begrotingen.
Deze meerwerkpost kwam ook reeds voor op de meerwerknota van 23 augustus 1994, en [geïntimeerde] heeft daarop eigenmachtig 30% korting in mindering gebracht en een bedrag van ƒ 5.903,-- als verschuldigd erkend. Het gaat er nu niet om of [geïntimeerde] tot zodanige eigenmachtige korting gerechtigd was, doch [bedrijf] heeft vervolgens op geen enkele wijze - anders dan door te verwijzen naar de begroting - beargumenteerd dat zij recht had op een hoger bedrag dan het erkende bedrag. Mitsdien was deze post slechts verschuldigd tot een bedrag van f 5.903,--.
4.12. Convectoren: het bedrag groot ƒ 3.029,-- is blijkens de opstelling van 30 augustus 1994 door [geïntimeerde] als verschuldigd erkend.
4.13. Open haard: door [bedrijf] is deugdelijk gespecificeerd hoe het bedrag ad ƒ 6.294,65 is opgebouwd; het leeuwendeel wordt gevormd door een factuur van [naam 4] groot ƒ 5.173,--. Door [geïntimeerde] wordt geen enkel inhoudelijk verweer gevoerd, anders dan dat daarvoor reeds een bedrag van ƒ 6.000,-- is opgenomen in de meerwerkopstelling van 30 augustus 1994. Zoals overwogen leidt het hof daar in beginsel een erkenning van de verschuldigdheid van de post als zodanig af, terwijl de impliciete betwisting van de verschuldigdheid van het meerdere (ƒ 294,65 excl. btw) op geen enkele wijze is gemotiveerd. Deze post was geheel verschuldigd.
4.14. Voor de alarminstallatie geldt eveneens, dat uit het feit dat deze door [geïntimeerde] is opgenomen in de opstelling van 30 augustus 1994, dat hij de verschuldigdheid van de post als zodanig erkent.
De offerte van [naam] bedroeg ƒ 3.480,-- plus ƒ 425,--, samen ƒ 3.905,--. In de aanvankelijke meerwerknota van 23 augustus 1994 bracht [bedrijf] slechts het bedrag van ƒ 3.480,-- (= ƒ 4.125,-- incl. btw) in rekening, alsmede arbeidsloon ad ƒ 125,--. Overigens maakte [bedrijf] daarbij de fout, het bedrag voor [naam] inclusief btw te berekenen terwijl in de eindopstelling nogmaals btw over het totaal werd berekend.
[geïntimeerde] heeft die fout hersteld in zijn opstelling van 30 augustus 1994, waarin hij als verschuldigd erkent een bedrag van ƒ 3.605,-- excl. btw. Overigens impliceert dit dat hij ook het arbeidsloon ad ƒ 125,-- als verschuldigd erkent. Hij licht thans in het geheel niet toe, waarom hij daarop terug komt.
Het enige waar de meerwerknota van 16 januari 1998 verschilt van die van 23 augustus 1994 (afgezien van de btw-fout) heeft betrekking op de post van ƒ 425,-- waarvoor [naam] op 6 juni 1994 een aanvullende offerte had uitgebracht. Hiertegen is geen enkel gemotiveerd verweer gevoerd en evenmin is bestreden dat dit werk is uitgevoerd.
Deze post was dus integraal verschuldigd tot een bedrag van ƒ 3.905,-- plus ƒ 125,--, dus ƒ 4.030,--.
4.15. [bedrijf] brengt voor het verplaatsen van een buitenlantaarn 7 manuren tot een bedrag van ƒ 350,-- in rekening. Dat had zij ook reeds gedaan bij de eerste meerwerknota, en reeds toen had [geïntimeerde] daar bezwaren tegen.
[bedrijf] heeft een summiere specificatie gegeven, doch voor het overige zelfs geen begin van bewijs bijgebracht dat dit werk is uitgevoerd, dat het meerwerk ten opzichte van het aangenomen werk betrof, en dat er een opdracht van [geïntimeerde] aan ten grondslag lag. Deze post was niet verschuldigd.
4.16. Betegelen toilet: in de eerste meerwerknota werd hiervoor ƒ 1.544,-- gevorderd, welk bedrag deugdelijk was gespecificeerd. Dit bedrag werd door [geïntimeerde] blijkens zijn opstelling van 30 augustus 1994 integraal erkend; hij telde er zelfs ƒ 681,-- voor een wandcloset bij op maar dat bedrag wordt door [bedrijf] niet gevorderd.
Bij haar meerwerknota van 16 januari 1998 ging [bedrijf] ineens, zonder enige nadere toelichting, ƒ 1.682,32 vorderen, doch uit het verweer van [geïntimeerde] volgt dat in zijn visie niet meer verschuldigd was dan in de eerste meerwerknota was opgenomen. Bij gebreke van enige uitleg waarom nu ineens met 1,5 m2 meer aan wandtegels en wandstucwerk wordt gerekend, en waarom de eenheidsprijzen voor stucwerk aan de wanden en plafond nu ineens zijn verhoogd, houdt het hof [bedrijf] aan haar eerste meerwerknota. Verschuldigd was dus ƒ 1.544,--.
4.17. Meerwerk radiator gang en verwijderen cv-leidingen:
[geïntimeerde] betwist dit enkel door te verwijzen naar zijn standpunt inzake de convectoren. Dat gaat niet op, omdat het hier juist niet gaat om het in verband met de verwarming voorziene werk, maar om extra werk. Een gemotiveerde betwisting dat dit extra werk is opgedragen en uitgevoerd leest het hof hier niet in. Anderzijds geldt, dat enkel het meerwerk bestaande in het verwijderen van de cv-leidingen ad ƒ 300,-- wordt aangetoond door de meerwerknota van [naam] (ƒ 120,-- plus ƒ 180,--); de meerwerkkosten in verband met het plaatsen van een radiator in de gang zijn daarin niet terug te vinden. Verschuldigd was dus slechts ƒ 300,--.
4.18. Stelpost wandtegels: in de oorspronkelijke meerwerknota staat deze nog opgenomen als "p.m." en in de opstelling van [geïntimeerde] van 30 augustus 1994 komt deze post niet voor.
In de meerwerknota van 16 januari 1998 komt deze post in de lijst op blz. 10 voor voor een bedrag van ƒ 2.532,--, doch in de bijbehorende specificatie staat deze nog steeds aangeduid met "p.m.". In de conclusie heeft [bedrijf] hier geen woord aan gewijd, met als gevolg dat [geïntimeerde] hierop ook niet heeft gereageerd.
Aldus is deze post op geen enkele wijze toegelicht en zelfs is niet in enig processtuk deze post genoemd, zodat deze evenmin als "onweersproken" voor toewijzing in aanmerking komt. Deze post was dus niet verschuldigd.
4.19. Stelpost vloertegels: in de oorspronkelijke meerwerknota werd vermeld dat begroot was 98 m2 à ƒ 60,50, terwijl was uitgevoerd 110 m2 à ƒ 33,30, hetgeen een minderpost van ƒ 2.223,-- opleverde, welke ook [geïntimeerde] in zijn opstelling van 30 augustus 1994 heeft opgenomen.
In de meerwerknota van 16 januari 1998 wordt echter aanvullend een bedrag voor het aanbrengen van het verschil tussen 110 en 98 m2 aan tegels in rekening gebracht, en daarvan uitgaande het minderwerk alsnog berekend op ƒ 1.520,40. Waar in de opstelling van [geïntimeerde] van 30 augustus 1994 besloten lag dat deze instemde met de meer/minderwerknota van 23 augustus 1994 en dus ook met het gegeven dat 110 in plaats van 98 m2 was geleverd (en dus ook aangebracht), en waar voorts deze post in de meerwerknota voldoende gespecificeerd was, brengt het enkele gegeven dat [bedrijf] verzuimd heeft deze post in de conclusie van repliek uitdrukkelijk te bespreken niet met zich mee dat daarom niet met deze aldus verlaagde minderpost rekening gehouden zou mogen worden. Mitsdien gaat het hof uit van een minderpost van ƒ 1.520,40.
4.20. Noodblok keuken:
Deze post zat reeds in de meerwerknota van 23 augustus 1994 en is toen reeds bestreden door [geïntimeerde]. [bedrijf] heeft zelfs geen begin van bewijs bijgebracht dat dit werk is uitgevoerd, dat het meerwerk was ten opzichte van het aangenomen werk, en dat daaraan een opdracht van [geïntimeerde] ten grondslag lag. Deze post was niet verschuldigd.
4.21. Bestrating voorzijde: volgens [bedrijf] was aanvankelijk afgesproken dat [bedrijf] de achterzijde zou herbestraten. Volgens [bedrijf] heeft [geïntimeerde] later ook opgedragen de voorzijde te herbestraten. Dit wordt door [geïntimeerde] betwist, die ook reeds de op de eerste meerwerknota van 23 augustus 1994 voorkomende overeenkomstige post had betwist. Op [bedrijf] zou het bewijs rusten van deze opdracht. Deze vloeit zonder nadere toelichting niet zonder meer voort uit het eventuele gegeven dat [bedrijf] dit werk zichtbaar voor [geïntimeerde] heeft uitgevoerd.
In de door [bedrijf] aangedragen bewijsmiddelen in eerste aanleg ligt het bewijs van deze opdracht niet besloten. Deze post was niet verschuldigd.
4.22. Keukenkasten: deze post groot ƒ 1.382,-- is door [geïntimeerde] in zijn opstelling van 30 augustus 1994 integraal als verschuldigd erkend.
4.23. Demonteren berging en wegbrengen caravan: op zichzelf is niet goed voorstelbaar dat deze werkzaamheden zouden zijn uitgevoerd zonder medeweten en toestemming van [geïntimeerde]. Echter, de omvang van deze werkzaamheden blijkt nergens uit, ook niet uit de urenspecificatie van [bedrijf] die ook op een groot aantal andere werkzaamheden betrekking heeft, en evenmin blijkt dat het bij het demonteren van de berging ging om werk dat niet tot het aangenomen werk behoorde. [bedrijf] heeft dat althans niet toegelicht. Deze post was niet verschuldigd.
4.24. Brievenbus: deze post groot ƒ 637,-- is door [geïntimeerde] met zijn opstelling van 30 augustus 1994 integraal als verschuldigd erkend.
4.25. Aanpassen kozijn voorgevel: deze post ad ƒ 232,-- kwam reeds voor op de eerste meerwerknota van 23 augustus 1994 en [geïntimeerde] stemde daar toen niet mee in. Bewijs voor enige opdracht is niet voorhanden, en evenmin voor het feit dat dit meerwerk was ten opzichte van de oorspronkelijke opdracht. Bewijs voor omvang van dit werk evenmin. Deze post was niet verschuldigd.
4.26. Hang- en sluitwerk: dit betreft meerwerk ten opzichte van de in de aanneemsom begrepen post groot ƒ 825,--. Hoewel deze post niet voorkwam in de meerwerknota van 23 augustus 1994, heeft [geïntimeerde] deze op 30 augustus 1994 toch opgenomen voor een bedrag groot ƒ 1.700,--. Daarmee heeft hij de verschuldigdheid van het thans gevorderde bedrag groot ƒ 1.693,-- erkend, zodat deze post verschuldigd was tot het laatstgenoemde bedrag.
4.27. Voor de "koven glazen wand" was in de oorspronkelijke meerwerknota nog een p.m.-post opgenomen. Desondanks nam [geïntimeerde] in zijn opstelling van 30 augustus 1994 hiervoor een bedrag van ƒ 500,-- op. Thans wordt ƒ 907,50 gevorderd; het hof begrijpt uit punt 33. van de conclusie van dupliek dat [geïntimeerde] dit betwist op gelijke gronden als bijvoorbeeld het verplaatsen van de buitenlantaarn.
Niet gemotiveerd is door [geïntimeerde] betwist, dat dit werk niet tot de oorspronkelijke opdracht behoorde. Uit de opname in de opstelling van 30 augustus 1994 blijkt voorts dat [geïntimeerde] tevens erkent dat dit in opdracht is gebeurd. Maar de omvang van het werk blijkt nergens uit. Mitsdien was slechts verschuldigd het erkende bedrag van ƒ 500,--.
4.28. Verrekening deuren: volgens [bedrijf] was in de aanneemsom rekening gehouden met deuren tot een bedrag van ƒ 2.265,-- terwijl de geplaatste deuren in werkelijkheid ƒ 6.438,-- kostten; het verschil groot ƒ 4.173,-- is meerwerk. Hoewel deze post nog niet voorkwam op de eerste meerwerknota van 23 augustus 1994, had [geïntimeerde] in zijn opstelling van 30 augustus 1994 toch reeds een bedrag van ƒ 4.000,-- als verschuldigd erkend. Enige gemotiveerde betwisting dat in werkelijkheid het meerwerk ƒ 4.173,-- in plaats van ƒ 4.000,-- bedroeg heeft niet plaatsgevonden. Mitsdien was het integrale bedrag van ƒ 4.173,-- verschuldigd.
4.29. Inrichten kast keuken: [bedrijf] vordert ƒ 354,55 onder verwijzing naar het feit dat terzake een begroting was opgemaakt (welke overigens niet voorhanden is) en dat dit bedrag meerwerk vormt ten opzichte van die begroting. [geïntimeerde] voert aan dat het hier dezelfde post betreft als hiervoor (zie rov. 4.28) reeds aan de orde is geweest. Enig bewijs dat het gaat om werkzaamheden die niet vielen onder de voor die kast opgemaakte (en geaccordeerde?) begroting, dat er een opdracht van [geïntimeerde] aan ten grondslag lag, en dat het meerwerk het thans gevorderde bedrag bedroeg, is niet voorhanden. Deze post was niet verschuldigd.
4.30. Kozijn deur garage: deze post bedraagt ƒ 281,--. Deze post is kenbaar uit een overgelegde factuur van [naam 2]. In dat licht is de betwisting van [geïntimeerde] ongenoegzaam. Dat het gaat om opgedragen meerwerk is ook niet gemotiveerd betwist. Dit bedrag was verschuldigd.
4.31. Verhuiscontainer: [bedrijf] vordert thans ƒ 1.095,--. In de eerste meerwerkfactuur was nog niets gevorderd maar [geïntimeerde] had desondanks in zijn opstelling van 30 augustus 1994 rekening gehouden met ƒ 1.100,--, waaruit voortvloeit dat hij de verschuldigdheid als zodanig van deze post erkent. Thans heeft [bedrijf] deze post voldoende gespecificeerd. Het gevorderde bedrag van ƒ 1.095,-- was verschuldigd.
4.32. Voorzetmuren badkamer: deze post ad ƒ 575,-- was nog niet opgenomen in de eerste meerwerknota, maar desondanks heeft [geïntimeerde] deze in zijn opstelling van 30 augustus 1994 opgenomen voor een bedrag van ƒ 600,-- waaruit voortvloeit dat hij deze post als zodanig als verschuldigd erkent. Deze post was dus verschuldigd tot een bedrag van ƒ 575,--.
4.33. In de meerwerknota van 16 augustus 1998 komt nog een post voor van ƒ 150,-- voor een mal voor de open haard. Enige gemotiveerde betwisting, maar ook elke toelichting of specificatie ontbreekt, zodat deze post niet verschuldigd was.
4.34. Dan resteren de posten 32, 34, 37 en 38, namelijk het meerwerk aan het dak, het meerwerk aan de elektra, het meerwerk stukadoor, en het meerwerk loodgieter.
4.35. Meerwerk dak: dit beloopt een bedrag van ƒ 975,-- volgens de meerwerknota van 16 januari 1998. In de toelichting bij die nota wordt verwezen naar een spreadsheet, maar deze ontbreekt. In de conclusie van repliek ontbreekt elke toelichting op deze post. Ook in de opstelling van 30 augustus 1994 komt deze niet voor. Deze post was niet verschuldigd, bij gebreke van enige nadere onderbouwing ervan.
4.36. Meerwerk elektra: in de offertes van [bedrijf] aan [geïntimeerde] (producties 1 en 2 bij conclusie van antwoord) was gerekend met bedragen van ƒ 6.000,-- en ƒ 340,--. Uit hetgeen hiervoor is overwogen is duidelijk geworden, dat in het bijzonder met betrekking tot productie 1, partijen later een aanmerkelijk lager bedrag hebben afgesproken. De redenering van [bedrijf] komt erop neer, dat thans een deel uit de offerte wordt gelicht om deze af te rekenen alsof er op regiebasis zou worden afgerekend. Gesteld noch gebleken is dat het uitgevoerde elektriciteitswerk meer omvatte - en zo ja, hoeveel meer - dan het geoffreerde werk. Mitsdien is deze post niet verschuldigd, behoudens voor zover deze door [geïntimeerde] in zijn opstelling van 30 augustus 1994 als verschuldigd was erkend, en wel tot een bedrag van ƒ 700,--.
4.37. Meerwerk stukadoor: hiervoor geldt mutatis mutandis hetzelfde. Door [bedrijf] is niets gesteld omtrent aanvullende opdrachten of niet in de oorspronkelijke opdrachten voorziene werkzaamheden. Als de oppervlakten groter waren, heeft zij kennelijk verkeerd gecalculeerd. Deze post, groot ƒ 5.893,--, was dus niet verschuldigd.
4.38. Meerwerk loodgieter: hierbij dient onderscheid gemaakt te worden tussen geleverde sanitaire artikelen (factuur 50004) en technisch loodgieterswerk (factuur 50005); zie prod. 12 bij conclusie van repliek.
Voor de eerste post was een stelpost opgenomen van ƒ 6.000,-- terwijl blijkens de niet betwiste specificatie van [naam 3] een bedrag van ƒ 19.242,55 minus een korting van ƒ 5.694,78, dus ƒ 13.547,77 in rekening is gebracht. Mitsdien was aan meerwerk verschuldigd laatstgenoemd bedrag verminderd met ƒ 6.000,--, dus ƒ 7.547,77.
Voor het technisch loodgieterswerk was uitgegaan van ƒ 880,-- plus ƒ 1.800,--, dus ƒ 2.680,--. [naam 3] heeft echter in rekening gebracht ƒ 9.885,35 plus ƒ 1.375,-- (laatstgenoemd bedrag komt voor op de rekening betreffende de sanitaire artikelen), dus ƒ 11.260,35, aldus ƒ 8.580,35 meer dan waar de offerte van uit ging. Hiervoor geldt hetzelfde als hiervoor overwogen met betrekking tot het meerwerk elektra. Dat er sprake was van meerwerk ten opzichte van de oorspronkelijke offerte is op geen enkele wijze toegelicht. Mitsdien was dit meerwerk slechts verschuldigd voor zover dit door [geïntimeerde] in zijn opstelling van 30 augustus 1994 werd erkend, zijnde een bedrag van ƒ 3.500,--.
In totaal was dus voor loodgieterswerk aan meerwerk verschuldigd ƒ 11.047,77.
4.39. Het totale verschuldigde meerwerk, rekening houdend met minderwerk, zoals besproken in rov. 4.10 tot en met rov. 4.38 bedraagt ƒ 41.664,02.
4.40. In de enquêtes en in de memories van grieven en antwoord is nog aan de orde geweest de vervanging van een cv-ketel, maar deze komt in de meerwerknota van 16 januari 1998 niet voor.
4.41. Bezien dient nog te worden in hoeverre het meerwerk, dat niet toewijsbaar is wegens het ontbreken van een opdracht toewijsbaar zou kunnen zijn op grond van de subsidiaire grondslag, te weten ongerechtvaardigde verrijking.
De meeste afgewezen meerwerkposten zijn afgewezen omdat ofwel de omvang ervan niet was gebleken, ofwel niet was komen vast te staan dat het ging om werk dat niet onder de oorspronkelijke opdracht viel. Daarvoor geldt, dat die posten ook niet op basis van ongerechtvaardigde verrijking kunnen worden toegewezen.
Dan resteren hooguit enkele posten, alle van betrekkelijk ondergeschikte aard, welke zijn afgewezen in hoofdzaak omdat de opdracht niet aannemelijk is geworden. In totaal gaat het om zo'n gering aantal dat een wezenlijke verrijking welke daarvan het gevolg zou zijn niet waarschijnlijk lijkt, en dit is door [bedrijf] ook niet toegelicht.
4.42. [bedrijf] heeft voor het meerwerk gerekend met een opslag van 10 % voor winst/risico en algemene kosten. Dit is niet gemotiveerd door [geïntimeerde] betwist en het hof acht trouwens deze opslag algemeen bekend en vrij gebruikelijk. Dat betekent dat voor meerwerk ƒ 44.596,61 verschuldigd was.
4.43. Toewijsbaar zijn mitsdien de volgende bedragen:
- aanneemsom ƒ 65.000,--
- badkamer ƒ 12.195,--
- keuken ƒ 12.750,--
- meerwerk ƒ 44.596,61
totaal ƒ 134.541,61
plus 17,5 % btw ƒ 158.086,39.
4.44. [bedrijf] had buitengerechtelijke kosten gevorderd tot een bedrag van ƒ 1.200,--, maar nu uit het vorenstaande blijkt dat [bedrijf] aanspraak maakte op veel meer dan waarop zij recht kon doen gelden en dat [geïntimeerde] terecht betaling daarvan heeft geweigerd, is voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten geen plaats.
In eerste aanleg is echter nog toewijsbaar geoordeeld een bedrag van ƒ 1.441,77 voor herstelwerkzaamheden aan de vloer; hiertegen is door [geïntimeerde] geen (incidentele) grief gericht.
Dat betekent dat in totaal verschuldigd was ƒ 159.528,16.
4.45. Waar vast staat dat is betaald ƒ 129.720,-- dient [geïntimeerde] dus nog ƒ 29.808,16 of E. 13.526,35 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 maart 1998 tot de dag der voldoening.
4.46. Het hof zal de kosten in beide instanties compenseren, nu partijen over en weer voor belangrijke delen in het ongelijk zijn gesteld, slechts een deel van het in eerste aanleg gevorderde toewijsbaar blijkt te zijn, en het beroep weliswaar terecht is ingesteld, doch nog steeds slechts leidt tot een veel lager bedrag dan waarop [bedrijf] ook in hoger beroep aanspraak maakte.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt geïntimeerde om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te betalen een bedrag, groot E. 13.526,35, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 5 maart 1998 tot de dag der voldoening;
wijst het meer of anders gevorderde af;
compenseert de proceskosten in beide instanties, aldus dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Feddes en Goyaerts-Antens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 28 november 2006.