Uitspraak
typ. NJ
rolnr. KG C0500135/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
tweede kamer, van 28 november 2006,
gewezen in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GEDEBE HOLDING B.V.,
gevestigd te Breda,
2. [APPELLANT SUB 2],
wonende te [plaats],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DALKIA B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Nieuwegein,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 januari 2005 tijdig ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van rechtbank te Breda onder zaakno. 139314/KG ZA 04-595 gewezen vonnis in kort geding van 17 december 2004 tussen appellanten - hierna tezamen Gédébé c.s. en ieder afzonderlijk respectievelijk Gédébé Holding en [appellant sub 2] te noemen - als eisers in conventie, tevens verweerders in (voorwaardelijke) reconventie en geïntimeerde - hierna: Dalkia - als gedaagde in conventie, tevens eiseres in (voorwaardelijke) reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis hebben Gédébé c.s. drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot hetgeen aan het slot van de memorie staat weergegeven.
2.2. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft Dalkia de grieven bestreden en harerzijds in incidenteel appel twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van haar memorie staat weergegeven.
2.3. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel hebben Gédébé c.s. twee producties overgelegd en de grieven bestreden.
2.4. Vervolgens hebben partijen op 23 mei 2006 hun zaak doen bepleiten door hun raadslieden, ieder aan de hand van de overgelegde pleitnotities. Partij Gédébé c.s. heeft daarbij tevens bij akte een productie in het geding gebracht.
2.5. Hierna is de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen bij akte te reageren op het op 13 juni 2006 te wijzen arrest in de tussen partijen onder rolno. C0500237/BR aanhangige bodemzaak. Partijen hebben daarop ieder onder overlegging van producties een akte genomen. Daarna hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het hof maakt bij de vaststelling van de feiten mede gebruik van de feiten zoals die zijn vastgesteld bij het in de tussen partijen onder rolno. C0500237/BR in de bodemzaak inmiddels op 13 juni 2006 gewezen arrest. Beide partijen hebben in de thans aanhangige procedure zich bij akte over dat arrest kunnen uitlaten terwijl Gédébé c.s. bovendien een afschrift van dat arrest in het geding hebben gebracht.
4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep, kort samengevat, om het volgende.
o Gédébé heeft bij koopovereenkomst van 18 oktober 2002 alle aandelen in DBU Holding B.V. (die de aandelen hield van een aantal werkmaatschappijen die met DBU Holding de DBU Groep vormden) aan Dalkia verkocht voor een koopsom van E. 5,9 miljoen. Dit bedrag behelsde het vaste deel van de koopsom. Ten aanzien van dit bedrag was in de koopovereenkomst opgenomen dat dit was bepaald op basis van de jaarrekening van 2001 en de interne financiële cijfers over het eerste half jaar van 2002 en berustte op het uitgangspunt dat de EBIT van de DBU Groep over het boekjaar 2002 ten minste E. 1.000.000,= zou bedragen en de EBIT over het boekjaar 2003 (met uitzondering van DBU Technisch Beheer en Service en DBU [technisch beheer bedrijf]) ten minste E. 1.480.000,=. Indien de voor 2002 genoemde EBIT niet zou worden behaald, zou Gédébé Dalkia voor het mindere compenseren op een Euro voor Euro basis. Indien de voor 2003 genoemde EBIT niet zou worden behaald zou Gédébé het mindere voor 50% compenseren met een maximum van E. 500.000,=.
o Bij de koopovereenkomst zijn partijen voorts een flexibel deel aan koopsom ten behoeve van Gédébé overeengekomen. Dit hield in:
a) dat Gédébé over de jaren 2003, 2004 en 2005 voor elk van die jaren aanspraak zou hebben op de EBIT van de in art. 3.7 genoemde DBU vennootschappen voor zover die EBIT in het desbetreffende jaar meer dan 3,7% van de totale omzet van de Industrie-techniek bedrijven zou bedragen, zulks met een maximum van E. 300.000,= per boekjaar.
b) dat Gédébé over de jaren 2003, 2004, en 2005 aanspraak kon maken op een door Dalkia door de overname in Nederland te realiseren inkoopvoordeel tot een maximum van E. 200.000,= per jaar.
o Tussen Gédébé - statutair directeur van DBU Holding -, DBU Holding en [appellant sub 2] - statutair directeur en enig aandeelhouder van Gédébé - bestond een managementovereenkomst (prod. 10 Dalkia in eerste aanleg), waarbij was overeengekomen dat Gédébé voor DBU Holding management- en adviesdiensten zou verrichten en voor die werkzaamheden [appellant sub 2] 40 uren per week ter beschikking zou stellen. Deze overeenkomst was aangegaan voor onbepaalde tijd. Artikel 1 van Pro de overeenkomst bevat een omschrijving van de uit te voeren taak.
o Bij de koopovereenkomst van [datum] oktober 2002 tussen Gédébé en Dalkia van de aandelen van DBU Holding is tussen Gédébé en DBU Holding in een addendum op voormelde managementovereenkomst (onder meer) nader overeengekomen dat de managementovereenkomst met ingang van [datum] oktober 2002 werd aangegaan voor bepaalde tijd en zou eindigen op [datum] december 2004 bij opzegging met inachtneming van een opzegtermijn van 6 maanden. Bij gebreke van opzegging zou de overeenkomst stilzwijgend worden verlengd met een jaar en daarna nog een jaar. Na een tweede stilzwijgende verlenging zou de overeenkomst van rechtswege eindigen op [datum] december 2006. De rechten en verplichtingen uit de managementovereenkomst zijn na de fusie tussen Dalkia en DBU Holding per [datum] januari 2003 (op [datum] februari 2003 met terugwerkende kracht gerealiseerd), waarbij DBU Holding in Dalkia is opgegaan, van rechtswege overgegaan op Dalkia.
o Ten aanzien van het flexibele deel van de koopprijs is in de koopovereenkomst (onder 3.10) bepaald dat Gédébé daarop slechts aanspraak zou kunnen maken zolang [appellant sub 2] voor de bedrijven werkzaam zou zijn.
o Bij brieven van 31 maart 2003 en 27 maart 2003 (prod. 14 Dalkia in eerste aanleg) heeft Dalkia zowel aan Gédébé als aan [appellant sub 2] meegedeeld dat de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang was beëindigd op grond van het bepaalde in art. 2 lid 3 aanhef Pro en onder f.
o Bij brieven van 5 mei 2003 aan Gédébé en [appellant sub 2] heeft Dalkia, voor het geval de beëindiging van de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang bij brief van 31 maart 2003 niet zou zijn gerealiseerd, de overeenkomst op grond van wanprestatie van Gédébé en [appellant sub 2] per onmiddellijk ontbonden.
4.1.2. Dalkia heeft tot zekerheid van de door haar gestelde vorderingen op Gédébé Holding en [appellant sub 2] diverse conservatoire beslagen gelegd. In eerste aanleg hebben Gédébé c.s. in de inleidende dagvaarding onder 11. deze beslagen beschreven. Het hof zal, in navolging van de voorzieningenrechter, de door Gédébé c.s. gebruikte aanduiding overnemen.
- Onder de '11 a) beslagen' viel onder meer een op 26 mei 2003 gelegd conservatoir beslag op het aan [appellant sub 2] toebehorende zeiljacht type Bavaria 42 Lagoon, genaamd [naam zeiljacht], brandmerk 22003. Ter opheffing van dit beslag is in mei 2003 door [appellant sub 2] een bankgarantie gesteld van E. 95.000,=.
- De '11 b) beslagen' zijn door Dalkia onder Gédébé Holding gelegd in verband met de door Gédébé Holding bij de verkoop van de aandelen DBU Holding afgegeven resultaatsgarantie. Het betreft beslagen gelegd op:
1. een door Gédébé Holding bij de ABN AMRO gehouden bankrekening met daarop een saldo van E. 70.000,= en
2. een vordering van Gédébé Holding op Dalkia voor een bedrag van E. 490.000,= op basis van een in de bodemzaak uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank te Breda van 20 oktober 2004 (het eigenbeslag).
- De '11 c) beslagen' zijn door Dalkia onder [appellant sub 2] in september 2003 en november 2004 gelegd op aan [appellant sub 2] toebehorende goederen.
4.1.3. Ten aanzien van de resultaatsgarantie voor de EBIT 2002 volgen Gédébé Holding en Dalkia de ingevolge de gesloten overeenkomst voorgeschreven bindend adviesprocedure. Deze procedure is nog niet afgerond. In het beslagrekest heeft Dalkia haar vordering voor wat betreft de EBIT 2002 gesteld op E. 5.000.000,=.
4.1.4. In eerste aanleg vorderde Dalkia (na wijziging van eis bij conclusie van repliek) in conventie, kort weergegeven:
I. een verklaring voor recht dat de managementovereenkomst op [datum] maart 2003 is geëindigd (a), althans dat deze op [datum] mei 2003 is ontbonden (b), althans ontbinding van de overeenkomst door de rechtbank met ingang van een door de rechtbank te bepalen datum(c);
II. hoofdelijke veroordeling van Gédébé en [appellant sub 2] tot vergoeding van de door Dalkia tengevolge van de wanprestatie c.q. het onrechtmatig handelen van Gédébé en/of [appellant sub 2], althans de door Dalkia ten gevolge van de beëindiging of ontbinding van de managementovereenkomst geleden schade, bestaande in bij repliek onder V genoemde schadebedragen en voor het overige op te maken bij staat, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten;
III. niet onrechtmatig verklaring van de door Dalkia terzake haar vorderingen gelegde beslagen;
IV. veroordeling van Gédébé c.s. in de proceskosten en de kosten van de gelegde en nog te leggen beslagen;
V. uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het te wijzen vonnis.
4.1.5. De rechtbank heeft in die bodemzaak bij vonnis van 20 oktober 2004 in conventie de managementovereenkomst ontbonden per [datum] januari 2005 en de overige vorderingen van Dalkia afgewezen.
Bij arrest van dit hof van 13 juni 2006 heeft het hof geoordeeld dat de managementovereenkomst per [datum] januari 2005 niet is ontbonden, maar door opzegging zijdens Dalkia is geëindigd. Voor het overige heeft het hof het in conventie bestreden vonnis bekrachtigd.
4.1.6. In reconventie hebben Gédébé c.s. in voornoemde bodemzaak onder meer de doorbetaling van de managementvergoeding gevorderd. De rechtbank heeft bij genoemd vonnis van 20 oktober 2004 in reconventie ter zake aan Gédébé c.s. toegewezen de managementvergoeding tot en met [datum] december 2004, zijnde een bedrag van E. 340.000,=. Tevens wees de rechtbank aan Gédébé c.s. een ontslagvergoeding van E. 150.000,= toe ten laste van Dalkia. Beide bedragen te vermeerderen met rente.
Voor het totaalbedrag van E. 490.000,= heeft Dalkia het onder 11 b) sub 2. genoemde eigenbeslag gelegd.
Bij arrest van dit hof van 13 juni 2006 heeft het hof de toewijzing voor wat betreft de ontslagvergoeding van E. 150.000,= vernietigd en deze alsnog afgewezen. Voor het overige heeft het hof het in reconventie bestreden vonnis bekrachtigd.
4.1.7. In eerste aanleg hebben Gédébé c.s. in dit kort geding in conventie de opheffing van de onder 11 a), 11 b) en 11 c) genoemde beslagen gevorderd, alsmede de teruggave van de ter opheffing van het onder 11 a) genoemde beslag door [appellant sub 2] afgegeven bankgarantie voor E. 95.000,=. Tevens vorderden Gédébé c.s. onder meer een aan Dalkia op straffe van een dwangsom op te leggen verbod om op basis van - kort gezegd - hetzelfde feitencomplex nieuwe beslagen te leggen.
4.1.8. In (voorwaardelijke) reconventie heeft Dalkia in eerste aanleg enkele vorderingen ingesteld.
4.1.9. De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep de 11 a) en 11 c) beslagen opgeheven. De 11 b) beslagen heeft de voorzieningenrechter opgeheven voor zover zij de vordering gebaseerd op de EBIT 2002 te boven gaan. Tevens heeft hij Dalkia veroordeeld tot teruggave aan [appellant sub 2] van de bankgarantie ter waarde van E. 95.000,= gesteld door ABN AMRO Bank tot opheffing van het conservatoire beslag op het zeiljacht Bavaria als omschreven in paragraaf 11 sub a) van de dagvaarding binnen een week na betekening van dit vonnis. De verdere vorderingen in conventie en in reconventie - althans voor zover in hoger beroep nog van belang - heeft hij afgewezen.
4.1.10. Dalkia is overgegaan tot teruggave van de schriftelijke bankgarantie aan Gédébé c.s. De bank heeft echter geweigerd de bankgarantie op te heffen zolang Dalkia niet verklaart afstand te doen van de rechten die zij in verband met die garantie geldend kan maken. De bank heeft Dalkia tevergeefs om die verklaring verzocht. In dat verband heeft [appellant sub 2] in hoger beroep (mvg sub 45) zijn eis gewijzigd in die zin dat Dalkia op straffe van een dwangsom zal worden veroordeeld binnen 2 dagen na het te wijzen arrest de ABN AMRO Bank te berichten dat zij onvoorwaardelijk en onherroepelijk afstand doet van de rechten die zij met betrekking tot de bankgarantie GAA/109.67.00769 geldend kan maken.
4.1.11. Dalkia heeft zich bij memorie van antwoord (sub 43) tegen deze wijziging van eis verzet. Zij voert hiertoe aan dat zij in haar verdediging wordt benadeeld omdat dit onderdeel van het geschil - dat door processuele nalatigheid van [appellant sub 2] in eerste aanleg niet aan de orde is geweest - nu niet in twee instanties, maar - als gold het prorogatie, waarvoor uitdrukkelijk de instemming van de wederpartij vereist is - thans nog slechts in één feitelijke instantie wordt berecht.
4.1.12. Gédébé Holding heeft in hoger beroep (mvg sub 46) haar eis gewijzigd in die zin dat zij, voor het geval het hof de 11 b) beslagen niet opheft, subsidiair vordert dat Dalkia zekerheid zal stellen voor het bedrag waartoe zij bij vonnis van 20 oktober 2004 tot betaling is veroordeeld.
4.2. Het hof dient eerst te beslissen op het door Dalkia opgeworpen bezwaar tegen de vermeerdering van eis door [appellant sub 2]. Dit bezwaar wordt verworpen. Het verlies van een instantie is inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden vermeerderd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken.
4.3. De rechtsstrijd in hoger beroep is beperkt tot de navolgende geschilpunten in conventie:
A. de 11 b) beslagen zijn ten onrechte niet ook tot een bedrag van E. 5.000.000,= opgeheven (grief I Gédébé Holding);
B. de 11 b) beslagen zijn ten onrechte afgetopt tot een bedrag van E. 5.000.000,= (grief I Dalkia);
C. het door Dalkia gelegde eigenbeslag (11 b) sub 2) is ten onrechte door de voorzieningenrechter niet opgeheven (grief II Gédébé Holding);
D. de subsidiair door Gédébé Holding gevorderde zekerheidstelling voor het geval de 11 b) beslagen niet zullen worden opgeheven (wijziging eis Gédébé Holding);
E. de vraag of Dalkia bij het bestreden vonnis ten onrechte is veroordeeld om de bankgarantie van E. 95.000,= aan [appellant sub 2] af te geven (grief II Dalkia) in welk verband Dalkia bij pleidooi in hoger beroep bij wijze van restitutie heeft verzocht [appellant sub 2] op straffe van een dwangsom te veroordelen de bankgarantie wederom ter beschikking van Dalkia te stellen;
F. de vordering van [appellant sub 2] tot veroordeling van Dalkia om de ABN AMRO Bank te berichten dat zij onvoorwaardelijk en onherroepelijk afstand doet van de rechten die zij met betrekking tot de bankgarantie GAA/109.67.00769 geldend kan maken (wijziging eis [appellant sub 2]).
De derde principale grief van Gédébé c.s., waarin zij stellen dat de voorzieningenrechter dan ook ten onrechte de beslagen sub 11 b) niet heeft opgeheven, mist naast de eerste twee grieven zelfstandige betekenis en zal verder onbehandeld blijven.
4.4.1. De onderdelen A. en B. lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Tussen partijen is niet in discussie dat de voorzieningenrechter, die in het dictum van zijn vonnis de 11 b) beslagen heeft opgeheven voorzover zij de vordering gebaseerd op de EBIT 2002 te boven gingen, hiermee het bedoelde beslag heeft 'afgetopt' tot vijf miljoen euro.
4.4.2. Gédébé Holding streeft de algehele opheffing van bedoeld beslag na. Het hof overweegt dat een conservatoir beslag ingevolge art. 705 lid 2 Rv Pro dient te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van Gédébé Holding, als degene die opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kortgedingprocedure, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De kortgedingrechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. De beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen.
4.4.3. Gédébé Holding heeft aangevoerd dat Dalkia bij haar vordering voor de EBIT 2002 rekening dient te houden met de in de notification letter voorziene correcties. Gédébé Holding heeft in dit verband (zowel bij pleidooi in eerste aanleg als in hoger beroep) onweersproken aangevoerd dat Dalkia in dit verband ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een correctie van E. 895.000,=. Het maximum, waarvoor de beslagen gelden dient dus op 4,1 miljoen euro te worden gesteld. Onder vernietiging van het vonnis op dit onderdeel zal het hof dit bedrag alsnog aanpassen.
4.4.4. Dit oordeel wordt niet anders indien het hof de andere in dit kort geding door Dalkia genoemde vorderingen op Gédébé c.s. in de beschouwing betrekt. Dalkia heeft immers die vorderingen niet aan de gelegde beslagen ten grondslag gelegd, dan wel daarvoor niet tijdig een eis in de hoofdzaak aanhangig gemaakt.
4.4.5. Het hof overweegt dat Gédébé Holding voor het overige binnen de beperkingen van dit kort geding niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat het door Dalkia gepretendeerde vorderingsrecht (geheel) ondeugdelijk is. Voor de beoordeling hiervan dient het hof zich immers summierlijk een oordeel te vormen omtrent de gegrondheid van onder meer de navolgende geschilpunten omtrent de vaststelling van de EBIT 2002:
- is de balans over 2002 door Dalkia op basis van de juiste accounting principles opgesteld;
- zijn die accounting principles juist toegepast;
- wat is het belang van het op de consolidatiestaat van 27 maart 2003 vermelde verlies over 2003 van (slechts) E. 639.000,=;
- mag met na 31 maart 2003 gebleken omstandigheden of gewijzigde inzichten rekening gehouden worden;
- dient de tegenvordering van Gédébé c.s. op basis van de inkoopvoordelen (maximaal E. 1.500.000,=) te worden verrekend;
- en zo ja, voor welk bedrag;
- zijn de inkoopvoordelen niet of slechts ten dele gerealiseerd en, zo ja, is Dalkia daarvoor jegens Gédébé Holding aansprakelijk;
- is terecht afgeboekt op het onderhanden werk en zo ja, is terecht afgeboekt in de door Dalkia gestelde omvang.
Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat deze vragen niet eenvoudig in kort geding kunnen worden beantwoord. Gelet op de bewijslastverdeling, zoals die in het onder rov. 4.4.2. weergegeven criterium naar voren is gekomen, rust het risico hiervan op Gédébé Holding.
4.4.6. Ook een belangenafweging noopt niet tot een ander oordeel. Doorslaggevend hiervoor is naar het oordeel van het hof dat de beslagen slechts rusten op het banktegoed van E. 70.000,= en de onder het door Dalkia gelegde eigenbeslag vallende vordering van Gédébé Holding van E. 340.000,= aan hoofdsom (arrest 13 juni 2006). Gelet op de gepretendeerde vordering van Dalkia, waarvoor thans een bindend adviesprocedure loopt, wordt Gédébé Holding aldus niet onevenredig in haar liquiditeitspositie benadeeld.
4.4.7. Het hof zal het maximum, waarvoor de beslagen mogen blijven rusten, niet verminderen met de door Gédébé Holding aan Dalkia afgegeven bankgarantie van 1,5 miljoen euro. Dalkia heeft immers onweersproken aangevoerd (pleidooi hoger beroep sub 8) dat de bankgarantie niet is beperkt tot de EBIT-claims, maar zich tevens uitstrekt over alle vorderingen uit hoofde van de koopovereenkomst. De omstandigheid dat Dalkia na de gelegde beslagen alleen voor de EBIT 2002 een eis in de hoofdzaak aanhangig heeft gemaakt, beperkt de werking van deze garantie niet.
4.4.8. De eerste grief van Gédébé Holding in het principaal appel slaagt derhalve gedeeltelijk.
4.4.9. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft Dalkia haar eerste incidentele grief ingetrokken, zodat deze geen verdere behandeling behoeft.
4.5.1. Met betrekking tot het door Dalkia gelegde eigenbeslag op de vordering van Gédébé Holding op haar van - thans - in hoofdsom E. 340.000,= overweegt het hof dat een dergelijk beslag misbruik van recht zou opleveren indien daarbij het enkele oogmerk voorzat van frustrering van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling in afwachting van de resultaten van een tegen datzelfde vonnis aangewend rechtsmiddel. Daarvan is in het onderhavige geval echter geen sprake. Dalkia heeft het eigenbeslag gelegd ter verzekering van haar mogelijke vordering op Gédébé Holding terzake van de EBIT-claims, de balansgarantie en rente en kosten.
4.5.2. Ingevolge art. 724 Rv Pro is een dergelijk eigenbeslag mogelijk. Met Gédébé Holding gaat het hof er wel vanuit dat er in deze situatie zwaardere eisen aan de summier gebleken gegrondheid van de vordering van Dalkia gesteld moeten worden. Daaraan wordt in het onderhavige geval echter voldaan. In totaal heeft Dalkia thans onder Gédébé Holding conservatoir beslag gelegd op vorderingen ter waarde van E. 410.000,= in hoofdsom. Op grond van de eigen stellingen van Gédébé Holding houdt zij rekening met het bestaan van een negatieve EBIT 2002 van E. 639.000,= terwijl zij een positieve EBIT 2002 ter waarde van E. 1.000.000,= had gegarandeerd. Weliswaar heeft Gédébé Holding diverse stellingen en weren aangevoerd om te betogen dat dit nimmer tot een betalingsverplichting van Gédébé Holding aan Dalkia, althans niet in de door Dalkia gestelde omvang, zal leiden, maar het hof heeft reeds vastgesteld dat het onderzoek van die stellingen en weren het bestek van dit kort geding te buiten gaat. Aldus is voorshands voldoende van de summiere juistheid van de door Dalkia gepretendeerde vordering, waarvoor het eigenbeslag is gelegd, gebleken. Voor de belangenafweging verwijst het hof naar rov. 4.4.6.
4.5.3. De tweede principale grief van Gédébé Holding faalt derhalve.
4.6.1. Onder D is vermeld de subsidiair door Gédébé Holding gevorderde zekerheid. Deze zekerheid heeft betrekking op de voldoening door Dalkia aan Gédébé Holding van de door de rechtbank op 20 november 2004 uitgesproken veroordeling, die op 13 juni 2006 door het hof is bekrachtigd, tot betaling aan Gédébé Holding van een bedrag van E. 340.000,= vermeerderd met rente ter zake van de managementvergoeding.
4.6.2. Dalkia heeft primair verweer gevoerd met de stelling dat de vordering tot het verstrekken van zekerheid te onbepaald is. Het hof is echter van oordeel dat de vordering niet anders kan worden uitgelegd dan in de hiervoor onder rov. 4.6.1. bedoelde zin. Enige onderbouwing heeft Dalkia niet aan haar primaire verweer gegeven, zodat het verweer wordt verworpen. Dalkia heeft voorts nog verwezen naar de stellingen, die zij in reactie op de eerste twee grieven van Gédébé Holding heeft aangevoerd. Dit brengt het hof echter niet tot een ander oordeel. Voor de bespreking daarvan verwijst het hof naar de beoordeling van die twee grieven.
4.6.3. Subsidiair heeft Dalkia ingestemd met een door haar te stellen zekerheid van E. 350.000,= (akte van 11 juli 2006). Alhoewel Gédébé Holding hier niet meer op heeft kunnen reageren, neemt het hof dit bedrag over nu Gédébé Holding heeft nagelaten zelf enig bedrag te noemen voor de te stellen zekerheid.
De zekerheidstelling wordt toegewezen zoals in het dictum nader zal worden omschreven.
4.7.1. De onderdelen E. en F. lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Na onderling overleg tussen partijen heeft Dalkia het beslag op het zeiljacht opgeheven in ruil voor de door de ABN AMRO namens Gédébé c.s. als debiteur aan Dalkia als begunstigde gestelde bankgarantie van 13 juni 2003 voor een bedrag van E. 95.000,=.
Hierdoor zijn de bepalingen van die bankgarantie in beginsel doorslaggevend geworden voor het voortbestaan daarvan. Het beslag strekte tot zekerheid van de in conventie in de bodemzaak door de rechtbank op 20 oktober 2004 afgewezen geldvorderingen van Dalkia. Deze uitspraak is door het hof bij arrest van 13 juni 2006 bekrachtigd.
4.7.2. Bepaling 2 van de bankgarantie luidt - voor zover thans van belang - als volgt:
'De Bank verbindt zich op eerste schriftelijke verzoek van de Begunstigde, onder gelijktijdige overlegging van:
a. een afschrift van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de Vordering, gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur, vergezeld van een verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat dat de wettelijke termijn, voor zover van toepassing, voor verzet, hoger beroep of cassatie is verstreken en dat voor zover hem bekend tegen die beslissing niet binnen die termijn hoger beroep of cassatie is ingesteld, danwel bij een verstekvonnis dat niet binnen zes weken na betekening van dat vonnis aan de Bank verzet is gedaan; (...) aan de Begunstigde te voldoen (...)'.
4.7.3. Met een beroep op voornoemde bepaling voert Dalkia in haar tweede incidentele grief aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte het lot van de bankgarantie heeft gekoppeld aan dat van het onderliggende beslag.
4.7.4. Deze grief slaagt. Ingevolge de in onderling overleg afgegeven bankgarantie komt deze eerst tot uitkering indien Dalkia over een onherroepelijke veroordeling van Gédébé c.s. beschikt tot betaling aan haar van enig bedrag, op grond van een vordering waarvoor het beslag is gelegd. De door Dalkia ingestelde geldvorderingen zijn weliswaar afgewezen door de rechtbank, maar ten tijde van het fourneren van de processtukken in dit kort geding was het arrest van dit hof, waarbij de afwijzing is bekrachtigd, nog niet onherroepelijk. Alhoewel de cassatietermijn inmiddels is verstreken en het hof niet weet of Dalkia tegen het arrest van 13 juni 2006 cassatie heeft ingesteld, moet het hof er thans vanuit gaan dat zijn arrest van 13 juni 2006 nog niet onherroepelijk is. Dit brengt met zich dat Dalkia ten onrechte is veroordeeld de bankgarantie aan [appellant sub 2] terug te geven. Het hof zal het bestreden vonnis in zoverre vernietigen.
4.7.5. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Dalkia als restitutievordering de teruggave van deze bankgarantie gevorderd. [appellant sub 2] is voldoende in de gelegenheid geweest hierop te reageren. Nu het hof het vonnis, voor zover daarbij de teruggave van de bankgarantie is gelast, zal vernietigen, vloeit daaruit automatisch voort dat Dalkia onverschuldigd het papier, waarop de bankgarantie is gesteld aan [appellant sub 2] heeft afgegeven. [appellant sub 2] zal dan ook tot teruggave daarvan aan Dalkia worden veroordeeld op straffe van een dwangsom.
4.7.6. Het door [appellant sub 2] gevoerde verweer dat de originele bankgarantie aan de bank is geretourneerd staat aan deze veroordeling niet in de weg. [appellant sub 2] kan het origineel bij de bank opvragen, dan wel om afgifte van een nieuwe bankgarantie op gelijke condities verzoeken, temeer nu uit de stellingen van [appellant sub 2] volgt dat de bank het ten behoeve van de bankgarantie bestaande depot nog niet heeft opgeheven.
4.7.7. Het hof overweegt ten overvloede dat Dalkia bij de toe te wijzen restitutievordering alleen maar belang heeft indien zij tijdig en op juiste wijze cassatie heeft ingesteld tegen het arrest van dit hof van 13 juni 2006.
4.7.8. Al hetgeen [appellant sub 2] en Gédébé Holding voor het overige hebben aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden.
Nu de vordering van [appellant sub 2] tot afgifte van de bankgarantie zal worden afgewezen, volgt daaruit dat ook de vermeerderde eis tot het doen van de mededeling aan de bank niet voor toewijzing in aanmerking komt.
4.8. Partijen zijn zowel in het principaal als het incidenteel appel over en weer op onderdelen in het ongelijk gesteld zodat de proceskosten tussen partijen zullen worden gecompenseerd als nader te melden.
4.9. Alle veroordelingen zullen, voor zover zij zich daartoe lenen, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5. De uitspraak
Het hof:
5.1. vernietigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda op 17 december 2004 onder zaakno. 139314/HA ZA 04-595 tussen partijen in conventie gewezen vonnis in kort geding voor zover daarbij:
- de 11 b) beslagen zijn opgeheven voor zover zij de vordering gebaseerd op de EBIT 2002 te boven gaan;
- Dalkia is veroordeeld tot teruggave aan [appellant sub 2] van de bankgarantie ter waarde van E. 95.000,= gesteld door ABN AMRO Bank ter opheffing van het conservatoire beslag op het zeiljacht van [appellant sub 2];
en opnieuw rechtdoende:
5.2. heft de 11 b) beslagen op voor zover zij de vordering gebaseerd op de EBIT 2002 voor een bedrag van E. 4.100.000,= te boven gaan;
5.3. wijst af het meer of anders gevorderde;
5.4. bekrachtigt het in conventie bestreden vonnis voor het overige;
5.5. gelast [appellant sub 2] de door de ABN AMRO Bank ten behoeve van Dalkia onder nummer GAA/109.67.00769 afgegeven bankgarantie of een gelijkwaardige bankgarantie aan Dalkia af te geven binnen één maand na de betekening van dit arrest;
5.6. veroordeelt [appellant sub 2] tot betaling van een dwangsom van E. 500,= voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij met de voldoening aan de veroordeling onder 5.5. in gebreke zal zijn;
5.7. bepaalt dat [appellant sub 2] boven een bedrag van E. 50.000,= geen dwangsommen meer zal verbeuren;
5.8. gelast Dalkia om ter meerdere zekerheid van de nakoming door haar van hetgeen waartoe zij bij vonnis van de rechtbank Breda van 20 oktober 2004, bekrachtigd bij arrest van dit hof van 13 juni 2006 (rolnummer C0500237/BR) is veroordeeld ten behoeve van Gédébé Holding een bankgarantie voor een bedrag van E. 350.000,= te stellen onder de gebruikelijke condities;
5.9. compenseert de proceskosten in het principaal en incidenteel appel in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.10. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Venhuizen, Keizer en Struik en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 28 november 2006.