Uitspraak
C0401382/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
achtste kamer, van 17 oktober 2006,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 14 juli 2004,
procureur: mr. B.Th.H. Boomsma,
tegen:
[Y.],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. R.M. Kerkhof,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 april 2006 in het hoger beroep van het door de rechtbank onder nummer 301612 gewezen vonnis van 14 april 2004.
1. Het tussenarrest van 18 april 2006
Bij genoemd arrest heeft het hof [Y.] toegelaten te bewijzen dat zij [X.] op 21 maart 2003 op staande voet heeft ontslagen wegens het zonder toestemming op 20 en 21 maart 2003 afwezig zijn van het werk en is iedere verdere beslissing aangehouden.
2. Het verdere verloop van de procedure
Nadat [Y.] ter rolzitting had meegedeeld dat zij afziet van bewijslevering door getuigen hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De verdere beoordeling
3.1 In voormeld tussenarrest heeft het hof overwogen dat het op de weg van [Y.] lag te bewijzen dat zij [X.] op 21 maart 2003 op staande voet heeft ontslagen, zulks gelet op de gemotiveerde betwisting van dat feit door [X.].
3.2 [Y.] heeft afgezien van bewijslevering zodat de juistheid van haar stelling dat [X.] op 21 maart 2003 op staande voet is ontslagen wegens werkverzuim niet is komen vast te staan.
3.3 Dat [Y.] op 21 maart 2003 [X.] niet heeft toegelaten tot het verrichten van zijn gebruikelijk werk en dat dit door beide partijen is opgevat als een opzegging van het dienstverband door [Y.] per die datum is tussen partijen niet in geding, zodat het hof daarvan uitgaat. Evenwel is niet komen vast te staan dat dit ontslag is verleend vanwege een de wederpartij onverwijld meegedeelde dringende reden, zoals bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW Pro. Het beroep van [X.] op de vernietigbaarheid van die opzegging wegens het ontbreken van de toestemming als bedoeld in het BBA is tijdig gedaan en treft gelet op het voorgaande doel.
3.4 Het hof dient vervolgens het beroep van [Y.] op loonmatiging te beoordelen. Voor het slagen van dit beroep is vereist dat toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden (artikel 7:680a BW).
3.4.1 In eerste aanleg heeft [Y.] aangevoerd dat het gedurende bijna een jaar doorbetalen van loon zonder daar-tegenover staande arbeidsprestatie van [X.] niet is te rechtvaardigen door de ‘feiten en omstandigheden van het geval’. Bij dit laatste heeft [Y.] kennelijk het oog gehad op het door haar eveneens genoemde feit dat [X.] geen wedertewerkstelling heeft gevorderd of een voorlopige voorziening heeft gevraagd. Het hof oordeelt dat het achterwege blijven van dergelijke stappen onvoldoende is om de conclusie te dragen dat de loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen voor [Y.] leidt. [X.] heeft niet onder stoelen of banken gestoken dat hij zijn ontslag aanvecht en hij heeft blijkens zijn in zoverre niet door [Y.] bestreden stellingen en de overgelegde correspondentie tot eind juli 2003 getracht buiten rechte tot een oplossing van het geschil te komen.
Het feit dat [X.] de loonvordering pas heeft ingesteld op een moment dat de duur van de met hem overeengekomen arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd bijna was verstreken geeft in het licht van het voorgaande geen grond voor een ander oordeel.
3.4.2 [Y.] heeft in hoger beroep aan haar verzoek tot matiging toegevoegd dat “immers niet gezegd kan worden dat [X.] vlekkeloos heeft gefunctioneerd” maar ook dat argument, wat daar verder van zij, maakt niet duidelijk dat toewijzing van de loonvordering onaanvaardbare gevolgen voor [Y.] heeft.
3.4.3 Het hof wijst het beroep op matiging af.
3.5 De loonvordering van [X.] komt aldus voor toewijzing in aanmerking als hierna is beslist. Het oordeel van het hof brengt mee dat [X.] bij de gevorderde verklaring voor recht geen belang meer heeft zodat deze vordering wordt afgewezen. [X.] heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd met een vordering tot afgifte van salarisstrookjes. Uit de memorie van antwoord blijkt dat [Y.] tegen deze eiswijziging op zich geen bezwaar heeft. Wel heeft zij zich tegen toewijzing ervan verzet met het argument dat zij geen loon is verschuldigd. Nu dat argument geen doel treft, zal ook deze vordering op de wijze als hierna is beslist worden toegewezen. [X.] heeft in eerste aanleg en in de appeldagvaarding tevens gevorderd [Y.] te veroordelen tot betaling van vakantiebijslag over de periode vanaf 19 maart 2003 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig beëindigd zal zijn. Hoewel deze vordering niet is herhaald in de conclusie van de memorie van grieven, dient ook op deze vordering te worden beslist. De vordering wordt toegewezen als na te melden.
3.6 [Y.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
4. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het beroepen vonnis van 14 april 2004 voor zover daarbij de vorderingen van [X.] zijn afgewezen en [X.] in de kosten van de verstek- en verzetprocedure is veroordeeld;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [Y.] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [X.] te betalen:
het verschuldigde salaris over de periode vanaf 19 maart 2003 tot de datum waarop de dienstbetrekking is beëindigd;
de wettelijke verhoging gemaximeerd tot 10% over het achterstallig loon vanaf 3 april 2003;
de vakantiebijslag over de periode vanaf 19 maart 2003 tot de datum waarop de dienstbetrekking is beëindigd;
de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf het moment van opeisbaarheid tot de datum van de voldoening;
veroordeelt [Y.] tot afgifte van de in artikel 7:626 BW Pro bedoelde schriftelijke opgaven van de telkens verschuldigde loonbedragen tot de datum waarop de dienstbetrekking is beëindigd;
veroordeelt [Y.] in de kosten van deze procedure, voor de eerste aanleg begroot op € 243,16 aan verschotten en € 180,-- wegens salaris gemachtigde en voor het hoger beroep begroot op € 324,78 aan verschotten en € 894,-- wegens salaris procureur;
wijst het meer of anders gevorderde af;
verklaart dit arrest voor wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Waaijers en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 17 oktober 2006.