Uitspraak
Parketnummer: 20-002124-04 OWV
Uitspraak : 10 november 2006
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 januari 2004 op de vordering ex artikel 36e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-059022-02 tegen:
[veroordeelde],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963,
wonende te [woonplaats], [adres].
Hoger beroep
De veroordeelde heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 12 oktober 2004, 20 januari 2006, 14 maart 2006 en 27 oktober 2006 alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de beslissing van de eerste rechter zal vernietigen en opnieuw rechtdoende het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat vaststelt op een bedrag van EUR 17.049,-- en de veroordeelde de verplichting oplegt tot betaling aan de Staat van dat geschatte voordeel.
Vonnis waarvan beroep
De beroepen beslissing zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Zijdens veroordeelde is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn vordering niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard omdat het in artikel 6 EVRM Pro bedoelde recht van veroordeelde op een openbare behandeling van de ontnemingszaak binnen een redelijke termijn is geschonden.
Het hof stelt voorop dat elke veroordeelde recht heeft op een beslissing op de ontnemingsvordering binnen een redelijke termijn. Het hof stelt voorts vast dat uit de stukken blijkt dat niet binnen twee jaren nadat het hoger beroep is ingesteld, te weten op 14 januari 2004, het hof tot een einduitspraak komt. De redelijke termijn is aldus overschreden. Het hof is echter van oordeel dat dit niet moet leiden tot een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Bij dit oordeel heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van veroordeelde, de ingewikkeldheid van de zaak en de mate van voortvarendheid waarmee deze ontnemingszaak door de justitiële autoriteiten is behandeld. Het hof merkt in dit verband op dat de onderhavige zaak ter terechtzitting in hoger beroep van 12 oktober 2004 is aangehouden, gelet op de onderlinge samenhang die bestond met de ontnemingszaak tegen de medeveroordeelde [betrokkene 1] (onder parketnummer 20-002407-04) en waarin een verzoek om aanhouding was gehonoreerd. Aangezien het onderzoek in die zaak opnieuw werd aangehouden ter terechtzitting van
20 januari 2006, alsmede ter terechtzitting van 14 maart 2006, is het onderzoek in de onderhavige zaak eveneens aangehouden. Vervolgens is veroordeelde op 2 juni 2006 in de zaken tegen de medeveroordeelden [betrokkenen] c.s. door de raadsheer-commissaris als getuige gehoord. Thans wordt heden uitspraak gedaan, zijnde nagenoeg twee jaar en tien maanden na het instellen van het hoger beroep.
Gelet op de nauwe samenhang die bestaat met de ontnemingszaken tegen de medeveroordeelden [betrokkenen] c.s. en de ingewikkeldheid daarvan, acht het hof bij afweging van de betrokken belangen, te weten het belang dat de gemeenschap ook na overschrijding van de redelijke termijn behoudt bij normhandhaving door berechting enerzijds en anderzijds het belang van de veroordeelde bij het verval van het recht tot het instellen van een ontnemingsvordering nadat die termijn is overschreden, een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie geen passende reactie.
Het verweer wordt verworpen.
Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vordering.
Beoordeling
De veroordeelde is bij onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch d.d. 11 februari 2003 (onder parketnummer 01-059022-02) veroordeeld tot straf wegens het van het plegen van opzetheling een gewoonte maken (feit 1 primair op de inleidende dagvaarding), wegens poging tot opzetheling (feit 2 op de inleidende dagvaarding), alsmede wegens het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven (feit 3 op de inleidende dagvaarding).
Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, veroordeelde wederrechtelijk voordeel - waaronder begrepen besparing van kosten - heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde, van soortgelijke feiten of van andere feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door verweerder zijn begaan en waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd.
Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep volgt dat de advocaat-generaal zich bij haar vordering heeft gebaseerd op voordeel dat genoten zou zijn uit de baten van de bewezen verklaarde feiten, dan wel uit de baten van soortgelijke feiten, te weten de delicten 2, 3, 4, 6, 8, 10, 12, 13, 14, 15, 17, 19, 20 en 22 genoemd in het SFO-rapport. Uitgaande van een inkoopprijs van EUR 1,13 en een verkoopprijs van EUR 1,59 per pakje rookwaar, stelt de advocaat-generaal zich op het standpunt dat veroordeelde per pakje rookwaar een winst heeft genoten van EUR 0,46. Het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel is volgens de advocaat-generaal, na aftrek van de transportkosten ad EUR 250,--, een bedrag van EUR 17.049,--.
Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat ten aanzien van de delicten onder 7, 11 en 21 genoemd in het SFO-rapport, uit het dossier onvoldoende aanwijzingen blijken voor de betrokkenheid van veroordeelde bij deze delicten.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.
Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van de bewezen verklaarde dan wel van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan, zijnde de delicten 2, 3, 4, 6, 8, 10, 12, 13, 14, 15, 17, 19, 20 en 22, zoals genoemd in het SFO-rapport, een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
Het hof hanteert bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de volgende uitgangspunten:
- [betrokkene 1] is betrokken geweest bij de diefstallen genoemd in het SFO-rapport onder de delicten 2, 3, 4, 6, 8, 10, 12, 13, 14, 15, 17, 19, 20 en 22;
- uit de stukken blijkt genoegzaam dat veroordeelde de vaste afnemer was van [betrokkene 1] en consorten voor wat betreft de ontvreemde rookwaar;
- bij het vaststellen van de hoeveelheid aan veroordeelde verkochte pakjes rookwaar hanteert het hof een gemiddelde consumentenprijs voor sigaretten en shag ad EUR 3,74 per pakje. Dit uitgangspunt is onweersproken gebleven;
- de inkoopprijs van een pakje rookwaar bedroeg fl. 1,50, zijnde EUR 0,68. Het hof baseert zich hierbij op de ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 20 januari 2006 afgelegde verklaring van [betrokkene 1]. Uit het proces-verbaal verhoor van veroordeelde door de raadsheer-commissaris, volgt dat het bedrag van fl. 1,50 als inkoopprijs veroordeelde niet vreemd voorkomt;
- het standpunt van de advocaat-generaal, dat een bedrag van fl. 2,50 per pakje werd ontvangen, acht het hof onvoldoende onderbouwd;
- De getuige [getuige], een afnemer van veroordeelde, heeft tegenover de politie verklaard dat hij van veroordeelde sigaretten kocht voor een prijs van fl. 3,50 per pakje, zijnde EUR 1,59.
Delict 2
Diefstal door middel van braak in vereniging gepleegd op 23 april 2002 te Groenlo
Uit de aangifte blijkt dat in totaal 1612 pakjes sigaretten zijn gestolen, alsmede een hoeveelheid losse pakjes rookwaar voor een bedrag van EUR 8.019,64.
In totaal zijn 1612 + (8.019,64: 3,74) 2144 = 3756 (afgerond) pakjes rookwaar ontvreemd.
Delict 3
Diefstal door middel van braak in vereniging gepleegd op 25 april 2002 te Epe
Uit de aangifte blijkt dat onder meer een hoeveelheid rookwaar werd gestolen voor een bedrag van EUR 6.300,--. In totaal zijn (6.300,-- : 3,74) 1684 (afgerond) pakjes rookwaar ontvreemd.
Delict 4
Diefstal door middel van braak in vereniging gepleegd van 1 op 2 mei 2002 te Bergen
Uit de aangifte blijkt dat in totaal 1005 pakjes sigaretten zijn gestolen.
Delict 6
Diefstal door middel van braak in vereniging gepleegd op 16 mei 2002 te Eibergen
Uit de aangifte blijkt dat een hoeveelheid rookwaar is gestolen voor een bedrag van
EUR 8.000,00. In totaal zijn (8.000,00: 3,74) 2139 (afgerond) pakjes rookwaar ontvreemd.
Delict 8
Diefstal door middel van braak in vereniging gepleegd op 28 mei 2002 te Baarle-Nassau
Uit de aangifte blijkt dat een hoeveelheid rookwaar is gestolen voor een bedrag van
EUR 5.366,86. In totaal zijn (5.366,86: 3,74) 1434 (afgerond) pakjes rookwaar ontvreemd.
Delict 10
Diefstal door middel van braak in vereniging gepleegd op 30 mei 2002 te Eibergen
Uit de aangifte blijkt dat onder meer een hoeveelheid rookwaar van 135 sloffen sigaretten à EUR 34,-- per stuk, in totaal EUR 4.590,--, werd gestolen. Uit telefonisch contact met de aangever bleek de werkelijke hoeveelheid rookwaren 300 sloffen oftewel 3000 pakjes sigaretten te zijn.
Delict 12
Diefstal door middel van braak in vereniging gepleegd op 6 juni 2002 te Bavel
Uit de aangifte blijkt dat een hoeveelheid rookwaar is gestolen voor een bedrag van
EUR 8.564,61. In totaal zijn (8.564,61 : 3,74) 2290 (afgerond) pakjes rookwaar ontvreemd.
Delict 13
Diefstal door middel van braak in vereniging gepleegd op 13 juni 2002 te Lichtenvoorde
Uit de aangifte blijkt dat in totaal 3127 pakjes sigaretten zijn gestolen.
Delict 14
Diefstal door middel van braak in vereniging gepleegd op 14 juni 2002 te Delden
Uit de aangifte blijkt dat een hoeveelheid rookwaar is gestolen voor een bedrag van
EUR 18.413,55. In totaal zijn (18.413,55 : 3,74) 4923 (afgerond) pakjes rookwaar ontvreemd.
Delict 15
Diefstal door middel van braak in vereniging gepleegd op 19 juni 2002 te Boekelo, gemeente Enschede
Uit de aangifte blijkt dat een hoeveelheid rookwaar van 150 sloffen sigaretten werd gestolen. Uit telefonisch contact met de aangever bleek dat in totaal 3810 pakjes rookwaren waren ontvreemd.
Delict 17
Diefstal door middel van braak in vereniging gepleegd op 27 juni 2002 te Zetten
Uit de aangifte blijkt dat onder meer een hoeveelheid rookwaar is gestolen voor een bedrag van
EUR 16.000,--. In totaal zijn (16.000,00 : 3,74) 4278 (afgerond) pakjes rookwaar ontvreemd.
Delict 19
Diefstal door middel van braak in vereniging gepleegd op 9 juli 2002 te Epe
Uit de aangifte blijkt dat onder meer in totaal 2392 pakjes sigaretten zijn gestolen.
Delict 20
Diefstal door middel van braak in vereniging gepleegd op 10 juli 2002 te Dodewaard
Uit de aangifte blijkt dat onder meer een hoeveelheid rookwaar is gestolen voor een bedrag van
EUR 9.000,--. In totaal zijn (9.000,00 : 3,74) 2406 (afgerond) pakjes rookwaar ontvreemd.
Delict 22
Diefstal door middel van braak in vereniging gepleegd op 19 juli 2002 te Vaassen
Uit de aangifte blijkt dat onder meer in totaal 1380 pakjes sigaretten zijn gestolen.
Resumé:
In totaal zijn 37.624 pakjes door [betrokkene 1] en consorten ontvreemd. Veroordeelde heeft deze pakjes rookwaar afgenomen voor EUR 0,68 per pakje, zijnde een totaalbedrag van
EUR 25.584,32. Vervolgens heeft hij die verkocht voor EUR 1,59 per pakje, zijnde een opbrengst van EUR 59.822,16. Het bruto verkregen voordeel bedraagt derhalve (59.822,16 minus 25.584,32) een bedrag van EUR 34.237,84.
Het hof houdt voorts rekening met de door veroordeelde opgevoerde en aannemelijk geworden transportkosten ad EUR 250,--, zodat netto resteert een bedrag van EUR 33.987,84.
Uit voornoemde strafbare feiten heeft veroordeelde in totaal een bedrag ad EUR 33.987,84 aan wederrechtelijk verkregen voordeel genoten.
Aangezien het hof andere uitgangspunten heeft gehanteerd bij de berekening van het geschatte ontnemingsbedrag, stelt het hof een hoger ontnemingsbedrag vast dan door de advocaat-generaal gevorderd.
Op te leggen betalingsverplichting
Het hof vindt in de termijnoverschrijding, zoals hiervoor vastgesteld, aanleiding de op te leggen betalingsverplichting lager vast te stellen dan het verkregen voordeel. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat sprake is van een lange periode van inactiviteit zijdens het openbaar ministerie, te weten de periode tussen 12 oktober 2004 en 20 januari 2006, en de omstandigheid dat de aanhoudingen in de onderhavige ontnemingszaak niet aan veroordeelde te wijten zijn.
Het hof gaat daarbij uit van een –bij een overschrijding van de redelijke termijn met nagenoeg tien maanden- redelijk en billijk te achten matigingspercentage van 10%, zodat resteert een bedrag van EUR 30.589,06.
Voorts vindt het hof, in de omstandigheid dat - zoals uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken - de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, aanleiding het door veroordeelde te betalen bedrag op de voet van artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht verder te matigen, in voege als hierna te melden.
Een verdere matiging acht het hof niet geboden, gelet op de omstandigheid dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn hierna op te leggen betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 76 juncto Pro artikel 70 van Pro het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.
Het verweer zijdens veroordeelde dat hij geen voordeel heeft genoten, aangezien onder hem in totaal 315.000 sigaretten in beslag zijn genomen en verbeurd zijn verklaard, kan naar het oordeel van het hof onweersproken blijven, nu ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 27 oktober 2006 is gebleken dat dit andere (ongebanderolleerde) sigaretten betroffen dan de bij boven omschreven delicten ontvreemde sigaretten. Dat veroordeelde de genoten winst in die partij ongebanderolleerde sigaretten heeft geïnvesteerd, komt voor zijn risico. Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt daardoor niet verminderd.
De toegepaste wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van EUR 33.987,84 (drieëndertigduizend negenhonderdzevenentachtig euro en vierentachtig cent).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van EUR 20.000,00 (twintigduizend euro).
Aldus gewezen door
mr. H. Harmsen, voorzitter,
mr. A. de Lange en mr. M. Malsch,
in tegenwoordigheid van mr. N. van der Velden, griffier,
en op 10 november 2006 ter openbare terechtzitting uitgesproken.