Uitspraak
WvR
15 november 2006
Rekestenkamer
Rekestnummer R200601056
GERECHTSHOF TE ’S-HERTOGENBOSCH
Beschikking
In de zaak in hoger beroep van:
De Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van CENTRALE AUTORITEIT,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
appellante,
optredend voor zichzelf en namens:
“il Comune di Milano”,
gevestigd te [vestigingsplaats], Italië,
zijnde de instantie die belast is met de voogdij over de minderjarige [A.], geboren op [geboortejaar],
hierna te noemen: de voogd,
t e g e n
[B.]
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vader,
procureur mr. Ph.C.M. van der Ven.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Roermond van 30 augustus 2006, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 13 september 2006, alsmede bij aanvullend beroepschrift, ingekomen ter griffie op 13 oktober 2006, heeft de Centrale Autoriteit verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, eventueel onder aanvulling van gronden, het in eerste aanleg gedane verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige [A.] alsnog toe te wijzen en een datum vast te stellen waarop [A.] uiterlijk door de vader naar Italië wordt gebracht, althans waarop [A.] door de vader aan de voogd wordt afgegeven voor de terugkeer naar Italië.
2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 23 oktober 2006, heeft de vader verzocht de door de Centrale Autoriteit ingediende grieven af te wijzen of te verwerpen, ten gevolge waarvan de bestreden beschikking gehandhaafd blijft.
2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2006. Bij die gelegenheid zijn verschenen en gehoord (namens) de belanghebbenden:
- mevrouw mr. A.M.E. Giuliano namens de Centrale Autoriteit;
- mevrouw [B.], de moeder, bijgestaan door haar advocaat, mr. Veken;
- mevrouw [C.], maatschappelijk werkster, namens de voogd;
- mr. G. Leoni, de advocaat van de moeder in Italië;
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat, mr. Geradts;
- de heer Horn namens de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad);
- de heer Augustijn, gezinsvoogd, namens Stichting Bureu Jeugdzorg Limburg te Roermond (hierna: de stichting).
De moeder, mevrouw [C.] en mr. Leoni zijn ter zitting bijgestaan door een tolk in de Italiaanse taal, mevrouw De Martis.
De minderjarige [A.] is voorafgaand aan de mondelinge behandeling in de raadkamer gehoord door de voorzitter, bijgestaan door de griffier. Hetgeen [A.] heeft verklaard, is - samengevat - aan de aanwezigen ter zitting medegedeeld.
2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de producties, overgelegd bij het beroepschrift, het aanvullende beroepschrift en het verweerschrift;
- een brief van de heer Augustijn namens de stichting van 18 oktober 2006;
- een faxbericht van mr. Giuliano namens de Centrale Autoriteit van 20 oktober 2006;
- een faxbericht met bijlagen van mr. Giuliano namens de Centrale Autoriteit van 23 oktober 2006;
- een ter zitting door de moeder overgelegd afschrift van haar verblijfsvergunning in Italië;
- een brief van mr. Giuliano namens de Centrale Autoriteit van 3 november 2006 met als bijlagen afschriften van de originele brieven, zoals genoemd in de brief van 23 oktober 2006, en de daarbij behorende beëdigde Nederlandse vertalingen;
- een faxbericht van mr. Geradts van 6 november 2006 met als bijlage een interlocutoire uitspraak van de internationale rechtshulpkamer van de rechtbank Amsterdam van 3 november 2006.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift en het aanvullend beroepschrift.
4. De beoordeling
4.1. Tussen partijen staat het volgende vast.
De vader, van Nederlandse nationaliteit, en de moeder, van Tanzaniaanse nationaliteit, zijn op 1 oktober 1998 te Milaan gehuwd. Uit dit huwelijk is op [geboortejaar] de thans nog minderjarige [A.] geboren. Wegens ernstige problemen binnen het huwelijk van de ouders heeft de kinderrechter te Milaan bij beschikking van 23 januari 2002 de (voorlopige) voogdij over [A.] aan “il Commune di Milano” opgedragen en heeft zij de plaatsing van de moeder en [A.] in een opvanghuis bevestigd. Na een verzoeningspoging van de ouders heeft de moeder op 18 juli 2003 een procedure tot scheiding van tafel en bed aanhangig gemaakt. Bij beschikking van 25 september 2003 heeft de kinderrechter te Milaan de (voorlopige) voogdij over [A.] opnieuw aan “il Commune di Milano” opgedragen en heeft de kinderrechter opnieuw bevolen de moeder en [A.] in een opvanghuis te plaatsen. Tevens is daarbij bepaald dat het verboden is om [A.] naar het buitenland te brengen.
Eind 2004 heeft de vader toestemming van de voogd gekregen om van 23 december 2004 tot 5 januari 2005 omgang met [A.] te hebben. Op 19 december 2004 heeft de vader [A.] voor omgang opgehaald. Hij is daarop zonder toestemming van de voogd met [A.] naar Nederland vertrokken.
Bij vonnis van de strafrechter te Milaan van 5 juli 2005 is de vader bij verstek veroordeeld tot zes jaar gevangenisstraf wegens - kort gezegd - mishandeling van de moeder. De Italiaanse autoriteiten hebben op grond hiervan aan de Nederlandse autoriteiten verzocht om de vader uit te leveren aan Italië. De vader heeft tegen de veroordeling in Italië beroep ingesteld, welke procedure nog hangende is.
4.2. De Centrale Autoriteit heeft, mede namens de voogd, bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 27 juli 2006, de rechtbank verzocht de teruggeleiding van [A.] naar Italië te bevelen. Tevens heeft de Centrale Autoriteit verzocht een Nederlandse voogdij-instelling te belasten met de tijdelijke voogdij over [A.] en voorts de vader te bevelen om [A.] onmiddellijk aan de tijdelijke voogd af te geven.
De vader heeft tegen het voorgaande verweer gevoerd en bij wege van zelfstandig verzoek verzocht hem te belasten met het gezag over [A.].
4.3. De rechtbank heeft bij beschikking van 3 augustus 2006 de stichting belast met de voorlopige voogdij over [A.] en heeft in dat kader afgifte van [A.] bevolen aan de stichting, waarna [A.] door de stichting in een pleeggezin op een geheim adres is geplaatst.
4.4.1. Bij beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank het teruggeleidingsverzoek van de Centrale Autoriteit afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat er meer dan één jaar is verstreken tussen de ongeoorloofde overbrenging van [A.] naar Nederland en de indiening van het verzoek tot teruggeleiding door de Centrale Autoriteit bij de rechtbank en dat dientengevolge de vraag beantwoord dient te worden of sprake is van de (uitzonderings)situatie van art. 12 lid 2 Haags Pro Kinderontvoeringsverdrag (hierna: HKOV). Voorts heeft de rechtbank overwogen dat [A.] sinds zijn overbrenging naar Nederland een zodanige fysieke en emotionele band met zijn nieuwe omgeving heeft opgebouwd dat sprake is van worteling als bedoeld in art. 12 lid 2 HKOV Pro en dat uit de overgelegde stukken blijkt dat opvang van [A.] in zijn huidige omgeving, bij zijn familie, bij detentie van de vader voldoende is gewaarborgd. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de onrust die teruggeleiding, hernieuwde aanpassing en worteling zou meebrengen, het niet in het belang van [A.] is zijn teruggeleiding naar Italië op grond van art. 18 HKOV Pro te gelasten.
4.4.2. De rechtbank heeft zich vervolgens op grond van art. 10 van Pro de Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/200 (hierna: Verordening Brussel IIbis) bevoegd verklaard om van het verzoek van de vader om hem met het gezag over [A.] te belasten, kennis te nemen. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het verzoek tot teruggeleiding niet binnen één jaar nadat de voogd kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van [A.], is ingediend bij de Nederlandse Centrale Autoriteit en dat [A.] inmiddels geworteld is in zijn nieuwe omgeving. De rechtbank heeft tenslotte het verzoek van de vader om hem met het gezag te belasten, aangehouden in afwachting van het standpunt van de voogd en de moeder hieromtrent en in afwachting van informatie omtrent de stand van zaken in de procedure tot scheiding van tafel en bed, in het bijzonder omtrent de eventueel reeds genomen of nog te nemen beslissingen inzake het gezag.
4.4.3. Van voornoemde beslissingen komt de Centrale Autoriteit, mede namens de voogd, in hoger beroep.
4.5.1. De eerste grief van de Centrale Autoriteit houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van worteling van [A.] in Nederland en dat een teruggeleiding van [A.] naar Italië niet in zijn belang is. De Centrale Autoriteit stelt allereerst dat het huwelijk van de vader en de moeder werd gekenmerkt door geweld, hetgeen heeft geleid tot plaatsing van de moeder en [A.] in een crisisopvang, tot de benoeming van een voogd over [A.], alsmede tot de strafrechtelijke veroordeling van de vader wegens mishandeling van de moeder. Vervolgens heeft de vader [A.] ontvoerd en hem bewust weggehouden van de moeder. Aangezien het verblijf van de vader met [A.] in Nederland elk ogenblik verstoord had kunnen worden door de arrestatie en de uitlevering van de vader aan Italië voor het uitzitten van een langdurige gevangenisstraf, kan niet gesproken worden van een stabiele en evenwichtige leefomgeving voor [A.], aldus de Centrale Autoriteit. Zij stelt daarnaast dat een jong kind niet snel geacht kan worden te wortelen in zijn nieuwe omgeving, aangezien jonge kinderen zich met name hechten aan hun verzorgende ouder.
De Centrale Autoriteit meent voorts dat, indien en voorzover het hof oordeelt dat sprake is van worteling, de teruggeleiding van [A.] bevolen dient te worden op grond van art. 18 HKOV Pro. Zij stelt dat het in het belang van [A.] is dat hij terugkeert naar Italië en voert daarbij aan dat de moeder inmiddels beschikt over zelfstandige woonruimte en thans in haar eigen levensonderhoud en dat van [A.] kan voorzien. Zij zal begeleid en ondersteund worden door de voogd en er zal worden toegezien op een voortzetting van het contact met de vader en familieleden in Nederland. De Centrale Autoriteit voert tenslotte aan dat bij afwijzing van het teruggeleidingsverzoek [A.] zonder zijn ouders in Nederland zal achterblijven, indien de vader alsnog aan Italië wordt uitgeleverd.
4.5.2. De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek van de vader om hem met het gezag over [A.] te belasten. De Centrale Autoriteit stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voldaan is aan het criterium, genoemd in art. 10 aanhef Pro en sub b onder i Verordening Brussel IIbis. De Centrale Autoriteit meent dat het verzoek tot teruggeleiding wel degelijk binnen de in voornoemd artikel genoemde jaartermijn bij haar is ingediend. De rechtbank had zich volgens haar dan ook onbevoegd dienen te verklaren om kennis te nemen van het verzoek van de vader terzake het gezag. Tenslotte brengt de Centrale Autoriteit naar voren dat, zo de rechtbank al bevoegd zou zijn, het verzoek van de vader om het gezag zich niet leent voor voeging in de teruggeleidingsprocedure. Zij voert daarbij aan dat zij in de kwestie met betrekking tot het gezag niet als gemachtigde kan optreden voor de voogd of de moeder. De moeder onderschrijft ter zitting deze grief.
4.6. De vader erkent in zijn verweerschrift dat sprake is van een verstoorde relatie tussen hem en de moeder. Dit zegt volgens hem echter niets over zijn opvoedkwaliteiten. Naar zijn mening is voldaan aan de vereisten voor worteling van [A.] in Nederland. Zo heeft [A.] een vaste woon- en verblijfplaats, gaat hij in Nederland naar school en kan hij heel goed Nederlands spreken. Daarnaast heeft hij veel contact met familie en vrienden en onderneemt hij allerlei activiteiten.
Volgens de vader krijgt [A.] in Nederland de beste toekomstmogelijkheden en kan de vader, met steun van zijn familie, [A.] het beste opvoeden. De vader stelt voorts dat hij zich op geen enkele wijze heeft schuilgehouden in verband met een aanhouding en uitlevering. De strafzaak doet naar zijn mening in de onderhavige kwestie niet ter zake. Volgens de vader is het nog maar de vraag of hij uiteindelijk uitgeleverd gaat worden en mag hij, zo hij al een gevangenisstraf dient uit te zitten, deze in Nederland ondergaan. [A.] zal, aldus de vader, voor de duur van een eventuele detentie van de vader bij zijn grootouders gaan wonen en de familie, met name de zus van de vader, zal de financiële zorg voor hem op zich nemen.
De vader is tenslotte van mening dat de rechtbank zich terecht bevoegd heeft verklaard ten aanzien van zijn verzoek om hem met het gezag over [A.] te belasten.
4.7. Het hof overweegt als volgt.
4.7.1. Het hof stelt allereerst vast dat niet is gegriefd tegen de overweging van de rechtbank dat voldaan is aan de vereisten als bedoeld in art. 3 HKOV Pro, zodat de ongeoorloofdheid van de overbrenging van [A.] door de vader naar Nederland en daarmee de toepasselijkheid van het Haags Kinderontvoeringsverdrag vast staat.
De vraag die vervolgens aan de orde komt, is of sprake is van worteling van [A.] in zijn nieuwe omgeving in de zin van art. 12 lid 2 HKOV Pro.
Deze weigeringsgrond komt eerst aan de orde, indien meer dan één jaar is verstreken tussen de ongeoorloofde overbrenging en de indiening van het verzoek tot teruggeleiding bij de rechterlijke of administratieve autoriteit van de verdragstaat waar het kind zich bevindt. In de onderhavige zaak staat vast dat dit het geval is. De vader heeft op 19 december 2004 [A.] ongeoorloofd overgebracht naar Nederland, terwijl het verzoek tot teruggeleiding van de Centrale Autoriteit op 27 juli 2006 is binnengekomen bij de rechtbank, derhalve ruim anderhalf jaar na de ongeoorloofde overbrenging.
Bij de beantwoording van de vraag of [A.] in zijn nieuwe omgeving geworteld is, dient voor wat betreft de nieuwe omgeving zowel aan zijn fysieke als aan zijn psychische omgeving te worden gedacht. Het gaat niet alleen om het nieuwe ‘gezinsverband’, maar ook om meer externe relaties zoals andere familieleden, vriendjes, school, sport, andere buitenschoolse activiteiten. Het hof neemt in aanmerking dat [A.] sinds 19 december 2004, derhalve bijna twee jaar, in Nederland verblijft en dat hij sedertdien ook in Nederland op school zit. [A.] heeft gedurende de eerste periode in Nederland samen met zijn vader bij familie van de vader ingewoond. Sinds 31 mei 2005 wonen de vader en [A.] samen in een appartement in [woonplaats]. Uit de overgelegde stukken, onder meer de verklaring van de lerares van [A.] op basisschool ‘De Bloesem’ te [vestigingsplaats] van 10 augustus 2006, komt [A.] naar voren als een vrolijk, spontaan en goed verzorgd jongetje dat zich in Nederland thuis lijkt voelen, dat de Nederlandse taal goed beheerst, dat op school goed mee kan komen en dat door zijn omgeving (familie, vriendjes, klasgenootjes en buurtbewoners) volledig geaccepteerd wordt. Voornoemd beeld is voor het hof bevestigd tijdens het horen van [A.] voorafgaande aan de mondelinge behandeling in hoger beroep en overigens door de stichting en de raad. Het hof is op grond van het voorgaande met de rechtbank van oordeel dat voldoende is gebleken dat [A.] sinds zijn overbrenging naar Nederland een zodanige fysieke en emotionele band met zijn nieuwe omgeving heeft opgebouwd dat sprake is van worteling in de zin van art. 12 lid 2 HKOV Pro. De stelling van de Centrale Autoriteit, inhoudende dat van worteling geen sprake kan zijn nu onzekerheid bestaat omtrent de mogelijke uitlevering en/of detentie van de vader, doet hieraan niet af. Tijdens het horen van [A.] en ter zitting is gebleken dat [A.] in het geheel geen weet heeft van de mogelijkheid dat zijn vader hetzij in Italië, hetzij in Nederland, een gevangenisstraf van enkele jaren dient uit te zitten. Op de worteling van [A.] heeft dit geen invloed gehad.
4.7.2. Het bovenstaande laat echter onverlet de bevoegdheid van het hof om op grond van art. 18 HKOV Pro de teruggeleiding van [A.] te gelasten. Blijkens paragraaf 112 van de Toelichting bij het Haagse verdrag en blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstuk 20461, vergaderjaar 1987-1988, nr. 3) wordt deze bepaling gezien als een uitdrukking van het beginsel dat het Haags Kinderontvoeringsverdrag geenszins in de weg staat aan de toepassing van een andere, voor het kind gunstigere regeling, in het bijzonder in een geval als het onderhavige, waarin de termijn van één jaar van art. 12 HKOV Pro is overschreden en het kind inmiddels geïntegreerd is in de nieuwe omgeving. Ook dan blijft het belang van het kind de richtsnoer bij het nemen van een beslissing omtrent de teruggeleiding en zal de terugkeer van het kind bevolen kunnen worden, indien het belang van het kind zulks vraagt.
Het hof overweegt dat de vader bij vonnis van de Italiaanse strafrechter van 5 juli 2005 is veroordeeld tot zes jaar gevangenisstraf wegens - kort gezegd - mishandeling van de moeder. De vader heeft ter zitting verklaard dat hoger beroep is ingesteld tegen voornoemd vonnis. Hij heeft evenwel tevens verklaard dat hij niet op vrijwillige basis voor de Italiaanse rechter in hoger beroep zal verschijnen. Hoewel de uitkomst van het hoger beroep in de Italiaanse strafprocedure tegen de vader niet vast staat, heeft het hof in de onderhavige procedure ervan uit te gaan dat de vader op grond van het strafvonnis van 5 juli 2005 in ieder geval voor enige jaren gedetineerd zal zijn, hetzij in Italië, hetzij in Nederland. Kennelijk houdt ook de vader daarmee ernstig rekening. Op het verzoek van de Italiaanse autoriteiten tot uitlevering van de vader aan Italië is nog geen beslissing genomen. De internationale rechtshulpkamer van de rechtbank Amsterdam heeft bij interlocutoire uitspraak van 3 november 2006 het onderzoek in de uitleveringsprocedure heropend en het openbaar ministerie verzocht nadere informatie op te vragen bij de uitvaardigende justitiële autoriteiten in Italië.
Niet kan worden betwist dat [A.] een open, spontaan en tevreden ogend jongetje is dat het duidelijk goed heeft bij zijn vader. Ook is uit de stukken en ter zitting genoegzaam gebleken dat de vader in samenspraak met zijn familie een regeling voor de opvang van [A.] heeft getroffen voor het geval hij een gevangenisstraf dient uit te zitten, in die zin dat [A.] gedurende deze tijd bij zijn grootouders zal verblijven, die als zeventigjarigen bij de verzorging en opvoeding zullen worden bijgestaan door een zuster van de vader. Desondanks is het hof van oordeel dat de detentie van de vader een voor [A.] zeer onwenselijke situatie mee zal brengen, te weten dat hij gedurende lange tijd zonder de dagelijkse zorg van één van zijn ouders in Nederland zal verblijven, hetgeen het hof niet in het belang van [A.] acht.
Ten aanzien van de moeder overweegt het hof dat gebleken is dat de moeder in Italië inmiddels beschikt over eigen woonruimte en over een inkomen waarmee zij in haar eigen levensonderhoud en dat van [A.] kan voorzien. Blijkens de door haar ter zitting overgelegde verblijfsvergunning heeft zij een verblijfsstatus op grond van haar werk en is het haar in ieder geval toegestaan om tot 2011 in Italië te verblijven. Indien [A.] terugkeert naar Italië, zal de moeder bij de opvoeding en verzorging van [A.] verdere begeleiding en ondersteuning verkrijgen van de voogd en bij voortzetting van de gezagsprocedure in Italië zal de voogd een positief advies geven ter zake van de opheffing van de beperking van het gezag van de moeder. De moeder heeft ter zitting benadrukt dat zij omgang van [A.] met de vader, alsmede met de familie van de vader, toestaat. De vertegenwoordigster van de voogd heeft ter zitting daaraan toegevoegd dat contact tussen de vader en [A.] zeker nagestreefd zal worden. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat genoegzaam is gebleken dat nog altijd sprake is van een goede band tussen [A.] en de moeder. Vast is komen te staan dat [A.] en de moeder regelmatig telefonisch contact met elkaar hebben. Voorafgaande aan de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben [A.] en de moeder elkaar voor het eerst in bijna twee jaar weer ontmoet. Dit weerzien is, zo is tijdens het horen van [A.] en ter zitting gebleken, erg goed verlopen. [A.] heeft aan het hof ook te kennen gegeven het fijn te vinden zijn moeder weer te zien, hoewel hij anderzijds overigens ook te kennen heeft gegeven bij zijn vader te willen blijven wonen.
Gelet op het feit dat geenszins gegarandeerd kan worden dat de vader, gezien de gevangenisstraf die hem boven het hoofd hangt, zelf de opvoeding en verzorging van [A.] op zich kan blijven nemen en het feit dat de moeder [A.], eventueel daarbij ondersteund door de voogd, in Italië een goede opvoedingssituatie kan bieden, acht het hof het belang van [A.], ondanks zijn worteling in Nederland, het meest gediend bij terugkeer naar Italië.
Het hof is zich er terdege van bewust dat de beslissing tot terugkeer voor [A.] opnieuw onrust, hernieuwde aanpassing en hernieuwde worteling meebrengt. Het hof merkt evenwel op dat [A.] het grootste gedeelte van zijn nog jonge leven in Italië heeft gewoond en dat gebleken is dat hij zeer wel in staat is om zich snel aan verandering van zijn omgeving aan te passen. Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat [A.] in Italië samen met de moeder in dezelfde omgeving zal gaan wonen als waar hij in het verleden samen met beide ouders heeft gewoond en dat hij naar zijn ‘oude’ school zal gaan. Voorts wordt in aanmerking genomen dat gebleken is dat [A.] nog altijd vloeiend Italiaans spreekt. Immers, zowel [A.] als de vader hebben verklaard dat bij hen thuis voornamelijk Italiaans wordt gesproken en dat ook de telefoongesprekken met de moeder in het Italiaans gevoerd worden.
4.7.3. Wellicht ten overvloede overweegt het hof dat de stellingen van de vader in het kader van zijn beroep op de weigeringsgronden van art. 13 lid 1 sub a en Pro sub b HKOV niet tot een ander oordeel leiden. Ten aanzien van zijn beroep op art. 13 lid 1 sub a HKOV Pro heeft de vader gesteld dat de voogd (naderhand) heeft berust in het niet doen terugkeren van [A.]. Weliswaar heeft de voogd eerst op 14 december 2005 een verzoek tot teruggeleiding ingediend bij de Italiaanse Centrale Autoriteit, echter dit gegeven acht het hof onvoldoende om aan te nemen dat de voogd, dan wel de moeder, heeft berust in een definitief verblijf van [A.] in Nederland. Uit het door de vader overgelegde proces-verbaal van de politie te Milaan van 10 oktober 2005 blijkt dat de moeder reeds op 20 december 2004 formeel aangifte bij de politie heeft gedaan van het feit dat de vader [A.] niet op het afgesproken tijdstip naar haar heeft teruggebracht. Tevens komt naar voren dat de moeder op 12 mei 2005 een aanvulling op voornoemde aangifte heeft ingediend en daarbij het adres van de ouders van de vader in [woonplaats], heeft opgegeven. Uit voornoemd proces-verbaal blijkt voorts dat de politie de moeder op 10 oktober 2005 heeft ingelicht over de mogelijkheid om een verzoek tot teruggeleiding van [A.] in te dienen bij de Italiaanse Centrale Autoriteit. Het hof neemt daarnaast in aanmerking dat de Centrale Autoriteit niet dan wel onvoldoende weersproken naar voren heeft gebracht dat de voogd en de moeder in eerste instantie in de veronderstelling waren dat de vader op grond van het strafvonnis van 5 juli 2005 aangehouden en uitgeleverd zou worden aan Italië en dat dit automatisch tot gevolg zou hebben dat [A.] zou worden teruggebracht naar de moeder. Gelet op het voorgaande en nu de vader zijn beroep op art. 13 lid 1 sub a HKOV Pro niet nader heeft onderbouwd, kan naar het oordeel van het hof niet geconcludeerd worden dat sprake is van berusting in een definitief verblijf van [A.] in de zin van art. 13 lid 1 sub a HKOV Pro.
Het beroep op art. 13 lid 1 sub b HKOV Pro kan de vader evenmin baten. Het hof overweegt dat deze weigeringsgrond restrictief dient te worden uitgelegd. Dit betekent dat niet te snel mag worden aangenomen dat deze weigeringsgrond aanwezig is. Van een ernstig risico voor lichamelijk of geestelijk gevaar of van een ondraaglijke toestand kan hooguit sprake zijn als het kind in het land waarheen het terugkeert vrijwel zeker in direct lijfelijk of geestelijk gevaar zal komen te verkeren vanwege de daar heersende (politieke of sociale) omstandigheden. De stelling van de vader dat [A.] in Italië slechter af zal zijn dan in Nederland is in geen geval van die orde en bovendien onvoldoende onderbouwd. De vader heeft aangevoerd dat het onbekend is waar [A.] in Italië terecht zal komen en dat het opvangcentrum waar [A.] en de moeder voorheen verbleven, een slechte plek voor [A.] is. Gebleken is echter dat de moeder inmiddels over eigen woonruimte beschikt in de omgeving waar de ouders en [A.] als gezin hebben samengewoond. De stelling van de vader dat het risico bestaat dat [A.] door de moeder zal worden meegenomen naar haar geboorteland, Tanzania, lijkt evenmin gegrond. Zoals hiervoor reeds is overwogen, beschikt de moeder inmiddels over eigen woonruimte, heeft zij betaald werk waarmee zij in haar eigen levensonderhoud en dat van [A.] kan voorzien en kan zij op grond van haar verblijfsvergunning in ieder geval tot 2011 in Italië blijven wonen. De moeder heeft ter zitting ook verklaard dat zij niet voornemens is Italië te verlaten. Mede gelet op het feit dat de voogd de moeder zal blijven ondersteunen bij de verzorging en opvoeding van [A.], acht het hof het niet aannemelijk dat de moeder met [A.] naar Afrika zal vertrekken.
4.7.4. Op grond van het vooroverwogene is het hof van oordeel dat het inleidend verzoek van de Centrale Autoriteit tot teruggeleiding van [A.] naar Italië op grond van art. 18 HKOV Pro alsnog dient te worden toegewezen. De bestreden beschikking van de rechtbank dient derhalve te worden vernietigd voor zover daarbij het teruggeleidingsverzoek van de Centrale Autoriteit is afgewezen. Het hof zal aldus conform het verzoek van de Centrale Autoriteit de vader bevelen [A.] terug te brengen naar Italië. Het hof zal bepalen dat dit uiterlijk op 28 december 2006 dient plaats te vinden, zodat de overgang voor [A.] niet te abrupt is en de vader op deze wijze voldoende gelegenheid heeft om [A.] voor te bereiden op zijn terugkeer naar Italië.
4.7.5. Ten aanzien van de tweede grief van de Centrale Autoriteit, welke grief is onderschreven door de moeder en welke grief betrekking heeft op de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van het gezagsverzoek van de vader, overweegt het hof als volgt. Deze grief is bij aanvullend beroepschrift aangevoerd. Nu de vader onvoorwaardelijk op deze grief is ingegaan, neemt het hof deze grief in behandeling.
De Centrale Autoriteit heeft ter zitting erkend dat de voogd, dan wel de moeder op of rond 19 december 2004 kennis had of had kunnen nemen van de verblijfplaats van [A.] in Nederland en dat nadien meer dan één jaar is verstreken voordat een verzoek tot teruggeleiding bij de Centrale Autoriteit in Nederland werd ingediend. Nu [A.] in deze tijd zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft verkregen en tevens voldoende is gebleken dat [A.] inmiddels is geworteld in zijn nieuwe omgeving, heeft de rechtbank zich terecht bevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoek van de vader om hem met het gezag te belasten. De beslissing van het hof om alsnog de teruggeleiding van [A.] naar Italië te gelasten, doet hieraan niet af. Immers, art. 10 Verordening Pro Brussel IIbis betreft de bevoegdheid om in het gezag over een kind te voorzien of om een andere kinderbeschermingsmaatregel te nemen, los van de vraag of een ontvoerd kind teruggeleid moet worden naar het land van herkomst.
4.7.6. Wellicht ten overvloede overweegt het hof dat de Italiaanse advocaat van de moeder ter zitting onweersproken heeft verklaard dat de in 2003 door de moeder in Italië opgestarte procedure betrekking heeft op een scheiding van de ouders van tafel en bed en dat in het kader van deze procedure tevens een beslissing zal worden genomen omtrent het gezag over [A.]. Voorts heeft hij verklaard dat de uiterste datum, waarop in die procedure nog stukken kunnen worden ingediend, gelegen is in maart 2007 en dat het niet bekend is hoe lang de Italiaanse familierechter daarna nog nodig heeft voor het geven van een beschikking. Het voorgaande betekent dat zowel in Italië als in Nederland een procedure inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid aanhangig is, welke procedure betrekking heeft op hetzelfde kind en hetzelfde onderwerp en op dezelfde oorzaak berust. Het hof wijst in dat verband op art. 19 Verordening Pro Brussel IIbis. Het hof merkt daarbij op dat op grond van dit artikel de Nederlandse rechter, als zijnde het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zijn uitspraak dient aan te houden totdat de bevoegdheid van de Italiaanse rechter, als zijnde het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat.
4.7.7. Het hof gaat tenslotte voorbij aan de stelling van de Centrale Autoriteit, inhoudende dat het verzoek van de vader met betrekking tot het gezag zich niet leent voor voeging in de teruggeleidingsprocedure. Het hof overweegt dat de rechtbank in eerste aanleg de beslissing op het gezagsverzoek van de vader onder meer heeft aangehouden teneinde de voogd en de moeder in de gelegenheid te stellen om hun standpunten ten aanzien hiervan kenbaar te maken, zodat zij alsnog als belanghebbenden in de gezagsprocedure betrokken zijn.
5. De beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking van de rechtbank van 30 augustus 2006, voor zover daarbij het verzoek van de Centrale Autoriteit om de teruggeleiding van [A.] naar Italië te gelasten, is afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
beveelt de vader de minderjarige [A.], geboren op [geboortejaar], Italië, terug te brengen naar Italië uiterlijk op 28 december 2006;
beveelt dat, ingeval de vader aan dit bevel geen gevolg geeft, voornoemde minderjarige uiterlijk op 3 januari 2007 door de vader aan de voogd wordt afgegeven voor terugkeer naar Italië;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de bestreden beschikking van de rechtbank voor het overige;
wijst de zaak terug naar de rechtbank Roermond voor wat betreft de verdere behandeling en beslissing omtrent de gezagskwestie.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Smeenk-Van der Weijden, Draijer-Udo en Van der Velden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 15 november 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.