Uitspraak
IWMD
3 juli 2006
Rekestenkamer
Rekestnummer R200600386
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Beschikking
In de zaak van:
1. de vennootschap onder firma [A.],
gevestigd en kantoorhoudend te [vestigingsplaats],
2. [verzoeker sub 1.],
wonende te [woonplaats],
3. [verzoekster sub 2.],
wonende te [woonplaats],
verzoekers,
hierna gezamenlijk: [X.],
procureur: mr. M. Burgers,
t e g e n
1. de vennootschap onder firma [B.],
gevestigd te [vestigingsplaats[,
2. [verweerder sub 1.],
wonende te [woonplaats],
3. [verweerster sub 2.],
wonende te [woonplaats],
verweerders,
hierna gezamenlijk: [Y.],
procureur: mr. H. Nieuwenhuizen.
1. De gang van zaken
1.1. De rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft op 21 september 2005, hersteld bij vonnis van 23 november 2005, tussen [X.] en [Y.], respectievelijk gedaagden in conventie, eisers in reconventie en eisers in conventie, verweerders in reconventie een vonnis gewezen, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
1.2. [X.] is van voornoemd vonnis bij dagvaarding d.d. 20 december 2005 bij dit hof in hoger beroep gekomen en het ingestelde appel is ter rolle van dit hof ingeschreven onder rolnummer C06/110. [X.] staat voor memorie van grieven op 11 juli 2006.
2. Het verzoek en de beoordeling daarvan
2.1. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 10 april 2006, heeft [X.] het hof verzocht te bevelen dat over de vraagpunten als genoemd in het beroepschrift het oordeel van een registeraccountant wordt gevraagd, welke deskundige zijn onderzoek zo nodig ten kantore van [Y.] verricht conform de door het hof te geven instructies en richtlijnen. [X.] heeft tevens het hof verzocht te bepalen dat de kosten van het onderzoek niet meer mogen bedragen dan € 2.500,-.
2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 9 mei 2006, heeft [Y.] verzocht voornoemd verzoek af te wijzen, met hoofdelijke veroordeling van [X.] in de kosten van het geding.
2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 juni 2006.
Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- dhr. [verzoeker sub 1.], bijgestaan door mr. Burgers en dhr. H. van der Weide AA, accountant van [X.];
- dhr. [verweerder sub 1.] en mevr. [verweerster sub 2.], bijgestaan door mr. Nieuwenhuizen en dhr. Van de Veer.
Mevr. [verzoekster sub 2.] is, ondanks behoorlijke oproeping, niet ter zitting verschenen.
2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de producties, overgelegd bij het verzoekschrift;
- de productie, overgelegd bij het verweerschrift;
- de brief van de advocaat van [X.] d.d. 19 april 2006, met als bijlage het procesdossier in eerste aanleg.
3. De beoordeling
3.1. In eerste aanleg heeft [Y.] veroordeling van [X.] gevorderd tot betaling van € 268.990,86 vermeerderd met rente en kosten ter zake betaling van 29 auto’s die door [Y.] zijn verkocht en geleverd en door [X.] niet zouden zijn betaald. De rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft bij vonnis van 21 september 2005 de vordering van [Y.] toegewezen.
3.2. De rechtbank acht de stelling van [X.] dat hij de auto’s contant bij aflevering heeft betaald, niet bewezen. De rechtbank heeft overwogen dat [Y.] betwist dat de handtekening op de door [X.] overlegde kwitanties van de heer [Y.] is, welke betwisting wordt ondersteund door de conclusie van een schriftdeskundige. De kwitanties leveren derhalve niet het bewijs dat [X.] heeft betaald. Ook het overige door [X.] naar voren gebrachte levert geen bewijs voor zijn stelling, zodat de vordering van [Y.] toewijsbaar is. [X.] kan zich niet met deze beslissing verenigen en heeft hiervan hoger beroep ingesteld.
3.3.1. [X.] stelt zich op het standpunt dat alle koopsommen bij aflevering van de auto’s contant zijn betaald, zodat de rechtbank ten onrechte de vordering van [Y.] volledig heeft toegewezen. Volgens [X.] is het onwaarschijnlijk dat [Y.] accepteert dat een dusdanig groot bedrag aan koopsommen meer dan drie jaar onbetaald blijft, nu de tweedehands-autohandel in hoge mate een contante branche is. [X.] verwijst naar de in eerste aanleg overgelegde verklaring en brief van de accountant van [X.], de heer H. van der Weide AA, waarin de accountant aangeeft dat mogelijkerwijs de jaarrekeningen 2002 en 2003 van [Y.] meer inzicht geven in de situatie of de openstaande facturen van [X.] als vordering is opgenomen voor een dusdanig groot bedrag. [X.] stelt dat de administratie van [Y.] in het onderhavige geschil helderheid zou kunnen bieden, omdat daaruit aan de hand van de debiteurenstand mogelijk kan worden afgeleid of de pretense vorderingen vanaf het moment van aankoop in de administratie zijn opgenomen of niet en er derhalve op rekening is verkocht of dat [X.] bij aflevering heeft betaald. De Belastingdienst heeft het verzoek van [X.] tot inzage in de jaarrekeningen van [Y.] niet ingewilligd met het oog op de vertrouwelijkheid van de gegevens.
3.3.2. [X.] verzoekt het hof thans een registeraccountant als deskundige te benoemen en deze de navolgende vragen ter beantwoording voor te leggen:
- Blijkt uit [Y.]s jaarrekeningen betreffende de jaren 2001, 2002, 2003, 2004 en 2005 alsmede uit de onderliggende administratie dat hij gedurende die jaren een vordering op [X.] kreeg en hield ter zake de betaling van de koopsommen van de 29 auto’s (die zijn genoemd in de dagvaarding van 29 maart 2005 die het geding in eerste aanleg inleidde) en, zo ja, op welke wijze blijkt dat?
- Stemt het resultaat zoals dat is opgenomen in de verschillende jaarrekeningen overeen met de fiscale aangiften die in de betreffende jaren zijn gedaan?
of door het hof te formuleren vragen.
3.3.3. Nu partijen concurrenten zijn, neemt [X.] genoegen met het rapport van de deskundige, zonder zelf ter toetsing de daaraan ten grondslag liggende stukken in te zien. Het verzochte onderzoek is zodoende niet (onredelijk) bezwarend voor [Y.], te meer niet nu het een kort onderzoek betreft, eventueel ten kantore van [Y.]. [Y.] kan ex art. 162 Rv gedwongen worden zijn volledige jaarstukken open te leggen en is ex art. 21 Rv gehouden de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Gelet op het voorgaande is [X.] van mening dat overlegging van alle stukken aan een deskundige voor nader onderzoek mogelijk is. Gelet op de eenvoud van de vragen, dienen volgens [X.] de kosten van het onderzoek beperkt te blijven tot maximaal € 2.500,-.
4. [Y.] stelt zich op het standpunt dat het verzoek ongegrond is en dient te worden afgewezen. Voor een deskundigen- onderzoek kan plaats zijn indien er een geschilpunt bestaat, voor de oplossing waarvan deskundigheid vereist is waarover de rechter zelf niet beschikt. [X.] stelt ter onderbouwing van zijn verzoek dat indien blijkt dat de vordering niet in de administratie van [Y.] is opgenomen, dit steun biedt aan zijn stellingen. [X.] heeft [Y.] nooit gevraagd of de vordering in de administratie is opgenomen. [Y.] stelt dat dit niet het geval is. [Y.] verwijst naar de overgelegde brief van de accountant van [Y.], drs. J.L.G. van den Broek RA, waaruit blijkt dat [Y.] een auto pas uit de voorraad boekt op het moment dat deze is betaald. Pas nadat [X.] in 2005 aan zijn verplichtingen jegens [Y.] had voldaan, zijn alle 29 auto’s uitgeboekt en is de koopsom in de administratie opgenomen. Over het feit dat de vordering niet in de administratie is opgenomen, bestaat dus geen geschil tussen partijen, zodat op die grond geen deskundigenbericht kan worden gelast. [Y.] is van mening dat het overige waar [X.] vragen over stelt, [X.] niet aangaat en tussen partijen ook niet in geschil is. Noch art. 21 Rv noch art. 162 Rv verplichten [Y.] tot het overleggen of openleggen van boeken of geschriften en een bevel ex art. 162 Rv is niet gegeven. [Y.] heeft [X.] erop gewezen dat er in deze geen reden bestaat voor een deskundigenonderzoek en [X.] de gelegenheid geboden het verzoek in te trekken. Nu [X.] daartoe niet bereid is, dient [X.] hoofdelijk te worden veroordeeld in de kosten van het geding.
5.1. Het hof stelt voorop dat een voorlopig deskundigenonderzoek kan dienen ter voorbereiding en/of ondersteuning van een procedure en in het bijzonder om te kunnen beoordelen of het zinvol is om een procedure aan te gaan dan wel voort te zetten. Een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek is toewijsbaar indien het verzoek voldoende concreet en ter zake dienend is en feiten bevat die zich lenen voor een onderzoek door een deskundige tenzij het verzoek in strijd is met een goede procesorde, misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid een voorlopig deskundigenonderzoek te verlangen of als het verzoek op een ander zwaarwegend geoordeeld bezwaar afstuit (HR 13 september 2002, NJ 2002, 18).
5.2. Op grond van de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, is het hof van oordeel dat [X.] voldoende belang heeft bij het houden van een voorlopig deskundigenbericht en geen van voornoemde afwijzingsgronden zich voordoet. Het hof overweegt daartoe als volgt.
5.3. Tussen partijen is in geschil of [X.] de door [Y.] aan [X.] verkochte en geleverde auto’s heeft betaald. Nu de stelling van [X.] dat alle koopsommen bij aflevering van de auto’s contant zijn betaald, door [Y.] wordt betwist, dient [X.] zijn stelling te bewijzen (behoudens omkering van de bewijslast). [X.] wenst thans een voorlopig deskundigenonderzoek met benoeming van een onafhankelijke accountant ter beantwoording van de vraag of uit de administratie van [Y.] van de vordering op [X.] blijkt. Het antwoord op die vraag zou volgens [X.] kunnen dienen ten bewijze van zijn stelling.
5.4. Het hof is van oordeel dat, hoewel (de accountant van) [Y.] heeft aangegeven dat noch uit de jaarrekeningen noch uit de overige administratie blijkt van voornoemde vordering, de uitkomst van een onderzoek door een accountant van het geheel van de jaarrekeningen, de onderliggende stukken en de fiscale aangiftes zou kunnen bijdragen aan de beslechting van het onderhavige geschil. [X.] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat onder meer informatie die is af te leiden uit de voorraadadministratie van [Y.] en uit de al dan niet afgedragen BTW of winst van belang kan zijn, te meer nu door de accountant van [Y.] is verklaard dat de wijze van boekhouden van [Y.] niet geheel juist is. Naar het oordeel van het hof heeft [X.] voldoende belang bij toewijzing van het verzoek. Het verzoek is voldoende concreet en ter zake dienend en bevat feiten die zich lenen voor nader onderzoek door een deskundige. Daarbij neemt het hof in overweging dat – naar ter zitting is toegelicht – niet alleen inzage is beoogd (als bedoeld in art. 843a Rv), maar tevens een deskundige beoordeling van de administratie van [Y.], teneinde daaruit af te leiden of er aanwijzingen van betalingen zijn. Nu het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht in deze naar het oordeel van het hof niet strijdig is met de goede procesorde, er geen sprake is van misbruik van de bevoegdheid en er van andere zwaarwegende bezwaren niet is gebleken, kan het verzoek van [X.] worden toegewezen.
5.5. Het hof zal aan de te benoemen deskundige de vragen van [X.], zoals opgenomen in rechtsoverweging 3.3.2., ter beantwoording voorleggen, met de uitdrukkelijke toevoeging dat het onderzoek ziet op de gehele administratie van [Y.]. Het hof voegt daar de navolgende vraag aan toe:
- Zijn er bevindingen waaruit blijkt dat er wel of juist geen betaling door [X.] heeft plaatsgevonden?
Het hof acht het van belang op te merken dat het de te benoemen accountant vrij staat ook de gehele administratie van [X.] in zijn onderzoek te betrekken, indien hij dit noodzakelijk oordeelt. Voorts dient de accountant in het bijzonder acht te slaan op de kentekenregistratie in de administratie van partijen en hetgeen daaruit kan worden afgeleid. Het voorgaande kan van belang zijn gezien de verklaring van de boekhouder van [X.] ter zitting van het hof dat uit het kasboek van [X.] blijkt van de contante betalingen aan [Y.] en voorts de verklaring van dhr. [Y.] dat uit de administratie van [Y.] blijkt van de kentekenoverschrijvingen van de betreffende auto’s.
5.6. Namens [X.] is ter zitting ingestemd met een deskundigenonderzoek, ook als de kosten daarvan meer dan € 2.500,- bedragen. Het hof begrijpt uit deze mededeling dat [X.] zijn verzoek met betrekking tot de kosten van het onderzoek heeft ingetrokken, zodat dit geen nadere bespreking behoeft.
5.7. Het hof zal de beslissing op de proceskosten reserveren tot de beslissing in de hoofdzaak.
4. De beslissing
Het hof:
gelast een voorlopig deskundigenonderzoek door één deskundige ter beantwoording van de in rechtsoverwegingen 3.3.2. en 5.5. van deze beschikking geformuleerde vragen in samenhang met de in rechtsoverwegingen 5.4 en 5.5. gegeven aanwijzingen;
benoemt tot deskundige dhr. mr. P.H.J.T. van Duppen van Accountants- en belastingadvieskantoor Witlox Advies N.V., Beukenlaan 137, Postbus 8570, 5605 KN Eindhoven, telefoon 040-2918500, fax 040-2916599;
brengt de kosten voor de verrichtingen van de deskundige ten laste van [X.];
verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duide-lijke conclu-sie, en een specificatie van de kosten in te leveren ter griffie van dit hof;
verzoekt de deskundige tegelijkertijd een afschrift van het bericht en de specificatie aan de advocaten van partijen toe te zenden;
bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek zal aanvangen nadat de griffier heeft bericht dat het voorschot is ontvangen;
bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, onder-tekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingele-verd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat het voorschot is ontvangen en dat met het onderzoek kan worden aangevangen;
bepaalt dat [X.] tot zekerheid van de betaling van de kosten van de deskundige een voorschot zal dienen over te maken naar rekeningnummer 19.23.25.787, t.n.v. Arrondissement 536 te ’s-Hertogenbosch, onder vermelding van het rekestnummer van de zaak;
bepaalt het voorschot op € 7.140,- (incl. BTW), tenzij [X.] binnen veertien dagen na deze uitspraak tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft gemaakt; in dat geval zal het hof op het bezwaar beslissen en de hoogte van het voorschot bepalen;
verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van deze beschikking aan de deskundige zal toezenden;
bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van deze beschikking (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek alsmede ten aanzien van zijn conceptrapport partijen, hun advocaten en hun accountants in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding dient te worden gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
bepaalt dat het de deskundige vrij staat in het uit te brengen verslag al datgene op te merken wat naar zijn inzicht dienstig kan zijn, óók indien dit niet rechtstreeks uit de voorgelegde vraagstelling voortvloeit,
benoemt mr. W.H.B. den Hartog Jager tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffie dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Pouw en Schyns en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 3 juli 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.