Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 02/03477
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, dertiende enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden naheffingsaanslag.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 1 over het tijdvak 1997 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 1.885,= aan belasting.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de naheffingsaanslag gehandhaafd.
1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het hof.
Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 109,=.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 20 april 2004 te 's-Hertogenbosch.
Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de echtgenoot van
belanghebbende, vergezeld van de gemachtigde van belanghebbende A verbonden aan B te Y, alsmede, namens de Inspecteur, mr. C.
1.4. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. Het hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
1.5. Het hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het hof met toepassing van artikel 8:45 van de Algemene wet bestuursrecht partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.
1.6. Met toestemming van partijen heeft het hof bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft. Het hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
2.1. Belanghebbende is in de zomer van 1969 vanuit Servië naar Nederland gekomen. Zij is in 1971 in het huwelijk getreden. In de periode 1969 tot 2002 heeft zij naast de zorg voor het huishouden en de opvoeding van haar kinderen in loondienst gewerkt als postsorteerder bij de PTT. Verder is zij enkele dagen per week gaan werken als Servisch-Kroatische tolk. Zij is niet als tolk in een telefoongids opgenomen en adverteert ook niet voor haar werkzaamheden.
2.2. Belanghebbende verricht enkel tolkwerkzaamheden voor de IND. Zij heeft terzake eerst een toets moeten afleggen, dit in verband met het door de IND vereiste kwaliteitsniveau. Zij moet de werkzaamheden in persoon verrichten. Er is geen arbeidsovereenkomst afgesloten. Belanghebbende heeft geen recht op zogenoemde adv-dagen en verlof. Zij draagt zelf het risico van arbeidsongeschiktheid.
De IND betaalt voor de werkzaamheden op basis van gewerkte uren, wachturen, reisuren en kilometervergoeding. De afrekeningen worden aan de hand van door belanghebbende verstrekte gegevens door de IND opgemaakt.
De planning van de werkzaamheden is de verantwoordelijkheid van de IND. Belanghebbende kan echter beslissen een aangeboden tolkwerkzaamheid te weigeren.
2.3. Belanghebbende heeft zich in 1994 inzake haar werkzaamheden voor de IND verstaan met de belastingdienst. Van het besprokene zijn echter geen documenten en/of andere gegevens voorhanden. Belanghebbende is van mening daar haar in dat contact is medegedeeld dat zij niet als ondernemer is aan te merken. Dat laatste zou naar belanghebbende stelt met name zijn ingegeven door het feit dat belanghebbende maar één opdrachtgever heeft.
2.4. Bij brief van 12 april 2002 heeft de Inspecteur zich met enkele vragen tot de gemachtigde van belanghebbende gericht. In die brief is onder meer het volgende opgenomen:
"Naar aanleiding van het door u namens mevrouw X ingediende bezwaarschrift van 28 februari 2002 tegen de aanslagen omzetbelasting met de nummers 2 (over 1998 tot en met 2001) en 1 (over 1997), vraag ik uw aandacht voor het volgende. Met betrekking tot punt 3.3 (op blad 3) van uw bezwaarschrift deel ik u mee dat uit het computerbestand van de belastingdienst blijkt dat aan mevrouw X per 5 oktober 1994 een omzetbelasting- en een loonbelastingnummer zijn toegekend. Verder blijkt dat deze per 26 juli 1996 weer zijn vervallen. Over de jaren 1994 tot en met 1996 zijn (kennelijk) geen aangiften omzet- en loonbelasting toegestuurd. Mevrouw X heeft immers naar haar zeggen deze aangiften nooit gehad en uit mijn dossier blijkt hier evenmin iets van. Hoogstwaarschijnlijk zijn de omzet- en loonbelastingnummers nooit geactiveerd, dat wil zeggen feitelijk gebruikt. Mij is niet bekend wat de aanleiding van het toekennen en afvoeren van de nummers was. In dit verband verzoek ik u mij de eventueel bij uw cliënte aanwezige informatie op dit punt te doen toekomen. Wanneer heeft zij zich bij de belastingdienst aangemeld en beschikt zij nog over bescheiden in deze? Heeft zij bescheiden waaruit blijkt dat de belastingdienst haar heeft meegedeeld dat zij geen ondernemer was?".
2.5. Op 25 mei 2001 heeft de Inspecteur belanghebbende een formulier 'Opgaaf gegevens startende onderneming' toegezonden, omdat, zoals hij stelt, hem bekend was geworden dat belanghebbende werkzaamheden als tolk voor de IND verricht. Belanghebbende heeft het formulier ingevuld en teruggezonden aan de Inspecteur. Onder handelsnaam van de onderneming heeft zij ingevuld: "Er is geen onderneming gestart." En bij datum waarop de onderneming is gestart "is nooit gestart".
2.6. de Inspecteur heeft op 17 december 2001 een boekenonderzoek ingesteld bij belanghebbende. Doel van het onderzoek was te beoordelen of belanghebbende voor haar werkzaamheden als tolk voor de jaren 1996 tot en met 2001 was aan te merken als ondernemer. In het rapport, dagtekening 7 januari 2002, werd het standpunt ingenomen dat belanghebbende voor de heffing van omzetbelasting moet worden aangemerkt als ondernemer en werd voorgesteld over de jaren 1996 tot en met 2001 omzetbelasting na te heffen. In dat verband heeft de Inspecteur de volgende naheffingsaanslagen opgelegd.
2.7. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 1over het tijdvak 1997 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 1.885,= aan belasting.
Het hof meldt hierbij nog het volgende. Hoewel op het aanslagbiljet is vermeld "Alle bedragen zijn vermeld in guldens" moet het er, gelet op het gestelde in punt 6 van het controlerapport van 7 januari 2002 en de dagtekening van de naheffingsaanslag, voor worden gehouden dat kennelijk is bedoeld een naheffingsaanslag op te leggen naar een bedrag in euro's.
2.8. Aan belanghebbende is tevens onder aanslagnummer 2 over het tijdvak 1998 tot en met 2001 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van
€ 14.944,= aan belasting.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
I: is belanghebbende voor haar werkzaamheden voor de IND aan te merken als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968?
II: verhinderen de activiteiten van de Inspecteur inzake het BTW-nummer de naheffing?
III: is door het contact met de belastingdienst in 1994 het vertrouwen gewekt dat belanghebbende niet als ondernemer is aan te merken?
IV: wordt door de naheffing van de omzetbelasting het evenredigheidsbeginsel geschonden?
Belanghebbende is van oordeel dat vraag I ontkennend en de vragen II, III en IV bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
Belanghebbende
-(echtgenoot) -Meestal werkt mijn vrouw in het kader van asielprocedures. Zij werkt altijd ten behoeve van de IND, het ministerie van Justitie. Mijn vrouw zit naast de betreffende persoon en vertaalt datgene wat gezegd wordt. Mijn vrouw verricht geen gewone vertaalwerkzaamheden.
-Voor wat betreft mijn pleitnota merk ik op dat ik spreek over nettosalaris, omdat er destijds belasting over is betaald.
-Dat belanghebbende financieel voordeel bij het ondernemerschap voor de omzetbelasting gehad zou hebben heeft nooit ter discussie gestaan.
-U houdt mij voor dat zelfstandigheid een element is van het ondernemerschap en dat onzelfstandigheid bij de premieheffing wordt vertaald naar ondergeschiktheid. Ik vind dat belanghebbende in loondienst is bij de IND en dat zij recht heeft op pensioen en recht heeft op uitkering bij ziekte.
-In het kader van overleg e.d. met de landsadvocaat over het alsnog betalen van de nageheven omzetbelasting merk ik op dat er maar beperkte financiële middelen beschikbaar zijn.
-(echtgenoot) Op de vraag wat er gebeurt als mijn vrouw door ziekte of een ongeval niet kan rijden en zij niet aan de ingeplande afspraak kan voldoen om te tolken antwoord ik dat ze in zo'n geval afbelt. Er moet dan iemand anders komen. Mijn vrouw is overigens niet vermeld in de telefoongids; we hebben een geheim nummer.
Voor wat betreft bedrijfsmiddelen merk ik op dat de computer door de controlerend ambtenaar is opgevoerd om een aftrekpost te creëren; hij is niet aangemerkt als een specifiek bedrijfsmiddel.
-Je kunt op die computer overigens de administratie bijhouden.
De Inspecteur
Er is niet bestreden dat belanghebbende in 1994 bij de belastingdienst is geweest. Het is alleen niet duidelijk geworden wat daar is gezegd en geconcludeerd.
-Wat betreft het financieel belang, dat hangt er maar van af. De BTW wordt normaal volledig vergoed door de IND, dus dat is geen reëel argument. Op het moment dat de BTW over de omzet gelijk is aan de voorbelasting is er geen financieel belang. Als je investeert bestaat er immers recht op aftrek. Het punt van het financieel belang wordt eenzijdig gebracht. Het hangt van de feiten af of er alleen maar voordelen zijn zoals gemachtigde aangeeft.
-Dat de IND de enige opdrachtgever was, is onmiskenbaar zo. Maar dat werk speelde zich af naast de parttime baan van belanghebbende. Met beide activiteiten was haar werkweek gevuld of was zij anderszins tevreden met haar werkweek.
-Voor wat betreft de inschrijving in het handelsregister verwijs ik naar het verweerschrift.
Het uitgebreid laten testen lijkt me niet vreemd gezien de vaak toch wel bijzondere en belangrijke zaken, ook strafzaken. Dat maakt haar echter nog niet vergelijkbaar met iemand in loondienst. Als belanghebbende tolkt, doet zij dat op basis van de door haar afgelegde eed.
-Dat de IND de declaraties opmaakt en aan de hand daarvan de vergoeding betaalt doet aan haar ondernemerschap niet af. Nu de IND de declaraties, de afrekeningen, opmaakt, is het logisch dat belanghebbende geen facturen opmaakte en uitreikte.
-Een ondernemer is BTW verschuldigd als hij belaste prestaties verricht, zoals in casu het geval is. Dat het voor belanghebbende ongelukkig uitpakt, ligt niet aan de belastingdienst maar aan de IND. De opstelling van de IND is in dezen de oorzaak. Dat de IND belanghebbende met de gebakken peren laat zitten, is toch moeilijk de belastingdienst te verwijten.
-Als belanghebbende als ondernemer is aan te merken, heeft zij ook recht op de IB faciliteiten. Er zal in dat geval een correctie moeten plaats vinden.
-In gevallen dat een tolk één opdrachtgever heeft, weet ik niet anders dan dat zo'n tolk in de heffing van omzetbelasting wordt betrokken. Mij is ook een uitspraak van Hof Leeuwarden bekend van een freelancer die in de BTW heffing is betrokken. De collega in Nijmegen is erop gewezen dat zijn handelwijze niet juist was.
-Ik denk dat die Nijmeegse casus heel scherp is geschetst, met heel veel nadruk op het punt van ondergeschiktheid. In zo'n situatie is het niet vreemd dat dan wordt geconcludeerd tot onzelfstandigheid.
-U houdt mij voor dat niet iedereen op de inspectie zomaar, zonder machtiging, een BTW nummer in het systeem kan inbrengen en dan zeker helemaal niet zomaar een btw-nummer uit het systeem kan verwijderen. De situatie waar het hier om gaat is zeker niet van recente datum.
-Heb ik het voor wat betreft de aard van de werkzaamheden goed dat de tolkwerkzaamheden beginnen met het afleggen van de eed en dat bij strafzaken de tolk tevoren wordt beëdigd?
- Het maken van afspraken en het geven van instructies geldt ook voor een beroepsfotograaf die foto's van een bruiloft maakt.
3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak (uitspraken) en vernietiging van de naheffingsaanslag(en).
De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
Vooraf
4.1. Gemachtigde van belanghebbende heeft in één geschrift verenigd bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen met de nummers 1 en 2. De dagtekening van het bezwaarschrift is 28 februari 2002. Het betreft naheffingsaanslagen met dagtekening 25 januari 2002 voor respectievelijk het tijdvak 1997 en het tijdvak 1998 tot en met 2001. De gemachtigde bestrijdt in zijn conclusie in voornoemd geschrift dat belanghebbende in de periode 1997 tot en met 2001 als ondernemer is aan te merken.
4.2. De door de Inspecteur overgelegde uitspraak op bezwaar van 21 juni 2002 (bijlage 8 bij het verweerschrift) vermeldt als tijdvak van de naheffingsaanslag 1 januari 1997 t/m 31 december 1997 en het aanslagnummer 1. In de afzonderlijk toegezonden toelichting van 6 juni 2002 is onder meer het volgende vermeld:
"Op 1 maart 2002 ontving ik uw brief gedagtekend 28 februari 2002 waarin u bezwaar maakt tegen de aanslag omzetbelasting over 1997, met nummer 1 en met dagtekening 25 januari 2002, ten name van X. Dit is binnen de wettelijke termijn van zes weken. Uw bezwaar is ontvankelijk." en
"Ik ben van mening dat de aanslag terecht en tot een juist bedrag is opgelegd. Ik zal de argumenten uit het bezwaarschrift, in dezelfde volgorde, bespreken. Hierbij zal ik mijn standpunten toelichten." en
"Ik kom niet aan uw bezwaarschrift tegemoet. De uitspraak op het bezwaarschrift wordt u binnenkort afzonderlijk toegezonden.".
4.3. In het beroepschrift gedagtekend 17 juli 2002 is onder meer het volgende vermeld:
"...met het verzoek haar belangen te behartigen inzake de beslissing van de Inspecteur van de Belastingdienst/P op het bezwaarschrift ingediend door ondergetekende tegen de naheffingsaanslagen omzetbelasting 2 en 1, d.d. 25 januari 2002.
Namens cliënte teken ik hierbij beroep aan tegen de beslissing van de Inspecteur op het bezwaarschrift van 28 februari 2002, inhoudende het ongegrond verklaren van het bezwaar. Een afschrift van het bestreden besluit is als productie 1 bij dit beroepschrift gevoegd.".
Als productie 1 is bijgevoegd voornoemde toelichting op uitspraak bezwaarschrift aanslag omzetbelasting 1997 van 6 juni 2002.
4.4. Daartoe in de gelegenheid gesteld door het hof heeft gemachtigde van belanghebbende bij geschrift van 9 oktober 2002 het beroep aangevuld.
In voornoemde aanvulling is onder meer het volgende gesteld:
"...op nader aan te voeren gronden tegen de besluiten van de Inspecteur op het bezwaarschrift van 28 februari 2002, inhoudende het ongegrond verklaren van het bezwaar. De bestreden besluiten zijn als productie 1 bijgevoegd.".
Als productie 1 is als eerste stuk toegevoegd een afdruk van voornoemde toelichting uitspraak bezwaarschrift aanslag omzetbelasting 1997 van 6 juni 2002.
Als tweede stuk is toegevoegd een afdruk van de toelichting uitspraak bezwaarschrift aanslag omzetbelasting 1998 tot en met 2001 van 6 juni 2002. In die toelichting is onder meer vermeld:
"Op 1 maart 2002 ontving ik uw brief gedagtekend 28 februari 2002 waarin u bezwaar maakt tegen de aanslag omzetbelasting over 1998 tot en met 2001, met nummer 2 en met dagtekening 25 januari 2002, ten name van X. Dit is binnen de wettelijke termijn van zes weken. Uw bezwaar is ontvankelijk.".
De uitspraak op bezwaar is ook van 21 juni 2002.
4.5. Het hof heeft in zijn correspondentie met partijen telkens als onderwerp vermeld: naheffingsaanslag omzetbelasting 2001 aanslagnummer 2 en Naheffingsaanslag Omzetbelasting 01-01-1998 t/m 31-12-2001. De Inspecteur vermeldt daarentegen in zijn verweerschrift als onderwerp: uitspraak op het bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 1997, met nummer 1.
Gezien het vorenstaande en gelet op het feit dat de Inspecteur kennelijk op het bezwaarschrift tegen beide naheffingsaanslagen afzonderlijk uitspraak heeft gedaan, moet het er voor worden gehouden dat belanghebbende in haar beroepschrift is opgekomen tegen zowel de uitspraak inzake het tijdvak 1997 als die inzake het tijdvak 1998 tot en met 2001. Het hof zal derhalve hierna uitgaan van een beroep tegen beide uitspraken.
Ten aanzien van het geschil
4.6. Belanghebbende voert in beroep tegen de beide uitspraken dezelfde grieven aan. Gelet op de inhoud van de onder het geschil omschreven vragen zal het hof als eerste vraag II behandelen.
4.7. Belanghebbende verricht sinds begin jaren negentig tolkdiensten voor de IND. Terzake heeft zij ook aangifte gedaan voor de heffing van inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.
Vaststaat dat de Inspecteur belanghebbende in 1994 een btw-nummer en een loonbelastingnummer heeft toegekend, maar dat hij belanghebbende geen aangiften omzetbelasting heeft toegezonden. De Inspecteur heeft in dit verband in zijn verweerschrift aangegeven aan te willen nemen dat belanghebbende destijds bij de belastingdienst is geweest om informatie te verkrijgen. Ter zitting heeft hij daaraan toegevoegd dat dat punt niet wordt bestreden. Tevens staat vast dat de Inspecteur het btw-nummer in 1996 heeft laten vervallen. Ook staat vast dat bij de belastingdienst bekend was dat belanghebbende werkzaamheden als tolk verrichtte voor de IND.
4.8. Hoewel de Inspecteur terzake geen gegevens heeft kunnen verstrekken, is het hof van oordeel dat aan de acties in 1994 en 1996 een bepaalde oorzaak ten grondslag moet liggen. Dit wordt versterkt door het feit dat belanghebbende in het hoorgesprek heeft verklaard dat in voornoemd contact in 1994 niet is gesproken over de heffing van omzetbelasting. Uitgaande van de normale handelwijze moet hier uit worden afgeleid dat (medewerkers van) de Inspecteur de situatie van belanghebbende heeft (hebben) bezien en beoordeeld en terzake een beslissing heeft (hebben) genomen. Bij het ontbreken van gegevens en/of twijfel over het ondernemerschap van belanghebbende had het voor de hand gelegen dat de Inspecteur, gezien de op hem rustende taak, nadere gegevens had opgevraagd dan wel een onderzoek had ingesteld. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat de Inspecteur in 1996 het standpunt heeft ingenomen dat belanghebbende niet als ondernemer is aan te merken, zodat zij er, mede gelet op de overige omstandigheden, op mocht vertrouwen dat heffing van omzetbelasting achterwege kon blijven. Dat belanghebbende eerst later kennis heeft gekregen van het handelen van de Inspecteur in 1994 en 1996 doet daar niet aan af, zie ook HR 18 februari 1987, BNB 1987/161. Dat geldt ook voor de verklaring van belanghebbende in het hoorgesprek, waarvan overigens niet vaststaat wanneer dat speelt, inzake het formulier startende ondernemer.
4.9. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag II aan de zijde van belanghebbende. In dat kader behoeven de andere vragen geen behandeling meer. De naheffingsaanslagen zijn derhalve ten onrechte opgelegd.
5. Griffierecht
Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht dient aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht te worden vergoed.
6. Proceskosten
Nu het beroep gegrond is, acht het hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
Het hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2,5 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 805,=.
7. Beslissing
* Het hof:
* verklaart het beroep gegrond,
* vernietigt de bestreden uitspraken,
* vernietigt de naheffingsaanslagen,
* gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 109,=,
* veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 805,=, en
* wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.
Aldus gedaan op 29 november 2006 door G.D. van Norden, lid van voormelde kamer, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en in afschrift aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.