Uitspraak
C0401369/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
achtste kamer, van 12 september 2006,
gewezen in de zaak van:
[X.],
handelend onder de naam Eet- en Drinkhuis Milano,
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 29 september 2004,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. P.A. Goossens,
tegen:
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellant in incidenteel appel,
procureur: mr. C.E.M. Renckens,
op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond gewezen vonnis van 14 juli 2004 tussen principaal appellant - [X.] - als gedaagde en principaal geïntimeerde – [Y.] - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 318914/3010/03)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 14 januari 2004.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [X.] één grief aangevoerd en geconcludeerd tot (gedeeltelijke) vernietiging van het eindvonnis waarvan beroep voor zover dat ziet op de gedeeltelijke toewijzing van de loonvordering van [Y.] en in zoverre opnieuw rechtdoende, kort gezegd, tot afwijzing van deze loonvordering, met veroordeling van [Y.] in de proceskosten van beide instanties. Bij memorie van grieven is een viertal producties overgelegd welke nadien, bij akte, nogmaals in het geding zijn gebracht.
Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grief bestreden. Voorts heeft [Y.] incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis waarvan beroep voorzover dat ziet op de gedeeltelijke afwijzing van zijn vordering terzake loon, vakantiegeld en een bedrag van niet genoten vakantiedagen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente voor wat betreft de periode 1 april 2002 tot 1 oktober 2002 en in zoverre opnieuw rechtdoende tot toewijzing van zijn loonvordering, met veroordeling van [X.] in de proceskosten van beide instanties.
[X.] heeft in incidenteel appel geantwoord.
[Y.] heeft vervolgens nog een akte incidenteel appel genomen.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Tussen partijen staat vast dat [Y.] gedurende de maanden oktober en november 2002 voor [X.] heeft gewerkt tegen een overgekomen beloning van € 7,- netto per uur.
4.1.2. [Y.] stelt dat hij op 1 april 2002 op basis van een mondelinge arbeidsovereenkomst bij [X.] voor 40 uren per week in dienst is getreden als medewerker. Op deze arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Horecabedrijf van toepassing. Volgens [Y.] is [X.] jegens hem toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de uit de arbeidsovereenkomst voort- vloeiende loonbetalings-verplichting. Mede op grond daarvan heeft [Y.] [X.] gedagvaard voor de kantonrechter te Helmond en van hem onder meer gevorderd de betaling van het loon over de periode van 1 april 2002 tot 1 juni 2003.
4.1.3. [X.] heeft de vordering bestreden. Hij heeft in eerste aanleg betwist dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Volgens [X.] heeft [Y.] de werkzaamheden op basis van een vriendendienst verricht.
4.1.4. Bij tussenvonnis van 14 januari 2004 heeft de kantonrechter aan een aantal in dat vonnis genoemde feiten en omstandigheden het vermoeden ontleend dat [Y.] bij [X.] werkzaam was krachtens arbeidsovereenkomst. Vervolgens heeft de kantonrechter:
[X.] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs dat de door [Y.] uitgevoerde werkzaamheden zijn verricht uit anderen hoofde dan uit hoofde van een arbeidsovereenkomst;
[Y.] toegelaten te bewijzen dat hij reeds per 1 april 2002 werkzaamheden voor [X.] heeft verricht.
4.1.5. Ter uitvoering van de aan [X.] verstrekte bewijsopdracht heeft de kantonrechter twee getuigen gehoord.
Ter uitvoering van de aan [Y.] verstrekte bewijsopdracht heeft zijn gemachtigde een tweetal schriftelijke verklaringen in het geding gebracht.
4.1.6. Bij eindvonnis van 14 juli 2004 heeft de kantonrechter het aan [X.] opgedragen (tegen-)bewijs niet geleverd geacht en op grond daarvan geoordeeld dat ervan dient te worden uitgegaan dat [Y.] bij [X.] werkzaam was krachtens arbeidsovereenkomst.
De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat [Y.] evenmin is geslaagd het aan hem opgedragen bewijs te leveren. De kantonrechter heeft vervolgens de loonvordering van [Y.] toegewezen over de periode van 1 oktober 2002 tot 1 juni 2003.
Tegen dit eindvonnis komen beide partijen op.
4.2. Het hof stelt bij de beoordeling van het principaal en incidenteel appel voorop dat [X.] berust in het oordeel van de kantonrechter dat [Y.] op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam was bij [X.], zodat dit ook in hoger beroep als uitgangspunt heeft te gelden.
4.3. De grief in het incidenteel appel van [Y.] komt erop neer dat de kantonrechter in het bestreden eindvonnis ten onrechte de vorderingen terzake loon, vakantiegeld, vakantiedagen, wettelijke verhoging en wettelijke rente over de periode van 1 juli 2002 tot 1 oktober 2002 heeft afgewezen.
4.3.1. Ter onderbouwing van deze loonvordering heeft [Y.] verwezen naar de door hem in het geding gebrachte loonspecificaties, de melding van het UWV, de diverse getuigenverklaringen en het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat. Op grond daarvan dient zijn loonvordering in ieder geval vanaf 1 juli 2002 te worden toegewezen, aldus [Y.].
4.3.2. [X.] heeft daartegen het volgende aangevoerd.
In eerste aanleg waren partijen het over één ding eens, namelijk dat [Y.] niet per 1 juli 2002 in dienst was getreden. [Y.] stelde zich immers op het standpunt dat hij al per 1 april 2002 in dienst trad, terwijl [X.] betoogde dat van een dienstverband geen sprake was. Het geeft geen pas dat [Y.] opeens uitgaat van de juistheid van de stukken (loonspecificaties en melding UWV) waarvan hij in eerste aanleg nog de onjuistheid benadrukte. Bovendien is met deze stukken nog niet aangetoond dat hij per 1 juli 2002 werkzaamheden heeft verricht voor [X.]. Dit kan evenmin uit de getuigenverklaringen worden afgeleid, aldus [X.].
4.3.3. Het hof overweegt als volgt.
In hoger beroep heeft [Y.] (mvg in inc appel, pag 2) berust in het oordeel van de kantonrechter dat zijn loonvordering over de periode van 1 april 2002 tot 1 juli 2002 moet worden afgewezen. Daarmee heeft [Y.] impliciet ook de stelling prijsgegeven dat hij bij [X.] eerder (1 april 2002) in dienst is getreden dan op de door hem van [X.] ontvangen loonstroken staat vermeld (1 juli 2002).
Met het prijsgegeven van de loonvordering over de periode van 1 april 2002 tot 1 juli 2002 is het procesrechtelijk gezien niet ontoelaatbaar dat [Y.] zich alsnog beroept op de juistheid van de door [X.] vervaardigde loonspecificaties - en meer in het bijzonder de daarop voorkomende datum van indiensttreding (1 juli 2002)- aangezien [X.] daardoor immers niet in zijn verdediging wordt bemoeilijkt.
4.3.4. Op de door [X.] vervaardigde loonspecificaties die [Y.] bij inleidende dagvaarding in het geding heeft gebracht is vermeld dat [Y.] op 1 juli 2002 bij [X.] in dienst is getreden. Deze datum van indiensttreding wordt tevens genoemd in een brief van het UWV GAK, waarin zij aan [Y.] bericht dat zijn werkgever [X.] het UWV GAK op de hoogte heeft gesteld van zijn indiensttreding. Op basis van deze gegevens, in onderling verband en samenhang bezien, neemt het hof vooralsnog als vaststaand aan dat [Y.] per 1 juli 2002 op basis van een arbeidsovereen-komst in dienst is getreden bij [X.].
4.3.5. Vervolgens dient echter te worden bezien of [Y.] heeft aangetoond, dat hij in de periode van 1 juli 2002 tot 1 oktober 2002 werkzaamheden heeft verricht voor [X.], hetgeen [X.] bestrijdt. Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.
4.3.6. Mevrouw [Z.] heeft als getuige verklaard dat zij sinds juni 2002 regelmatig in het restaurant Milano in [vestigingsplaats] kwam om daar samen met haar man te eten. Soms zag zij dan [Y.], die in de keuken werkte, maar heel vaak was hij er ook niet.
Deze getuigenverklaring is naar het oordeel van het hof onvoldoende concreet en gespecificeerd om daaruit af te leiden dat [Y.] in de periode van 1 juli 2002 tot 1 oktober 2002 werkzaamheden heeft verricht voor [X.].
Aan de getuigenverklaring van [A.] kan [Y.] evenmin bewijs ontlenen voor zijn stelling, nu hij slechts heeft verklaard over de situatie vanaf “ongeveer anderhalf jaar geleden”. Gelet op de datum van het getuigenverhoor (5 april 2004) is dat dus ongeveer oktober 2002.
De door [Y.] in eerste aanleg overgelegde schriftelijke verklaringen van de heren [B.] en [C.], kunnen hem niet baten, aangezien daaruit niet kan worden afgeleid dat [Y.] in de periode van 1 juli 2002 tot 1 oktober 2002 heeft gewerkt bij [X.]. Deze verklaringen zien immers op de periode vóór 1 juli 2002.
De schriftelijke verklaring van mevrouw [E.] die [Y.] in hoger beroep heeft overgelegd, is niet terzake dienend, nu haar verklaring in het geheel niet ziet op het verrichten van werkzaamheden. Voorts staat op de loonstrook van december 2002 vermeld bij “Cumulatieven over het lopend jaar” dat er slechts 32 dagen is gewerkt (waarvan 16 in de maand december).
4.3.7. Op grond van het voorgaande komt het hof tot dezelfde conclusie als de kantonrechter namelijk dat [Y.] er niet in is geslaagd te bewijzen dat hij in de periode van 1 juli 2002 tot 1 oktober 2002 werkzaamheden heeft verricht voor [X.].
Aan het door [Y.] bij memorie van grieven in het incidenteel appel gedaan bewijsaanbod, dat er kennelijk toe strekt nader bewijs te leveren wordt als te vaag en ongespecificeerd voorbij gegaan nu hem in eerste aanleg reeds is opgedragen dat bewijs te leveren (zij het voor de hele periode vanaf 1 april 2002) en hij thans geen enkele wijze aangeeft hoe hij dat bewijs denkt te leveren.
Uit het voorgaande volgt dat de loonvordering over de periode van 1 juli 2002 tot 1 oktober 2002 terecht is afgewezen. De grief in het incidenteel appel faalt.
4.4. De grief in het principaal appel van [X.] komt erop neer dat de kantonrechter in het bestreden eindvonnis ten onrechte de loonvordering over de periode van 1 oktober 2002 tot 1 juni 2003 heeft toegewezen.
4.4.1. [X.] heeft aangevoerd dat voormelde loonvordering ten onrechte is toegewezen, omdat [Y.] zijn loon over deze periode contant heeft ontvangen. [Y.] kreeg zijn loon contant per dag uitbetaald van [X.] (die het bedrag uit de kas haalde). Als [X.] het loon niet aan [Y.] betaalde dan haalde [Y.] zelf - als mede-eigenaar – zijn loon uit de kas. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [X.] een viertal schriftelijke verklaringen in het geding gebracht.
4.4.2. [Y.] blijft bij zijn standpunt dat hij nimmer enige loonbetaling heeft ontvangen van [X.].
4.4.3. Het hof overweegt het volgende.
Gelet op de gemotiveerde betwisting van [Y.] ligt het ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv op de weg van [X.] om zijn stelling, dat [Y.] in de periode van 1 oktober 2002 tot 1 juni 2003 zijn nettoloon contant per dag kreeg uitbetaald, te bewijzen.
De juistheid van de door [X.] overgelegde schriftelijke verklaringen, die niet onder ede zijn afgelegd, is door [Y.] bestreden terwijl [Y.] voorts stelt dat, zou hem al enig bedrag overhandigd zijn, dit strekte tot (door)betaling aan leveranciers. Nu er geen ander bewijs voorhanden is, is dit bewijs door [X.] (vooralsnog) niet geleverd. Het hof zal [X.] conform zijn bewijsaanbod toelaten tot bewijslevering.
Ten overvloede overweegt het hof dat de vordering van [Y.] strekte tot betaling van een bruto loonbedrag, en dat [X.] niet heeft gesteld -terwijl evenmin is gebleken- dat het verschil tussen bruto en netto loon reeds is betaald aan de daartoe aangegeven instanties.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
laat [X.] toe te bewijzen dat [Y.] in de periode van 1 oktober 2002 tot 1 juni 2003 zijn loon contant per dag kreeg uitbetaald;
bepaalt, voor het geval [X.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Koster-Vaags als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 26 september 2006 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op werkdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de procureur van [X.] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van [X.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Grapperhaus en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 12 september 2006.