Uitspraak
Rekestnummer R06/179
BESCHIKKING VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
zevende kamer, van 20 juni 2006
gegeven in de zaak van:
[X.],
h.o.d.n. Het Ambacht,
wonende te [woonplaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 21 december 2005,
verder te noemen: huurder,
procureur: mr. M.J. Schapendonk,
tegen:
de heer [Y.],
wonende [woonplaats],
geïntimeerde in hoger beroep,
verder te noemen: verhuurder,
procureur: mr. A.M. van Tilburg,
op het hoger beroep van de onder zaaknummer 407210 EJ 05-3153 door de recht-bank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gegeven beschikking van 21 september 2005 in de procedure van artikel 7:230a BW tussen huurder als verzoeker en verhuurder als verweerder.
1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
1.1. Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking waarvan beroep.
2. Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1. Nadat de zaak in hoger beroep was aangebracht op de rol voor dagvaardingszaken (onder rolnummer C06/22) heeft de rolrechter - na geconstateerd te hebben dat voor verhuurder zich geen procureur had gesteld en alvorens te beslissen op de vraag of verstek kon worden verleend - overwogen dat huurder zijn vordering ten onrechte bij dagvaarding heeft aangebracht en, met toepassing van artikel 69 Rv Pro, bij beslissing dd. 24 januari 2006, de zaak verwezen naar de sector civiel II (rekestensector) en bevolen dat de procedure volgens de regels van de verzoekschriftprocedure wordt voorgezet in de stand waarin deze zich bevindt.
2.2. Op 9 februari 2006 is vanwege (de procureur van) huurder op de griffie een stuk (met als bijlagen de gedingstukken uit de eerste aanleg) ontvangen met de titel ‘hoger beroep verzoekschrift’. In het beroepschrift heeft huurder 3 grieven aangevoerd en zijn verzoek gewijzigd. Hij concludeert tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep en, kort gezegd, tot verklaring voor recht dat op de door hem van verhuurder gehuurde bedrijfsruimte de wettelijke regeling van artikel 7:290 e.v. BW toepassing is.
2.3. Verhuurder is in de gelegenheid gesteld om voorafgaande aan de zitting een verweerschrift in te dienen. Naar aanleiding daarvan heeft (de procureur van) verhuurder de griffier van het hof geschreven bij brief van 14 april 2006. In reactie daarop is hem een afschrift van voornoemde rolbeschikking ter kennis gebracht.
2.4. Het hof heeft van de rechtbank het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg met daarbij behorende pleitaantekeningen (met foto’s) van huurder ontvangen.
2.5. Op 15 mei 2006 is ter griffie van het hof het verweerschrift van verhuurder binnengekomen
2.5. De mondelinge behandeling vond plaats op 17 mei 2006. Het hof heeft toen de uitspraak op vandaag bepaald.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven, de wijziging van het verzoek en de toelichting daarop verwijst het hof naar het appelschrift.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Huurder huurt met ingang van 1 mei 2000 van verhuurder de bedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] voor de duur van vijf jaren.
4.1.2. Bij brief van 22 april 2004 heeft verhuurder de huurovereenkomst opgezegd als eindigende op 30 april 2005 en de ontruiming aangezegd.
4.1.3. In de onderhavige procedure, die is gegrond op artikel 7:230a BW, heeft huurder, stellende dat geen sprake is van huur als bedoeld in die bepaling maar wel uit artikel 7:290 BW Pro, primair verzocht hem niet ontvankelijk te verklaren en subsidiair de ontruimingtermijn te verlengen tot 1 mei 2006.
4.1.4. Na verweer van verhuurder en na mondelinge behandeling heeft de kantonrechter bij beschikking waarvan beroep het primaire verzoek afgewezen en voor het overige de zaak voor onbepaalde tijd aangehouden. Naar partijen ter zitting hebben meegedeeld is de ontruiming geschorst voor de duur van een jaar. Een tweede verlengingsverzoek is hangende.
4.2. Deel- of tussenbeschikking?
4.2.1. Ingevolge artikel 358 lid 4 Rv Pro kan van een tussenbeschikking slechts tegelijk met de eindbeschikking hoger beroep worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Gesteld noch gebleken is dat de kantonrechter anders heeft bepaald.
4.2.2. Het naar het sedert 1 januari 2002 geldende procesrecht geldende wettelijk verbod om tussentijds beroep in te stellen tegen een tussenvonnis, tenzij de rechter anders heeft bepaald, wordt doorbroken in een geval waarin tussen dezelfde partijen meer vorderingen c.q. verzoeken ter beoordeling stonden en de in eerste aanleg oordelen-de rechter aan een gedeelte van het geschil (dat wil zeggen het verzochte) door een uitdrukkelijk dictum een einde had gemaakt, maar voor een ander gedeelte een interlocutoir tussenvonnis wees, aldus onder andere HR 23 januari 2004, NJ 2005/510.
4.2.3. Naar het hof begrijpt heeft de kantonrechter het primaire verzoek van huurder – om te bepalen dat op de rechts-verhouding in geding de bepalingen van artikel 7:290 e.v. BW van toepassing zijn – als een afzonderlijke (materieel) geschil tussen partijen aangemerkt en daaromtrent door het onderhavige dictum beslist en dusdoende aan dit geschil tussen partijen voor zijn instantie een einde gemaakt. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de procureur van verhuurder te kennen gegeven eveneens van oordeel te zijn dat in casu sprake is van een deel-beschikking.
4.2.4. Het hof deelt deze opvatting. Daarbij neemt het in aanmerking dat het betreffende geschil zeer wel bij afzonderlijke (dagvaardings)procedure aan de kantonrechter voorgelegd had kunnen worden bijvoorbeeld in de vorm van een verklaring voor recht of in het kader van een procedure strekkende tot wijziging van de huurprijs. Aldus opgevat is het hoger beroep in zoverre ontvankelijk.
4.3. Artikel 7:230a lid 8 BW
4.3.1. Ingevolge deze bepaling staat tegen een beschikking krachtens dit artikel gegeven, geen hogere voorziening open. Volgens vaste jurisprudentie moet een uitzondering worden gemaakt, en staat appel wel open, als erover wordt ge-klaagd dat de kantonrechter buiten het toepassingsgebied van het artikel is getreden - daaronder begrepen het geval dat de rechter in eerste aanleg heeft geoordeeld op een voorvraag -, het artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of bij de behandeling van de zaak essentiële vormen heeft verzuimd. Het stellen van de uitzonderingsgronden is voldoende voor de ontvankelijkheid van het hoger beroep.
4.3.2. De vraag naar het toepasselijke huurrechtregime is zo’n voorvraag, vallende buiten het toepassingsgebied van artikel 7:230a BW, zoals hiervoor reeds in rov. 4.2.4 werd overwogen. Het hoger beroep is daarom ontvankelijk, met dien verstande dat de taak van het hof hier beperkt is tot onderzoeken van het toepasselijke huurrechtregime. Is het regime van artikel 7:230a BW van toepassing dan dient reeds daarom het hoger beroep te worden afgewezen. De vraag of de termijn voor ontruiming moet worden verlengd staat niet ter beoordeling van het hof.
4.4. Misbruik van procesrecht
4.4.1. Verhuurder stelt zich op het standpunt dat huurder niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat het beroepschrift – waarmee hij bedoelt de appeldagvaarding – niet de gronden (grieven) bevat hetgeen is voorgeschreven in artikel 359 jo Pro 278 Rv. Herstel is niet mogelijk, aldus verhuurder.
4.4.2. De procureur van huurder heeft ter zitting verklaard dat het uitbrengen van een dagvaarding berust op een ver-gissing zijnerzijds. Hij doet alleen dagvaardingszaken en heeft zonder goed op te letten daarom hoger beroep ingesteld door middel van het uitbrengen van een appeldagvaarding, dit hoewel hij heeft gezien dat boven de bestreden uitspraak het woord ‘beschikking’ staat en hij in de appeldagvaarding zelfs vernietiging van de ‘beschikking’ vraagt.
4.4.3. In de memorie van toelichting op artikel 69 Rv Pro, de rechtspraak en de literatuur wordt een vergissing als hier aan de orde gebracht onder op de rubriek misbruik van procesrecht. Dit misbruik bestaat hierin dat huurder - door op de laatste dag van de appeltermijn bij dagvaarding in hoger beroep te gaan (in welke dagvaarding geen grieven staan opgenomen, maar waarin wordt aangekondigd dat ‘op nader aan te voeren gronden en middelen’ zal worden geconclu-deerd) in plaats van bij verzoekschrift (waarin de gronden opgenomen moeten staan, artikel 359 jo Pro 278 lid Rv) - zich een extra, buitenwettelijke termijn verschaft voor het opstellen en indienen van de grieven. Vgl. Hof Amsterdam 1 juli 2004, JBPr 2004/72, Hof Arnhem 13 juli 2004, JBPr 2004/73 en Hof Den Haag 3 september 2004, NJF 2005/26.
4.4.4. Het hof zijn geen feiten of omstandigheden gebleken waaruit kan worden afgeleid dat (de procureur van) huurder beoogd heeft misbruik van procesrecht te maken en dat geen sprake is van een vergissing, fout door onoplettendheid van de procureur. Daarmee is niet gezegd dat het hoger beroep ontvankelijk is.
4.4.5. Ingevolge artikel 359 jo Pro 278 Rv dient het stuk waarmee het hoger beroep wordt ingeleid de gronden (grieven) te bevatten. In beginsel kunnen na het verstrijken van de appeltermijn geen nieuwe bezwaren worden aangevoerd. Alleen onder bijzondere omstandigheden kan dit anders zijn (punt 7 van de conclusie van de advocaat-generaal vóór HR 14 november 2003, NJ 2004/537).
4.4.6. Het hof heeft geen aanwijzingen in de wetsgeschiedenis gevonden dat de wetgever heeft beoogd met artikel 69 Rv Pro, dus in het geval de wissel wordt omgezet, in dit stelsel van artikel 359 jo Pro 278 Rv wijziging aan te brengen en in het bijzonder om de mogelijkheden voor het aanvoeren van grieven, na de appeltermijn, steeds, zonder toetsing van de concrete omstandigheden van het geval, te verruimen.
4.4.7. De door de procureur van huurder aangevoerde omstandigheid – te weten een vergissing, fout zijnerzijds – kan, als komende voor risico voor huurder geen rechtvaardiging opleveren voor het eerst na afloop van de appeltermijn nader aanvullen van de gronden van het beroep. De betreffende fout levert geen verschoonbare verhindering op.
4.4.8. Aan de omstandigheid dat de rolraadsheer de wissel heeft omgezet, en niet aanstonds het hoger beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard wegens het ontbreken van tijdig ingediende grieven, kan niet het recht worden ontleend om alsnog van grieven te dienen. De beslissing van de rolraadsheer is immers een procesinstructie en bevat geen beoordeling ten gronde.
4.4.9. De conclusie is dan dat het hoger beroep wegens het niet tijdig indienen van gronden, niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
4.5. De vermeerdering van eis.
4.5.1. De vermeerdering van eis, namelijk om te verklaren voor recht dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de artikel 7:290 e.v. BW, is op zichzelf genomen toelaatbaar.
4.5.2. Anders dan verhuurder stelt kan in de onderhavige verzoekschriftprocedure een verklaring voor recht worden gevraagd. De aard en de strekking van de betreffende procedure staan daaraan niet in de weg, de rechter blijft daarmee binnen de grenzen van artikel 7:230a BW en de verklaring beperkt zich tot de vaststelling van de rechtverhouding in geschil, HR 31 maart 2000, NJ 2000/497.
4.5.3. Anders dan de advocaat van verhuurder stelt levert de onderhavige wijzing van eis geen strijd met de goede procesorde op. In feite wordt hetzelfde resultaat bereikt als in eerste aanleg primair werd verzocht.
4.5.4. Weliswaar kan in hoger beroep het verzoek ook na afloop van de appeltermijn nog worden gewijzigd (artikelen 362 jo 283 Rv), en dit verzoek is dan ook niet tardief, maar dit feit kan niet bewerkstelligen dat verzoeker alsnog ontvan-kelijk wordt in zijn hoger beroep ten aanzien van de grieven. De gevraagde verklaring voor recht kan ook niet als afzon-derlijke verzoek worden beoordeeld omdat in feite noch iets anders noch meer wordt verzocht dan in eerste aanleg en juist die verzoeken in hoger beroep niet aan de orde kunnen worden gesteld.
4.6. Toepasselijk regime
4.6.1. Ten overvloede overweegt het hof dat zij met de kantonrechter, en op de in de beschikking aangenomen gronden die het hof tot de zijne maakt, van oordeel is dat de huurverhouding tussen partijen wordt geregeerd door artikel 7:230a BW en niet door de artikelen 7:290 e.v. BW. Daaraan voegt het hof het volgende toe.
4.6.2. Maatstaf is hier of het gehuurde, mede in aanmerking genomen de inrichting ervan en hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst omtrent het gebruik voor ogen stond, in overwegende mate wordt gebruikt voor de uitoefening van een bedrijf zoals bedoeld in artikel 7:290 BW Pro, HR 22 oktober 1999, NJ 2000/209, en HR 12 mei 2006, LJN AV6080.
4.6.3. In het voorblad bij het contract wordt aangegeven dat sprake is van ‘kantoorruimte en andere niet ex artikel 7A:1624 BW-bedrijfsruimte’. In artikel 2 is Pro bepaald dat deel van de huurovereenkomst uitmaken de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoor en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A:1624 BW. Dat de huurvoorwaarden bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW zijn aangehecht, is naar het oordeel van het hof ontoereikend om daaruit te concluderen dat partijen verhuur van ‘winkelruimte’ voor ogen stond.
4.6.4. Ook de omstandigheid dat zowel verhuurder, die het pand eerder exploiteerde, als huurder in de showroom over een toonbank en een kassa beschik(t)en is niet doorslaggevend. Waar het op aan komt is te beoordelen of het gehuurde ‘in overwegende mate’ als 7:290 BW-bedrijfsruimte is bestemd. Dit is niet het geval. De exploitatie was primair gericht op het vervaardigen van open haarden. Dat deze haarden in een showroom worden tentoongesteld, waar klanten deze kunnen bezichtigen en koopovereenkomsten kunnen sluiten, is niet de hoofdbestemming en opzet van de onderneming. Ook de bestemming van de inrichting wijst niet in de richting van het standpunt van huurder. Blijkens het huurcontract bestaat het gehuurde uit 100 m2 kantoorruimte, 140 m2 showroom en 240 m2 werkplaats.
4.6.5. De stelling van huurder dat verhuurder wist dat de onderneming door hem zou worden uitgebouwd en zich meer zou gaan toeleggen op handel en verkoop, waartoe de veranderde wettelijke regelingen hebben bijgedragen, maakt niet, althans niet zonder meer, dat sprake is van 7:290 BW-bedrijfsruimte. Waar het op aankomt is het vaststellen van het huurregime dat partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst hebben beoogd. Dat partijen in de looptijd van de overeenkomst overeenstemming hebben gekregen over de wijziging van het huurregime is niet kunnen blijken. Voor zodanige wijziging is een uitdrukkelijke rechtshandeling, gericht op de wijziging van dit regime, vereist. Dit is vereist voor het toepassen van de dwingendrechtelijke bepalingen van de artikelen 7:290 e.v. BW. De omstandigheid dat verhuurder gedurende de looptijd heeft ingestemd met wijzigingen van de inrichting en wist dat huurder zich meer zou gaan toeleg-gen op de handel, is ontoereikend om daaruit af te leiden dat partijen wijziging van het huurregime zijn overeengeko-men.
4.7. De conclusie is dat het hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard en huurder in de kosten moet worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart huurder niet-ontvankelijk in het hoger beroep;
veroordeelt huurder in de kosten van deze instantie, tot op heden begroot op € 248,- voor vast recht en op
€ 1.264,- voor salaris procureur;
verwijst de zaak naar de kantonrechter voor verdere afdoening.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Van den Bergh en Theuws en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 20 juni 2006.