Uitspraak
C0500849/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
achtste kamer, van 17 oktober 2006,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 1 juni 2005,
procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin,
tegen:
INTERNATIONAAL TRANSPORT- EN EXPEDITIEBEDRIJF INTRAMAST B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. H. Nieuwenhuizen,
op het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnissen van 29 januari 2004, 8 april 2004, 21 oktober 2004 en 10 maart 2005 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde - Intramast – als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 289652 / rolnr. 2019-03)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [X.] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
Bij memorie van antwoord heeft Intramast de grieven bestreden.
Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
Het hof heeft vastgesteld dat in het procesdossier van [X.] een aantal bijlagen ontbreekt bij de akte van 15 mei 2003 en dat daarin voorts de overgelegde deskundigenberichten ontbreken. Het hof wijst de procureur van [X.] er voorts op dat op tekstgedeeltes van processtukken in het procesdossier van [X.] in strijd met artikel 7.1 van het rolreglement kleurmarkeringen zijn aangebracht.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1 [X.], geboren op 19 december 1954, is sedert 4 maart 1996 werkzaam in dienst van Intramast in de functie van (laatstelijk) internationaal chauffeur in de omvang van 40 uur per week tegen een gemiddeld maandsalaris van € 1.852,36 exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. De CAO beroepsgoederenvervoer over de weg is in de arbeidsverhouding tussen partijen van toepassing.
4.1.2 Op 26 september 2002 is [X.] tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden voor Intramast door ziekte (pijnklachten aan de rechterzij) arbeidsongeschikt geraakt. Op 14 oktober 2002 heeft hij zijn werkzaamheden hervat, maar hij ondervond opnieuw klachten waarna hij zich wederom ziek heeft gemeld. De bedrijfsarts heeft [X.] per 18 oktober 2002 volledig arbeidsgeschikt geoordeeld nadat hij een medisch hulponderzoek (een röntgenfoto) had laten verrichten, waarbij geen afwijkingen waren gevonden (emailberichten van 15 en 17 oktober 2002 aan Intramast, prod 1 en 2 CvA).
4.1.3 [X.] was het met dit oordeel niet eens en heeft over de periode vanaf 18 oktober 2002 tot 13 januari 2003 niet gewerkt. Intramast heeft zijn salaris over die periode niet betaald. Op 13 januari 2003 heeft [X.] zijn werkzaamheden en Intramast de salarisbetalingen hervat.
4.1.4 Op 21 oktober 2002 heeft [X.] het UWV GAK om een deskundigenoordeel verzocht. Het UWV GAK heeft bij brief van 5 november 2002 aan [X.] bericht:
“U hebt ons 21 oktober 2002 verzocht om een deskundigenoordeel inzake uw ongeschiktheid tot werken op 26 september 2002.
Op grond van de resultaten van ons onderzoek zijn wij van oordeel dat u per 26 september 2002 niet geschikt bent voor het verrichten van het eigen werk(…)”
In de bij die brief gevoegde bijlage, die blijkens voormelde brief in ieder geval ook aan de arbodienst van Intramast is gezonden, is onder meer te lezen:
“geschildatum: 26-09-02
naam rapporteur: [naam], arts
datum: [dagtekening]
Beschouwing
Er is sprake van rechtstreeks door ziekte en/of gebrek veroorzaakte en te objectiveren beperking van de belastbaarheid. Belastbaarheid van betrokkene: Ivm rib contusie en verrekte spieren aan de rechterborstkas kan hij moeilijk een auto besturen
Conclusie verzekeringsarts
De werknemer is als gevolg van ziekte/gebrek ongeschikt tot het verrichten van het eigen werk als vrachtauto chauffeur. Deze conclusie is gebaseerd op het feit dat de belastbaarheid van betrokkene door de werkbelastende factoren van voornoemd eigen werk wordt overschreden en er geen reden is om aan te nemen dat daar op korte termijn verandering in zal komen. Er vond geen overleg met de arbeidsdeskundige plaats. Er werd informatie ingewonnen bij de behandelend sector (huisarts)op 30-10-02”
4.1.5 Intramast heeft bij brief van 22 november 2002 aan [X.] geschreven dat de bevindingen van de UWV-arts tegengesteld zijn aan die van de bedrijfsarts en dat zij de bevindingen van de bedrijfsarts volgt omdat de UWV-arts op geen enkele wijze overleg met hem heeft gevoerd. Intramast stelt in die brief voor een derde arts in te schakelen en zich bij diens bevindingen neer te leggen.
4.1.6 [X.] heeft dit voorstel niet geaccepteerd en heeft vervolgens in rechte de veroordeling van Intramast tot betaling van zijn salaris over de periode van 18 oktober 2002 tot 13 januari 2003 gevorderd. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 29 januari 2004 geoordeeld dat een deskundigenonderzoek in de rede ligt gezien het feit dat de bedrijfsarts [X.] op 18 oktober 2002 arbeidsgeschikt heeft verklaard en de deskundige hem vanaf 26 september 2002 arbeidsongeschikt heeft verklaard en heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich over het aantal en de persoon van de deskundige(n) en de te stellen vragen uit te laten. Na uitlating door partijen heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 8 april 2004 de door partijen voorgedragen deskundige benoemd met de opdracht te antwoorden op de volgende reeds in het tussenvonnis van 29 januari 2004 geformuleerde vragen:
was [X.] vanaf 18 oktober 2002 tot 13 januari 2003 arbeidsongeschikt voor zijn eigen werkzaamheden.
had [X.] ondanks deze arbeidsongeschiktheid andere passende werkzaamheden kunnen verrichten.
4.1.7 De deskundige, verzekeringsarts drs. Verzijden, heeft op 26 mei 2004 een (eerste) rapport uitgebracht. De deskundige heeft vastgesteld dat de behandelaars (huisarts en een therapeut) slechts een waarschijnlijkheid als oorzaak van de door [X.] beschreven pijnklachten in de rechterzij hebben verondersteld maar dat er geen sprake was van een geobjectiveerde oorzaak. Volgens de deskundige is in de aanwezige gegevens noch bij lichamelijk noch bij röntgenologisch onderzoek een duidelijke afwijking geobjectiveerd en is dit bij eigen onderzoek door de deskundige ook niet vastgesteld. De vaststelling door de UWV-arts, dat [X.] in verband met een ribcontusie en verrekte spieren aan de rechter borstkas moeilijk een auto kon besturen heeft de deskundige voorzien van het commentaar dat een “ribcontusie” en “verrekte spieren” moeilijk zijn te objectiveren. Hij concludeert dat [X.] in de genoemde periode niet arbeidsongeschikt was tot het verrichten van zijn arbeid. Subsidiair heeft de deskundige vermeld dat indien er al sprake zou zijn geweest van arbeidsongeschiktheid door ziekte of gebrek de beperkingen geen volledige arbeidsongeschiktheid tot gevolg hebben en dat passend werk, waarbij minder vaak wordt getild en met lichtere materialen wordt gewerkt, bij de werkgever aanwezig is blijkens de in januari 2003 door [X.] verrichte arbeid en dat er voorts nog andere passende schouderbesparende arbeid aanwezig is.
4.1.8 De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 21 oktober 2004 onder meer geoordeeld dat hij meer waarde hecht aan het oordeel van de deskundige dan aan dat van de UWV-arts gelet op de in het vonnis beschreven werkwijze van de deskundige en het feit dat de UWV-arts alleen overleg met de huisarts en niet met een arbeidsdeskundige heeft gehad. Wel oordeelt de kantonrechter een nader onderzoek noodzakelijk omdat de deskundige blijkens zijn rapport met huisarts noch met UWV-arts heeft kunnen communiceren.
4.1.9 Bij aanvullend rapport van 17 november 2004 bericht de deskundige de volgende informatie van huisarts en UWV-arts te hebben ontvangen:
Huisarts:
“..patiënt komt relatief weinig op mijn spreekuur. In genoemde periode heeft hij een tijdlang last gehad van onbegrepen, gelokaliseerde thoracale pijnen, door mij geduid als een ribcontusie. De pijn was sterk progressief tijdens zijn werkzaamheden als vrachtwagenchauffeur. Ik had en heb nog steeds geen enkele reden aan zijn te goeder trouw zijn te twijfelen.”
De huisarts meldt de volgende historie van consulten:
25 september 2002: “pijn rechts thoracaal met name bij schakelen vrachtauto en diep doorzuchten. Als oorzaak geen trauma. Onderzoek: (..) lokaal drukpijn onderste ribben rechts. Ribcontusie rechts.
15 oktober 2002: “aan het werk gegaan en binnen 1 uur weer vertild. Weer veel pijn op dezelfde plek is met een vinger aanwijsbaar. Pijnscheuten. Kan haast niet autorijden. Kan arm slecht gebruiken. Is bang voor nier. Mictie geen bijzonderheden. Onderzoek: pijn thv laatste zwevende rib, met een vinger aanwijsbaar. Bij druk op te wekken. Geen relatie met inademing. Ribcontusie rechts. Patient gerust gesteld .. R/Ibuprofen 2 dd 600mg ter pijnstilling gegeven en 11 november 2002:”R/Ibuprofen 2 dd 600 mg.”
UWV GAK arts:
“Gezien op spreekuur dd 30-10-2002.
Op 23-09-2002 heeft hij tijdens laden en lossen van de vrachtauto zijn rechter borstkasspieren verrekt, Nu heeft hij zeer pijnlijke klachten aan de rechter borstkas, Hij kan moeilijk auto besturen, omdat hij moeilijk naar links kan draaien of zijn rechter arm omhoog of naar binnen of buiten draaien.
Op 25-09-2002 is hij bij zijn huisarts geweest. De huisarts heeft hem een pijnstiller voorgeschreven en heeft van ribcontusie gesproken
Op 15-10-2002 heeft de bedrijfsarts een röntgenfoto van de borstkas (..) aangevraagd. Op de foto waren geen afwijkingen te zien(…)
De UWV GAK arts maakt er verder melding van dat [X.] een gezonde indruk maakt, dat hij in de onderzoekkamer enige moeite heeft met aan- en uitkleden en dat [X.] locale drukpijn aangeeft aan de rechterborstkas (onder laatste rib). De arts stelt vast dat maximale abductie, exo- en endorotatie van de rechter arm en torderen links zeer pijnlijk zijn. In zijn beschouwing geeft de UWV GAK arts aan dat [X.] in verband met ribcontusie en verrekte spieren van rechter borstkas moeilijk een auto kan besturen.
De deskundige heeft met betrekking tot het consult van de huisarts op 25 september 2002 vastgesteld dat dit betrekking had op de periode tot 14 oktober 2002, in welke periode de arbeidsongeschiktheid van [X.] door werkgever en arboarts is geaccepteerd. Met betrekking tot het consult van 15 oktober 2002 is volgens de deskundige door de huisarts bij onderzoek geen afwijking geconstateerd. De diagnose van de huisarts, ribcontusie, voorziet de deskundige van de kanttekening dat daarvoor een veroorzakend moment moet bestaan en dat dat ontbreekt. De deskundige wijst er op dat [X.] tijdens dit spreekuuronderzoek zelf heeft aangegeven de oorzaak niet meer te kennen. Over de bevindingen van de UWV-arts zegt de deskundige dat ook hier geen duidelijke afwijkingen zijn geobjectiveerd, dat geen contact is opgenomen met werkgever en arboarts en geen arbeidsdeskundig onderzoek is verricht. De deskundige heeft geen reden gezien zijn eerder uitgesproken conclusies te herzien.
4.1.10 Bij eindvonnis van 10 maart 2005 heeft de kantonrechter de vordering van [X.] afgewezen. Hij heeft daartoe overwogen dat de deskundige kennis heeft kunnen nemen van de informatie van de huisarts en de UWV arts maar dat dit niet heeft geleid tot een andere conclusie dan reeds geformuleerd in het rapport van 26 mei 2004. De kantonrechter heeft daarbij tevens onder verwijzing naar een eerdere overweging in het tussenvonnis van 21 oktober 2004 overwogen dat het rapport van de UWV arts niet duidelijk maakt of de arbeidsongeschiktheid van [X.] is beoordeeld per 18 oktober 2002. Tot slot heeft de kantonrechter geoordeeld dat de overgelegde verklaring van de UWV arts geen antwoord geeft op de vraag of [X.] verhinderd was om passend arbeid te verrichten.
4.2 [X.] is van dit oordeel tijdig in beroep gekomen.
4.3 Het hof stelt voorop dat geen grief is gericht tegen de tussenvonnissen van de kantonrechter van 29 januari 2004 en van 8 april 2004 waarbij respectievelijk de noodzaak van een deskundigenonderzoek is vastgesteld en een deskundigenonderzoek is bevolen. Voor zover het appel tegen deze tussenvonnissen is gericht is [X.] in dat beroep niet ontvankelijk.
4.4 Het hof zal de grieven 1 en 2 gezamenlijk behandelen. Zij komen er op neer dat de kantonrechter blijkens tussenvonnis van 21 oktober 2004 en het eindvonnis meer waarde heeft gehecht aan de visie van de deskundige dan aan die van huisarts en UWV-arts en dat zulks onterecht is. De grieven slagen op de gronden als hierna uiteengezet.
4.4.1 Het door de kantonrechter in het tussenvonnis genoemde gegeven dat de UWV-arts geen overleg met de arbeidsdeskundige en alleen overleg met de huisarts van [X.] heeft gehad is onvoldoende om de conclusie te dragen dat aan het oordeel van de deskundige meer waarde moet worden gehecht dan aan dat van de UWV-arts: ook de deskundige heeft immers geen contact met een arbeidsdeskundige gehad, althans zulks blijkt niet uit diens rapportage (het hof gaat er overigens van uit dat de kantonrechter heeft bedoeld te overwegen dat de UWV-arts, anders dan de deskundige, geen contact heeft gehad met de arbo-arts. Het hof oordeelt evenwel dat ook dit gegeven niet doorslaggevend is in de zin dat reeds als gevolg daarvan aan de visie van de deskundige meer waarde zou moeten worden gehecht).
4.4.2 [X.] klaagt er voorts terecht over dat de deskundige in diens eerste rapport de visie van huisarts en UWV-arts verwerpt op grond van de kwalificatie door de deskundige dat zij zich alleen op waarschijnlijkheden, die onvoldoende zouden zijn geobjectiveerd, zouden hebben gebaseerd. Het hof wijst op het volgende:
Tussen partijen is niet in geschil - en door de arbo-arts is gesteund - dat [X.] op 26 september 2002 arbeidsongeschikt was door ziekte. Uit de stukken blijkt - door Intramast is dat ook niet bestreden - dat [X.] zich op die datum heeft verstapt en daarna is uitgevallen met pijnklachten aan zijn rechterzij (zie CvR blz.1 en eerste deskundigenrapport blz. 3 onder 3.2 waar melding wordt gemaakt van een brief van [X.] van 12-11-2002 waarin hij schrijft: “op 23-9-2002 (maandag) tijdens het werken verstapt en daarbij een spier gescheurd of verrekt thv zwevende rib rechterzijde”).
Evenmin is in geschil dat [X.] zich nadien na hervatting van zijn werkzaamheden op 14 oktober 2002 weer heeft ziek gemeld na het uittrekken van ijzeren rijgoten (zie CvR blz. 1 en het eerste deskundigenrapport blz. 3: “Op 14-10-2002 hervat …echter bij het uittrekken van de rijgoten het gevoel dat iets knapte….). Het ging daarbij om dezelfde pijnklachten (aanvullend deskundigenrapport blz. 3 beschrijving consult huisarts van 15-10-2002).
Hoewel in de woorden van de deskundige een spierverrekking niet gemakkelijk is te objectiveren is de arbeidsongeschikt- heid van [X.] per 26 september 2002 als gevolg van diens pijnklachten door zowel huisarts, arboarts als UWV-arts aangenomen.
De deskundige heeft in het aanvullend rapport niet duidelijk gemaakt - evenmin als de arboarts vóór hem - waarom hij het oordeel van de huisarts bij de volgende ziekmelding na 14 oktober 2002 met ingang van 18 oktober 2002 niet accepteert. In beide gevallen is sprake geweest van een handeling van [X.] waarvan niet is bestreden dat die tot de door [X.] beschreven pijnklachten kan leiden.
Kennelijk heeft de deskundige zijn visie doen steunen op zijn conclusie dat geen oorzaak voor de klachten zou zijn aangewezen (aanvullend deskundigenrapport blz 6 “(bij een ribcontusie)… dient er sprake te zijn van een veroorzakend moment en dat ontbreekt. Zoals reeds aangegeven in voorgaande rapportage worden er diverse oorzaken genoemd in de aanwezige stukken”), maar die conclusie is onjuist: het veroorzakend moment is door [X.] genoemd bij CvR en voordien al in een door de deskundige geciteerde brief van [X.] van 12-11-2002 (uittrekken rijgoten). In het eerste rapport is voorts wel te lezen dat meerdere oorzaken zouden zijn genoemd, maar de genoemde voorbeelden hebben betrekking op verschillende momenten (namelijk per 26 september en per 14 oktober 2002). Er is derhalve geen sprake van dat meerdere oorzaken voor hetzelfde ziekte moment zijn aangewezen. Integendeel ook de deskundige spreekt verder uitsluitend van een enkele oorzaak (door de deskundige nog getypeerd als een waarschijnlijke en niet geobjectiveerde oorzaak). Het rapport van de deskundige geeft daarmee eerder aanleiding tot de conclusie dat [X.] wél arbeidsongeschikt is (nu de diagnose ribcontusie is gesteld en een veroorzakend moment is aangegeven).
Het hof acht voorts van belang dat de deskundige in zijn aanvullend rapport heeft aangegeven dat het onaangepast werken met de rijgoten te bezwaarlijk voor [X.] zou kunnen zijn. Dat het werken met rijgoten als [X.] heeft gedaan kan leiden tot een verrekking van spier of ribcontusie althans tot de door [X.] aangegeven pijnklachten is overigens niet door arboarts of deskundige dan wel door Intramast ter discussie gesteld. Uit het rapport blijkt niet dat het medisch gezien niet mogelijk of onwaarschijnlijk is dat [X.] bij werkhervatting ongeveer twee weken na een eerdere spierverrekking / ribcontusie op dezelfde plaats wéér pijnklachten ondervindt. Het rapport sluit voorts niet de mogelijkheid uit dat een eenmaal aldus getroffen gedeelte van het lichaam na werkhervatting, met min of meer zwaar lichamelijk werk, vatbaar is voor klachten als bij [X.] zijn vastgesteld.
Het rapport van de deskundige geeft aldus onvoldoende weerlegging van het oordeel van de UWV-arts en onvoldoende steun aan het oordeel van de arboarts. Het hof concludeert dat de duidelijke berichtgeving en rapportage van huisarts en UWV-arts de conclusie kunnen dragen dat [X.] op 18 oktober 2002 leed aan dezelfde pijnklachten als die eerder op 26 september 2002 tot diens door alle partijen erkende arbeidsongeschiktheid hebben geleid, dat die klachten (gelet op de aard, intentie en locatie) kennelijk overeenkomen met het beeld van een ribcontusie en dat [X.] voor beide ziekmeldingen een door de deskundige als noodzakelijk geoordeelde oorzaak heeft genoemd. Het hof heeft dan ook geen reden om gelet op de duidelijke rapporten van huisarts en UWV-arts en het ontbreken van een concrete, objectieve, weerlegging daarvan op medische gronden door arboarts of deskundige de arbeidsongeschiktheid van [X.] als gevolg van ernstige pijnklachten aan zijn rechterzij vanaf 18 oktober 2002 te betwijfelen. De grieven treffen doel.
4.5 Met grief 3 komt [X.] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de verklaring van de UWV-arts onduidelijk is voor wat betreft de vraag of [X.] (ook) vanaf 18 oktober arbeidsongeschikt was.
4.5.1 Het hof oordeelt als volgt. De UWV-verklaring noemt weliswaar als geschildatum slechts de eerste arbeidsongeschikt- heidsdag (26 september 2002 en niet de datum met ingang waarvan tussen partijen de arbeidsongeschiktheid van [X.] in discussie is geraakt, te weten 18 oktober 2002) maar uit de weergave van de onderzoeksbevindingen van de UWV arts in het deskundigenrapport, bladzijde 4, blijkt dat de UWV-arts zijn oordeel heeft gebaseerd op lichamelijk onderzoek van [X.] op 30 oktober 2002 terwijl in de overgelegde verklaring (productie bij akte van 15 mei 2003) van deze arts is te lezen dat er geen reden is aan te nemen dat er op korte termijn verandering zal komen in de geconstateerde overschrijding van de belastbaarheid van [X.]. Hieruit volgt genoegzaam dat deze UWV-arts tot het oordeel is gekomen dat
[X.] over de periode van 26 september 2002 tot en met de rapportdatum - 31 oktober 2002 - arbeidsongeschikt voor het verrichten van het eigen werk was en dat op de datum van het lichamelijk onderzoek geen herstel op korte termijn was te verwachten.
Ook grief 3 treft derhalve doel.
4.6 Tot slot dient ook grief 4 en een resterend gedeelte van grief 3 te worden beoordeeld nu de kantonrechter aan de afwijzing van de vorderingen mede ten grondslag heeft gelegd dat het deskundigenrapport van het UWV geen antwoord geeft op de vraag of [X.] verhinderd was om aangepast werk te verrichten en de grieven zich daartegen (en in het verlengde daarvan tegen het aan de deskundige opdragen tot het instellen van een onderzoek naar dit aspect) richten.
4.6.1 Het hof stelt voorop dat het ontbreken van een beoordeling door de UWV-arts van de eventuele geschiktheid van [X.] tot het verrichten van andere passende arbeid niet meebrengt dat deze verklaring niet als de in artikel 7:629a BW genoemde verklaring kan worden aangemerkt. Er kan hoogstens van een gebrekkige verklaring worden gesproken. Voor zover de kantonrechter in zijn eindvonnis anders heeft geoordeeld, is dat oordeel onjuist en slaagt derhalve het daartegen gerichte deel van grief 3.
4.7 Het ontbreken van een oordeel van de UWV-arts over de geschiktheid van [X.] om aangepast werk te verrichten kan onder omstandigheden wél relevant zijn voor de inhoudelijke beoordeling van een loonvordering als de onderhavige. Dergelijke omstandigheden zijn in deze evenwel niet of onvoldoende gesteld waartoe het hof overweegt als volgt.
4.7.1 Intramast heeft - overigens eerst bij CvD - gesteld dat [X.] niet is ingegaan op een door haar geboden mogelijkheid passend werk te verrichten. [X.] heeft dat bij conclusie na deskundigenbericht (pagina 3) gemotiveerd bestreden. Het had op de weg van Intramast gelegen haar stellingen op dit punt vervolgens uit te werken (in welk verband, door wie en wanneer is de mogelijkheid van passend werk bij Intramast bij [X.] ter sprake gebracht?) maar dat heeft zij nagelaten. Ook lijkt het standpunt van Intramast zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet goed te rijmen met haar verweer dat [X.] in het geheel niet arbeidsongeschikt was. Het aanbieden van passend werk ligt dan niet direct voor de hand, al is het maar omdat dan lastig is vast te stellen welke arbeid ‘passend’, immers aangepast aan de beperkingen als gevolg van ziekte, is. Uit de bij dagvaarding overgelegde brief van Intramast (afdeling Personeelszaken) van 28 oktober 2002 blijkt voorts dat ook Intramast voorafgaand aan dit geding alleen het oog heeft gehad op het verschil in opvatting tussen haar bedrijfsarts en [X.] over de arbeidsgeschiktheid van [X.] voor diens “gebruikelijke werkzaamheden” op grond waarvan Intramast [X.] wijst op de noodzaak een second opinion aan te vragen. Nadat deze second opinion is verkregen (in de vorm van de UWV-verklaring als genoemd in overweging 4.1.4) reageert de raadsman van Intramast bij eveneens overgelegde brief van 13 februari 2006 uitsluitend met het standpunt dat het oordeel van de deskundige niet overeen komt met dat van de Arbo-dienst, waarna deze raadsman concludeert dat een impasse is ontstaan. Ook uit deze brief kan derhalve niet het bestaan van enig meningsverschil worden afgeleid over de vraag of [X.] tot het verrichten van passende arbeid in staat was.
4.7.2 Het hof verwerpt het standpunt van Intramast dan ook als onvoldoende onderbouwd. Grief 4 slaagt, nu de afwijzing van de vordering bij eindvonnis ten onrechte mede is gebaseerd op het ontbreken van een oordeel van de UWV-arts over de geschiktheid van [X.] tot het verrichten van passend werk en op het oordeel van de deskundige dat er voldoende passend werk voor [X.] beschikbaar was. De al dan niet geschiktheid van [X.] tot het verrichten van passend werk is in dit geval voor de beoordeling van diens loonvordering niet relevant. Het hof komt bij gebreke van concrete feitelijke stellingen (en overigens ook wegens het ontbreken van een gericht bewijsaanbod) niet toe aan een bewijsopdracht aan Intramast.
Bij een vernietiging van het tussenvonnis op dit onderdeel heeft [X.] gelet op het voorgaande geen belang. Het enkele feit dat de deskundige opdracht is gegeven ook een onderzoek in te stellen naar de geschiktheid van [X.] tot het verrichten van aangepast werk heeft immers voor de beslissing, ook ten aanzien van de kosten, voor [X.] geen gevolgen. Het tussenvonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
4.8 Nu de grieven slagen zal het hof ingevolge de devolutieve werking van het beroep nog dienen te oordelen op het door Intramast gevoerde verweer dat de door [X.] overgelegde verklaring van de UWV arts niet kan worden aangemerkt als een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW.
4.8.1 Het verweer van Intramast is gebaseerd op de volgende elementen:
ingevolge artikel 7:629a lid 1 BW moet de verklaring afkomstig zijn van een deskundige benoemd door het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen (Lisv);
de verklaring ziet niet op de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten per 18 oktober 2002;
de verklaring is niet afkomstig van een arts.
4.8.2 Het bezwaar onder 2) is hiervoor bij de bespreking van de grieven reeds beoordeeld en verworpen. Ook het bezwaar onder 3) is onterecht: de verklaring van het UWV is gebaseerd op het onderzoek en de conclusie van de door het UWV aangewezen arts ([naam]). Het verweer, tot slot, dat de deskundigenverklaring niet afkomstig is van een door het Lisv benoemde deskundige verwerpt het hof nu artikel 7:629a BW met ingang van 1 januari 2002 het UWV aanwijst (in plaats van voorheen het Lisv) als de benoemende instantie en het UWV vanaf die datum ook de taak van het Lisv op dit terrein heeft overgenomen (Besluit van 13 december 2001, Stbl 2001 682, waarbij de datum van inwerkingtreding van zowel de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, en daarmee artikel 30 lid 1 aanhef Pro en onder e. van die wet, als van de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, en daarmee artikel 94 onder Pro B aanhef en lid 1, is vastgesteld op 1 januari 2002).
4.9 Het eindvonnis wordt derhalve vernietigd en de vorderingen van [X.] worden toegewezen als hierna vermeld. Het hof stelt in dit verband vast dat Intramast de hoogte van de loonvordering en de overige vorderingen op zich niet heeft bestreden. Dat in relevante mate buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht volgt uit de in eerste aanleg overgelegde correspondentie. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten is berekend naar een tarief dat bij de hoofdsom gangbaar is. Het blijft binnen de grenzen van aanbeveling II in het Rapport Voorwerk II, gepubliceerd in www.verenigingvoorrechtspraak.nl, rubriek Publicaties. Voorts kan het redelijk worden geacht dat [X.] in de gegeven omstandigheden de desbetreffende kosten heeft gemaakt. Mitsdien is het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten toewijsbaar. Het hof zal de gevorderde wettelijke verhoging gelet op de omstandigheden van het geval matigen tot 10%. De wettelijke rente over het salaris wordt toegewezen vanaf de data waarop de salarisbetalingen hadden moeten plaatsvinden en over de buitengerechtelijke kosten vanaf de datum van betekening van de inleidende dagvaarding.
Intramast zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, waaronder de kosten van de deskundige. Dit betekent dat het door [X.] gedragen voorschot op de kosten van de deskundige voor het aanvullend rapport voor rekening van Intramast komt.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart [X.] niet ontvankelijk in het beroep tegen de tussenvonnissen van 29 januari 2004 en van 8 april 2004;
bekrachtigt het tussenvonnis van 21 oktober 2004;
vernietigt het eindvonnis van 10 maart 2005 en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Intramast tot betaling aan [X.] van een bedrag van € 7.766,30 (zevenduizend zevenhonderd zesenzestig euro en dertig eurocent) bruto aan salaris vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid van de salariscomponenten waaruit dit bedrag is berekend tot aan de dag der voldoening en vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% over € 7.766,30;
veroordeelt Intramast voorts tot betaling aan [X.] van een bedrag van € 663,-- (zeshonderd drieënzestig euro) als vergoeding voor de gemaakte buitengerechtelijke incassokosten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van de inleidende dagvaarding tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt Intramast in de proceskosten, welke kosten aan de zijde van [X.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot voor de eerste aanleg op € 243,16 aan verschotten alsmede op het door [X.] betaalde voorschot op het salaris van de deskundige en € 816,-- salaris gemachtigde en voor het hoger beroep op € 329,60 aan verschotten en € 632,- aan salaris procureur;
verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Aarts en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 17 oktober 2006.