Uitspraak
C0500223/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
achtste kamer, van 5 september 2006,
gewezen in de zaak van:
[A.],
wonende te [woonplaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 8 februari 2005,
procureur: mr. J.E. Benner,
tegen:
CORUS TUBES B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton te Breda, gewezen vonnissen van 4 augustus 2004 en 10 november 2004 tussen appellant – hierna: [A.] - als eiser en geïntimeerde – hierna: Corus – als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 253034/CV 03-357)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het daaraan voorafgegane vonnis van 5 maart 2003.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [A.] twee grieven aangevoerd, één productie overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroorde-ling van Corus tot betaling van zijn loon ad € 4.467,37 bruto per maand terzake loon en vakantiegeld over de periode 5 november 2002 tot 1 januari 2003, betaling van € 555,92 terzake aan het einde van de arbeidsovereenkomst niet genoten vakantiedagen, verhoogd met de wettelijke verhoging over deze bedragen en alles vermeerderd met de wettelijke rente en voorts betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van Corus in de kosten van beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft Corus de grieven bestreden en producties overgelegd.
Volgens de rolkaart heeft [A.] vervolgens na beraad expliciet afgezien van het nemen van een akte.
Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van [A.] ontbreekt de memorie van antwoord van Corus.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In hoger beroep kan van de door de kantonrechter in diens vonnis d.d. 4 augustus 2004 onder 3 a tot en met h vastgestelde feiten worden uitgegaan, nu deze door partijen niet worden bestreden.
4.2. Het gaat in hoger beroep om het volgende.
4.2.1. [A.] is bij brief d.d. 5 november 2002 op staande voet ontslagen vanwege medeplichtig-heid aan diefstallen van stalen buizen uit het bedrijf van Corus op 29 en 30 oktober 2002 en een poging tot diefstal van stalen buizen op 31 oktober 2002.
4.2.2. [A.] is door de politierechter te Dordrecht vrijgesproken van de ten laste gelegde diefstallen en veroordeeld terzake het medeplegen van de poging tot verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft.
In hoger beroep is hij van die laatste veroordeling eveneens vrijgesproken.
4.2.3. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is door de kantonrechter te Dordrecht voorwaar-delijk, voor het geval deze niet al op andere wijze was beëindigd, ontbonden met ingang van 1 januari 2003 onder toekenning van een voorwaardelijke vergoeding van € 80.000,-.
In deze procedure vordert [A.] loon c.a. vanaf de ontslagdatum tot 1 januari 2003.
4.2.4. De kantonrechter heeft aan Corus bewijs opgedragen van de door haar gestelde dringende reden en heeft Corus na de bewijsvoering in dat bewijs geslaagd geoordeeld en de vorderingen van [A.] afgewezen.
De in reconventie ingesteld vordering van Corus is toegewezen voorzover deze betrekking had op de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 3 jo 7:680 lid 5 BW tot een bedrag van € 4.467,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 november 2002.
4.2.5. [A.] komt hiervan in beroep.
4.3. Het hof overweegt als volgt:
4.3.1. Door Corus (en door [A.]) zijn in eerste aanleg en in hoger beroep in het geding gebracht kopieën van delen van het proces-verbaal dat is opgemaakt door de afdeling recherche van de politie uit het district Dordrecht/Zwijndrechtse Waard in verband met de strafzaak tegen [A.]. Aangezien niet is betwist dat deze kopieën in overeenstemming zijn met het originele proces-verbaal en ambtelijk verslag, gaat het hof daarvan uit. In hoger beroep is nog door Corus bij memorie van antwoord een kopie overgelegd van het proces-verbaal dat is opgemaakt van het verhoor van [A.]. Aangezien [A.] de gelegenheid heeft gehad hierop bij akte te reageren, maar daarvan na beraad heeft afgezien, gaat het hof ervan uit dat [A.] niet weerspreekt dat deze kopie in overeenstemming is met het origineel, temeer daar de inhoud ervan in overeenstemming is met hetgeen daarover is vermeld in het ambtelijk verslag dat reeds bij akte in eerste aanleg is overgelegd.
Uit het proces-verbaal en uit de getuigenverklaringen die bij de kantonrechter zijn afgelegd komt het volgende naar voren:
4.3.2. [B.], werknemer van Corus, verklaart samengevat het volgende:
Hij werd op dinsdag 29 oktober 2002 te 19.30 uur gewaarschuwd door zijn collega [C.] die hem vertelde dat “hij” weer bezig was, waarbij met “hij” [A.] werd bedoeld, in loods 68. [B.] is gaan kijken maar trof niemand aan.
Op woensdag 30 oktober 2002 werd hij opnieuw gewaarschuwd door [C.] met dezelfde mede-deling. Hij zag toen dat [A.] bezig was met een kraan om bundels te pakken en zag dat een jonge man deze bundels aanpak en deze op een trailer laadde. Hij heeft toen het kenteken van de vrachtwagen genoteerd, [kentekennummer] en dit doorgegeven aan de bedrijfsleider. Op 31 oktober 2002 heeft hij samen met een collega [D.] gecontroleerd wat er miste. Uit het vak nummer 6, waar [A.] op woensdag stond te laden, werden bundels gemist. Op 31 oktober 2002 werd hij wederom gewaarschuwd door [C.], die vertelde dat het weer gaande was. Hij is toen naar loods 68 gerend en zag dat er twee mannen in diezelfde vrachtwagen met kenteken [kentekennummer] zaten. Toen hij aan de chauffeur vroeg van welke firma zij waren, antwoordde deze dat de papieren in het bezit van [A.] waren. De enige [A.] in dienst van Corus is [A.]. Hij is toen [A.] gaan zoeken. In antwoord op zijn vraag waar de laadpapieren waren, antwoordde [A.] dat dit diefstal was, wat [B.] vreemd vond, omdat nog niemand daar iets over had gezegd.
[B.] verklaart voorts dat [A.] normaliter werkt in de loodsen 56 en 65 en meestal weigert te helpen als [B.] hem om hulp vraagt. Nu had [A.] kort voordat de bewuste vrachtwagen was binnen gereden in loods 68 een andere vrachtwagen van de firma [E.] helpen laden omstreeks 18.00 uur, hoewel [B.] dat niet aan [A.] had gevraagd en de eigen logistiek medewerkers aanwezig waren.
4.3.3. De verdachte [F.] heeft verklaard dat hij in het bezit was van een vrachtwagen voorzien van het kenteken [kentekennummer]. Hij wilde deze vrachtwagen verkopen. Een kennis van hem, [G.] had aangeboden de auto te verkopen. Hij heeft deze vervolgens bij [G.] geparkeerd aan de [adres] te [vestigingsplaats].
4.3.4. De getuige [C.] is een aantal malen door de politie verhoord. Hij verklaart aan de politie dat hij op dinsdag 29 oktober met een collega een trailer aan het laden was en dat [A.] een paar keer kwam kijken of zij al daarmee klaar waren. Voordat zij het laatste pak op de trailer laadden zijn zij gaan eten. Toen zij terug kwamen in loods 68 rond 19.20 uur stond er in plaats van de trailer een vrachtwagen, rood met een witte windkap, hetgeen hij vreemd vond omdat er volgens de planning geen vrachtwagen meer zou komen laden. Die vrachtwagen reed weg en vervolgens zag hij dat [A.] de trailer weer naar binnen reed. Hij bevestigt deze verklaring tot zoverre in grote lijnen bij de kantonrechter.
Op woensdag 30 oktober zag hij omstreeks 19.05 uur een kraan lopen. Hij is gaan kijken en zag dezelfde vrachtwagen staan als door hem op dinsdag 29 oktober 2002 gezien was en heeft dit gemeld bij zijn teamleider [B.]([B.], hof).
Op donderdag 31 oktober zag hij weer die vrachtwagen staan, geladen met ijzeren buizen. Hij heeft dit direct doorgegeven aan zijn teamleider [B.].
Hij weet bijna zeker dat op 30 en 31 oktober dezelfde vrachtwagen heeft gezien. Het was een rode cabine met iets wits erop. Hij heeft op woensdag 30 oktober aan [B.] verteld wat hij gezien had. Hij heeft in de kantine gezegd dat [A.] een vrachtwagen aan het laden was. Hij verklaart dat hij dit echter niet zeker wist maar vermoedde. Hij is nooit bij de vrachtwagen gaan kijken, want hij wilde geen problemen hebben.
4.3.5. De getuige [H.] bevestigt dat hij op woensdag 30 oktober 2002 is gebeld door [B.], die hem heeft verteld dat hij een vrachtwagen met kenteken [kentekennummer] had gezien en dat [C.] had gezien dat deze vrachtauto door [A.] werd geladen. Hij heeft toen de politie gebeld, die hem aanraadde eerst te inventariseren en niets te doen. Hij heeft aan de politie een uitdraai van de bundels overgelegd, waarop door hem is aangegeven welke werden vermist. De waarde daarvan bedroeg
€ 20.000,-.
4.3.6. Bij een foslo-confrontatie herkende de getuige [B.] de chauffeur van de vrachtauto met kenteken [kentekennummer], zijnde [G.], geboren [geboortejaar] te [geboorteplaats].
4.3.7. De getuige [D.] heeft gezien dat [A.] op 31 oktober 2002 rond 18.35 uur in loods 1968 een vrachtwagen van [E.] aan het laden was met profielen. Omdat het tegen etenstijd liep heeft hij [A.]daarmee geholpen. Tijdens het laden werd [A.] gebeld op zijn mobiele telefoon en hij hoorde [A.] zeggen: kwart voor zeven, ja kom maar. Hij vond het raar dat [A.] daar was, omdat deze normaal in een andere loods werkt. Hij is om 19.00 uur gaan eten. De vrachtwagen was toen zo goed als geladen. [A.] moest enkel nog wat korte bundels laden en kon daarmee binnen 5 minuten klaar zijn. Toen hij van het eten terug kwam zag hij dat [A.] de vrachtwagen van [E.] bij loods 1970 verder aan het laden was. Op 31 oktober 2002 heeft hij op verzoek van [B.] de inhoud van de loodsen 68,69 en 70 geïnventariseerd. Er waren twee artikelnummers die hij niet heeft kunnen vinden. Het ging om profielbuizen.
4.3.8. Er heeft door de recherche een onderzoek plaatsgevonden naar gesprekken die gevoerd zijn met het mobiele telefoonnummer van [G.], [telefoonnummer]. KPN Telecom heeft de gegevens betreffende het inkomende en uitgaande verkeer verstrekt met betrekking tot dit telefoonnummer, alsmede met betrekking tot het mobiele telefoonnummer [telefoonnummer] dat blijkens de verklaring van [A.] bij de politie gebruikt werd door [A.]. Dit nummer is door Corus aan de politie doorgegeven. Uit de analyse van de gehouden telefoongesprekken is gebleken dat er op 28 oktober 2002 te 19.09 uur, 30 oktober 2002 te 14.07 uur en 31 oktober 2002 te 19.00 uur van het mobiele nummer van [A.] is gebeld naar het mobiele nummer van [G.], en dat op 28 oktober 2002 te 20.16 uur en 21.29 uur, 29 oktober 2002 te 19.19 uur, 30 oktober 2002 te 18.59 uur en 19.03 uur en op 31 oktober te 14.52 uur, 18.50 uur, 19.25, 19.26, 19.28 en 20.06 uur is gebeld van het mobiele nummer van [G.] naar het mobiele nummer van [A.]. De telefoongesprekken in de avonden van 30 en 31 oktober 2002 zijn gegaan via de zend/ontvangst mast 11029 die zich bevindt aan een zijstraat van de [adres] te [vestigingsplaats], alwaar het bedrijf en de eerder genoemde loodsen van Corus zich bevinden.
4.3.9. De verdachte [G.] beriep zich tijdens zijn verhoor op zijn zwijgrecht.
4.3.10. [A.] is op vrijdag 1, zaterdag 2 en zondag 3 november 2002 als verdachte door de politie verhoord.
Hij ontkent in die week te hebben gewerkt in loods 1968. Hij is er maar een keer geweest om een kar over te rijden.
Hij heeft op 31 oktober rond 18.30 uur maar een auto (via een knop op de telefoon van zijn chef die hij onder zich had) binnen gelaten: die van de firma [E.] en daarna niet meer.
Hij heeft in loods 1968 rond 18.30 uur een auto van de firma [E.] geladen omdat daar niemand anders was en is daarna naar loods 1970 gegaan. Hij is gaan pauzeren en is rond 19.30 uur teruggekeerd naar loods 1970 om de auto van [E.] af te laden. Hij heeft de hele week niet in de kantine gegeten omdat hij zich niet lekker voelde. Hij ontkent de rode vrachtwagen waarmee op 31 oktober de poging dieftal werd gepleegd eerder te hebben gezien en ontkent iets met de diefstallen c.q. poging daartoe te maken te hebben. Hij is eerder ziek thuis gebleven in verband met onterechte verdenkingen van diefstal jegens hem.
[A.] is op 11 februari 2003 in verzekering gesteld. Hij heeft volgens het ambtelijk verslag dat van zijn verklaringen door de politie is opgemaakt, (productie bij akte d.d. 21 mei 2003 in eerste aanleg) en blijkens de bij memorie van antwoord overgelegde kopie van het proces-verbaal van zijn verhoor, toen verklaard dat het nummer van zijn mobiele telefoon [telefoonnummer] is, dat hij zijn mobiele telefoon nooit uitleent en dat hij deze normaal altijd bij zich heeft maar op zijn werk eigenlijk nooit gebruikt; Hij verklaarde dat de naam [G.] hem vaag iets zegt van vroeger en dat hij geen mondeling of telefonisch contact meer met [G.] heeft.
Nadat hij geconfronteerd werd met de uitkomst van de getuigenverklaringen en van de onderzoeken naar de telefoontjes die met zijn mobiele telefoon zijn gepleegd beriep hij zich op zijn zwijgrecht.
4.3.11. Op dossierpagina 098 van het proces-verbaal tegen [G.] en [A.] is verslag gedaan van twee verklaringen van de getuige [B.], die, kort gezegd, inhouden dat hem geld is aangeboden namens de verdachte [G.] door een onbekende man indien hij zijn verklaringen zou intrekken.
4.3.12. [G.] is op 11 april 2003 veroordeeld door de politierechter te Dordrecht terzake onder meer de poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen van stalen buizen bij Corus op 31 oktober 2002. Corus is als benadeelde partij in dat strafproces niet ontvankelijk verklaard vanwege het niet eenvoudig van aard zijn van haar vordering. Niet gesteld of gebleken is dat [G.] van dit vonnis in hoger beroep is gegaan.
4.4.1. De eerste grief die [A.] aanvoert betreft de bewezenverklaring door de kantonrechter in zijn vonnis van 4 augustus 2004 dat [A.] als medeplichtige betrokken is geweest bij een poging tot diefstal van buizen uit een loods van Corus, gelegen te [vestigingsplaats] aan de [adres] aldaar op 31 oktober 2002 omstreeks 19.20 uur.
4.4.2. [A.] stelt dat de verklaring van [B.] [B.] in twijfel dient te worden getrokken, omdat deze als getuige aan de kantonrechter heeft verklaard dat hij op 30 oktober 2002 [A.] rond 19.00 uur in loods 1968 een vrachtwagen zag laden tezamen met de man die hij op 31 oktober in de cabine van de rood/witte vrachtwagen had gezien, terwijl hij daarover in zijn eerste verklaring d.d. 20 november 2002 niets heeft gezegd. Zijn verklaringen worden steeds mooier.
4.4.3. Het hof is van oordeel dat Corus er terecht op wijst dat [B.] reeds in zijn eerste verklaring d.d. 4 november 2002 verklaart dat hij nadat hij op woensdag 30 oktober was gewaarschuwd door [C.] in loods 68 is gaan kijken en zag dat [A.] bundels aanpikte met een kraan en dat deze door een jongeman werden aangepakt en op een trailer werden geladen. De stelling dat de verklaring van [B.] steeds mooier wordt, wordt verworpen. Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de betrouwbaarheid van deze getuige.
4.4.4. [A.] ontkent dat er voor € 20.000,- aan goederen zou zijn gestolen. Hij beroept zich erop dat de getuige [D.] heeft verklaard dat hij op 31 oktober overdag in opdracht van [B.] de voorraad geïnventariseerd van de loodsen 68, 69, 70 en 93. Er bleken niet veel tekorten te zijn. Slechts twee artikelnummers heeft hij niet kunnen vinden.
Het telefoontje dat [A.] op 31 oktober 2002 rond 18.45 heeft gekregen en waarover [D.] verklaart, zou door hem zijn ontvangen toen zij bij de rode vrachtwagen aankwamen. [D.] verklaart dat dit gepleegd was door [J.]. Tevens verklaarde [D.] dat [A.] geregeld moest bijspringen in loods 1970 bij het laden van korte ladingen, zodat de verklaringen van andere getuigen dat hij daar niets te zoeken had niet juist zijn. [A.] is in loods 1968 gaan laden omdat de collega’s van loods 1968 aan het werken waren met de machines en de chauffeur te lang moest wachten.
4.4.5. Het hof oordeelt in dit hoger beroep niet over de diefstal van de buizen, maar over de poging tot diefstal op woensdagavond 31 oktober 2002, die de kantonrechter bewezen heeft geacht en als dringende reden voor ontslag op staande voet heeft aangemerkt. Afgezien van het feit dat tegenover de verklaring van [D.] staat dat volgens Corus [D.] de inventarisatie niet compleet heeft uitgevoerd, is de hoeveelheid van eerder verdwenen buizen voor de beoordeling van dit hoger beroep niet relevant.
Uit de verklaring van de getuige [D.] omtrent de aanwezigheid van [A.] in loods 70 en 68, blijkt dat deze dat wel bijzonder vond. Het hof oordeelt de vraag hoe gebruikelijk het was voor [A.] om in te springen bij de loodsen 68 en 70 niet relevant voor de bewezen verklaring omtrent de poging tot diefstal.
4.4.6. De stelling van [A.] dat hij op 31 oktober 2002 rond 18.45 uur door [J.] zou zijn gebeld toen hij bij de rode vrachtwagen aankwam en dat dit bevestigd zou zijn door [D.], wordt verworpen, aangezien [D.] niet heeft verklaard dat het telefoontje van 18.45 uur van [J.] kwam: [D.] verklaart immers over drie telefoontjes die [A.] voerde op 31 oktober 2002: één toen [D.] nog vóórdat hij ging eten met [A.] aan het laden was in loods 1970: toen hoorde hij [A.] een tijd geven: kwart voor zeven en zeggen ja, dat is goed, kom maar; één telefoontje na het eten, dus nà 19.00 uur toen hij werd geroepen naar de rode vrachtwagen en vervolgens een telefoontje dat plaatshad toen hij zich bij die rode vrachtwagen bevond, en dat dus waarschijnlijk afkomstig was van [J.].
4.4.7. Het hof oordeelt de redenen waarom [A.] niet in de kantine zou hebben gegeten op 29, 30 en 31 oktober 2002 niet van belang. Relevant is, dat hij daar op 31 oktober niet heeft gegeten en werkzaam was in de loodsen 68 en 70.
4.4.8. [A.] wijst voorts op de ontkenning van [C.] in diens politieverklaring dat hij op 29 oktober 2002 aan [B.] zou hebben gezegd “hij is weer bezig”. [C.]heeft ook verklaard niet te hebben gezien dat [A.] de vrachtwagen laadde op 29 of 30 oktober 2002. Hij heeft op woensdag 30 oktober 2002 de vrachtwagen slechts zien wegrijden en heeft niet gezien of deze al dan niet geladen was.
4.4.9. Het hof is van oordeel dat indien hetgeen andere getuigen hebben verklaard over wat [C.]zou hebben gezegd buiten beschouwing wordt gelaten, en uitsluitend in aanmerking wordt genomen hetgeen [C.]bij de kantonrechter heeft verklaard, de verklaringen van de overige getuigen omtrent hetgeen zij zelf hebben waargenomen, in onderling verband en samenhang bezien mèt de resultaten van het onderzoek dat de politie heeft ingesteld bij KPN naar de telefoonnummers van [A.] en [G.], zoals hiervoor is weergegeven, voldoende is aangetoond dat [A.] op onrechtmatige wijze [G.] en diens kompaan behulpzaam is geweest bij hun poging om op 31 oktober 2002 goederen toebehorend aan Corus te ontvreemden. De vrijspraak van [A.] in hoger beroep doet hier niet aan af, aangezien er andere eisen worden gesteld aan het leveren van bewijs in een strafproces, mede in verband met de rol die de tenlastelegging in het strafrecht speelt, dan in een civiele procedure. Zo geeft [A.] geen enkele verklaring voor zijn – technisch – bewezen telefooncontacten met [G.] op de dagen, 29, 30 en 31 oktober 2002, waarop de rood met witte vrachtwagen met het kenteken [kentekennummer] op het terrein van Corus in loods 1968 is gesignaleerd, en welke telefonische contacten in schrille tegenstelling staan met zijn bewering dat hij al lang geen contact meer had met [G.].
4.4.10. Het door [A.] aangeboden bewijs, waaronder het opnieuw horen van de getuige [C.], wordt door het hof gepasseerd, aangezien de getuigen reeds zeer uitvoerig zowel door de politie als nadien en mede op basis van die eerder bij de politie afgelegde verklaringen door de kantonrechter zijn gehoord en het hof geen nadere verduidelijking behoeft van de verklaring van [C.], zoals [A.] voorstelt, aangezien die verklaring voldoende duidelijk is, maar niet voldoende ontlastend voor [A.]. Bovendien heeft [A.] zijn stellingen – in het licht van de vaststelling onder 4.4.5. – onvoldoende onderbouwd zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.
4.4.11. Het hof oordeelt dat genoegzaam is aangetoond dat [A.] op 31 maart 2002 [G.] behulpzaam is geweest bij diens poging goederen te stelen van Corus.
Het hof is derhalve van oordeel dat de kantonrechter op goede gronden de betrokkenheid van [A.] bij de poging tot diefstal op 31 oktober 2002 heeft aangenomen en dit terecht heeft aangemerkt als een dringende reden voor het ontslag op staande voet.
Grief I faalt.
4.5. Grief II betreft de toewijzing van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 jo 7:677 BW.
Nu in rechte vast staat dat het ontslag op staande voet terecht is gewezen, is de gefixeerde schadevergoeding door de kantonrechter op goede gronden aan Corus toegekend. Grief II faalt derhalve eveneens.
4.6. Het hoger beroep is ongegrond. Het vonnis van de kantonrechter wordt bekrachtigd onder aanvulling van gronden. [A.] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, gevallen aan de zijde van Corus.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt onder aanvulling van gronden het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [A.] in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van Corus, welke kosten tot op heden worden vastgesteld op € 244,- terzake griffierecht en op € 632,- terzake salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Spoor en Slootweg en uitgesproken door de rolrechter ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 september 2006.