Uitspraak
typ. JP
rolnr. C0300541/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
achtste kamer, van 18 april 2006,
gewezen in de zaak van:
1. [APPELLANT SUB 1],
wonende te [plaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE SUB 2],
gevestigd te [plaats],
3. de vennootschap onder firma BTC TELECOM CENTER,
gevestigd te Amsterdam,
appellanten in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 7 april 2003,
geïntimeerden in incidenteel appel,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
de naamloze vennootschap VODAFONE LIBERTEL N.V.,
gevestigd te Maastricht,
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 oktober 2004 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht onder rolnummer 930/01, zaaknr. 90274 gewezen vonnissen van
6 februari 2002 en 29 januari 2003.
6. Het tussenarrest van 26 oktober 2004
Bij genoemd arrest van 26 oktober 2004 werd Vodafone toegelaten tot bewijslevering en werd een getuigenverhoor gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
Ter uitvoering van het tussenarrest zijn getuigen gehoord in enquête en in contra-enquête. Van deze verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt die zich bij de stukken bevinden.
Vervolgens heeft Vodafone een memorie na enquête genomen onder overlegging van vier producties, waarna BTC een antwoord-memorie na enquête heeft genomen.
Daarna hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel appel
8.1. Het hof volhardt bij hetgeen in voornoemd arrest werd overwogen en beslist. Het hof herstelt een drietal tikfouten en leest op blz. 8 van het tussenarrest onder 4.4.2. in de vijfde regel "artt" in plaats van "art." en in de tiende regel "vooral" in plaats van "vooraf" en op blz. 10 in de vierde alinea "andere" in plaats van "ander".
8.2.1. In genoemd tussenarrest werd Vodafone toegelaten tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit kan blijken dat aan art. 7 lid 2 van Pro de dealerovereenkomst van 20 december 2000 de betekenis toekomt:
dat Vodafone nadat een overeenkomst tot een aansluiting of abonnement voor een mobiele telefoonaansluiting tussen een derde en Vodafone door bemiddeling van BTC tot stand is gebracht, vanaf voormelde datum gerechtigd is die derde rechtstreeks te benaderen voor het afsluiten van een verlenging van dat contract.
Daartoe heeft zij zes getuigen doen horen, waarna BTC in contra-enquête drie getuigen heeft voorgebracht.
Het hof beschouwt de verklaringen van de getuigen zoals deze blijken uit de overgelegde processen-verbaal als hier ingelast.
Voorzover nodig zullen zij hieronder worden geciteerd.
8.2.2. Met verwijzing naar hetgeen het hof in het tussenarrest onder 4.5.5. heeft overwogen is voor de beantwoording van de vraag naar de betekenis van art. 7 lid 2 in Pro de dealerovereenkomst van 20 december 2000 niet alleen van belang de zuiver taalkundige betekenis van de bepaling, doch komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is mede van belang tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van de partijen kan worden verwacht.
In het onderhavige geval is sprake van twee partijen die beiden op dezelfde professionele markt opereren en reeds jaren op basis van samenwerkingsovereenkomsten, en vervolgens op basis van een dealerovereenkomst samenwerkten.
Tussen Vodafone en BTC (via Telepact) hebben onderhandelingen plaatsgevonden over de dealerovereenkomst van 20 december 2000, geldend voor onbepaalde tijd.
Van de zijde van Telepact BV die o.a. BTC vertegenwoordigde, waren daarbij aanwezig [naam 1] en [naam 2] en de onderhandelingen aan de zijde van Vodafone zijn daadwerkelijk gevoerd door [naam 3], zoals blijkt uit de afgelegde getuigenverklaringen.
[naam 4], destijds bedrijfsjurist van Vodafone en opsteller van het (nieuwe) dealercontract van 20 december 2000 was niet aanwezig bij deze onderhandelingen.
8.3.1. De getuige [naam 3] verklaart dat hij geen (specifieke) opdracht voor een nieuwe redactie van art. 7 (exclusiviteit) door een toevoeging van een lid 2 had, dat dat artikel geen onderwerp van gesprek is geweest met de heer [naam 1], en dat in die periode wel is gesproken over het onderwerp "klanteigendom". De persoonlijke mening van de getuige [naam 3] over de inhoud van art. 7 lid 2 van Pro de dealerovereenkomst is dat een klant niet specifiek bij één partij hoort, dus niet bij de dealer en ook niet bij Vodafone. Dat is volgens hem ook het geval als een dealer reeds een aantal aansluitingen voor die klant heeft verzorgd en die klant verder wil uitbreiden of verlengen.
Vóór de laatste dealerovereenkomst was dit een grijs gebied tussen Vodafone en de dealers. Voor en na de dealerovereenkomst van 20 december 2000 is volgens de getuige op dezelfde manier gewerkt naar de dealers toe. Er was dus geen sprake van een ommezwaai in het beleid.
Op een vraag van de raadsvrouwe van BTC antwoordt de getuige dat de betekenis van art. 7 lid 2 van Pro de dealerovereenkomst veel ruimer moet worden begrepen dan als uitsluitend betrekking hebbend op het geven van informatie en optimale service aan klanten.
8.3.2. De getuige [naam 1], destijds voorzitter van de coöperatie Telepact U.A. en direkteur van Telepact B.V. heeft de onderhandelingen namens Telepact voor de dealers, waaronder BTC gevoerd. Hij verklaart dat er meer dan één bespreking is geweest en dat een nieuw concept dealerovereenkomst daarbij ter tafel lag, dat het een iets ander contract was dan het voorgaande, dat gesproken is over de vergoedingen, en dat hij het artikel 7 lid 2 omtrent Pro de exclusiviteit heeft gezien.
Hij verklaart dat er in die tijd werd gesproken over "klanteigendom" en de direct sales van Vodafone ten opzichte van de klanten van dealers. Hij verklaart aan de heer [naam 3] te hebben gevraagd wat de bedoeling was van art. 7 lid 2 en Pro dat [naam 3] heeft geantwoord dat art. 7 lid 2 betrekking Pro had op de service- en dienstverlening door Vodafone aan de klanten waaronder ook valt informatieverstrekking en dergelijke. Hij verklaart dat er na de uitleg van de heer [naam 3] geen behoefte bestond om het contract bij te stellen. Hij verklaart dat hij bijna zeker weet, voor 90 %, dat artikel 7 lid 2 in Pro het gesprek met [naam 3] aan de orde is geweest. Hij verklaart dat er een tijdsdrang bestond tijdens het onderhandelen en dat het voorliggende concept-contract voor Telepact in feite een dictaat was. Na het ondertekenen van het contract is Vodafone niet anders gaan handelen richting de dealers. Het is wel zo, volgens de getuige, dat Vodafone in de loop der jaren 2000, 2001 en 2002 steeds agressiever de markt is gaan benaderen met direct sales.
8.3.3. De getuige [naam 2], destijds ook werkzaam bij Telepact, verklaart betrokken te zijn geweest bij de onderhandelingen met Vodafone over de nieuwe dealerovereenkomst. Hij verklaart zeker te weten dat in een van de gesprekken art. 7 lid 2 van Pro de ter tafel liggende dealerovereenkomst is besproken en dat zij toen toelichting hebben gevraagd wat dat betekende en toen is geantwoord dat het betekende dat Vodafone vrij was om klanten te benaderen vanuit servicedoeleinden en voor niet commerciële doeleinden zoals informatieverstrekking, dat er toen namens Telepact is gevraagd de tekst van artikel 7 lid 2 uit Pro de overeenkomst te halen en dat de heer [naam 3] of de heer [naam 5] toen heeft gezegd dat dat niet kon en dat ook andere voorgestelde veranderingen niet in het concept zijn veranderd, en dat de tekst van art.7 lid 2 voor Pro hen acceptabel was na de uitleg van de heer [naam 3]/[naam 5] en mede gezien in het licht van de kennis die zij hadden over het zogenoemde plan 2000. Dat was een plan waarover veel werd gesproken met Vodafone en dat was opgesteld door [naam 3] en [naam 5] ter bescherming van de dealers.
Bovendien was er volgens de getuige eerder in 2000 tussen Telepact en Vodafone een verlengingen/retentie contract gesloten dat ging over de verlengingen van bestaande contracten van de dealers.
Hij verklaart dat het niet de bedoeling was van Telepact om overeen te komen dat Vodafone rechtstreeks klanten kon benaderen voor nieuwe aansluitingen en verlengingen van contracten die eerder door een dealer waren aangebracht.
8.3.4. De getuige [naam 4], destijds bedrijfsjurist bij Vodafone, verklaart dat mede op zijn advies is besloten om een contract voor onbepaalde tijd te sluiten met de dealers. Het nieuwe artikel 7 lid 2 is Pro door hem toegevoegd omdat het een weerspiegeling was van wat in de markt toen reeds speelde, en zoals hij uit informatie had begrepen, zoals iedereen reeds handelde. De bedoeling was dus om in art. 7 lid 2 duidelijkheid Pro te verschaffen, waarmee hij bedoelt dat iedere contractspartij, dus zowel Vodafone als de dealer, vrij was om bestaande klanten van Vodafone te benaderen voor verlengingen en nieuwe afsluitingen nadat een eerste bemiddeling was afgerond. In zijn visie was het dus zo dat Vodafone vrij was om klanten die eerder door een dealer waren aangebracht te benaderen om een verlenging of een nieuw contract af te sluiten, doch het was niet het beleid van Vodafone om dat te doen. De getuige verklaart in verband met de lange termijn visie wel het initiatief te hebben genomen om voor Vodafone duidelijkheid en vrijheid te scheppen om klanten te benaderen.
Het beleid van Vodafone was in 2000 aldus samen te vatten, volgens de getuige, dat Vodafone in haar eigen voet zou schieten als ze ruim gebruik zou maken van de vrijheid die in artikel 7 lid 2 van Pro de dealerovereenkomst is opgeschreven.
8.3.5. De getuige [naam 6], destijds general manager indirect sales van Vodafone, verklaart dat door hem geen opdracht is gegeven voor een aanvulling van artikel 7 in Pro de dealerovereenkomst en dat toen het beleid van Vodafone niet was om bestaande klanten, aangebracht door dealers, actief te benaderen tot het sluiten van een nieuw contract voor bepaalde tijd (dus een verlenging) of een nieuwe aansluiting en dat er ook geen sprake was van een verandering van beleid van Vodafone na het sluiten van deze dealerovereenkomst van 20 december 2000.
8.3.6. De getuige [naam 7], een zelfstandige dealer, verklaart dat hij in december 2000 heeft gevraagd naar de betekenis van het nieuwe artikel over de exclusiviteit aan de dealermanager mevrouw [naam 8] en dat hij heeft gevraagd of het de bedoeling was dat Vodafone klanten zou benaderen die door hem waren aangebracht en dat toen is geantwoord dat dat niet de bedoeling was. De getuige [naam 8] kan zich niet herinneren dat zij met de heer [naam 7] heeft gesproken over de aanpassing van het dealercontract en verklaart dat zij weet dat zij in het jaar 2000 en 2001 niet met dealers heeft gesproken over aanpassing van de dealerovereenkomst.
De getuige [naam 9] kan zich niet herinneren dat er over een aanpassing van het dealercontract is gesproken en verklaart dat als er een accountmanager van Vodafone bij een klant van hem werd aangetroffen door hem met Vodafone contact werd opgenomen en dat hij dan soms de klant kon houden, soms de klant kwijtraakte en dat er dan een regeling met hem werd getroffen, hetgeen betekende dat hij een bepaalde vergoeding kreeg.
8.4.1. Het gaat, zoals eerder werd overwogen, in deze zaak om de betekenis die beide partijen, dus zowel Vodafone als BTC (via Telepact) aan artikel 7 lid 2 van Pro de dealerovereenkomst redelijkerwijs mochten toekennen in het licht van alle omstandigheden die speelden vlak voor en bij de onderhandelingen over het nieuwe contract per 1 januari 2001.
Daarbij is van belang de omstandigheid dat in 1999 en in 2000 tussen BTC en Vodafone onderhandelingen hadden plaatsgevonden over overname van BTC door Vodafone, waarbij de waarde van BTC mede gezien het begrip "klanteigendom" een rol had gespeeld.
Voorts speelt een rol dat tussen partijen een discussie over het begrip "klanteigendom" speelde en dat beide partijen, zoals blijkt uit de brieven van BTC van 23 december 1999 (bijlage Xa memorie van grieven), 20 juli 2000 en van 3 augustus 2002 (productie 17 bijlagen XV a,b en c bij memorie van grieven) en de brief van Libertel aan BTC van 25 augustus 2000 (productie 2 inleidende dagvaarding), daarover een andere opvatting hadden.
Voorts is van belang hetgeen de getuigen verklaren omtrent de toelichting van de zijde van Vodafone op een vraag omtrent de betekenis van het nieuw toegevoegde artikel 7 lid 2 van Pro de dealerovereenkomst.
De getuigen [naam 1] en [naam 2] verklaren daaromtrent expliciet dat de toelichting is gegeven namens Vodafone door de heer [naam 3] ([naam 2] is niet zeker of het [naam 3] of [naam 5] was, doch [naam 3] heeft deze besprekingen gevoerd) dat de betekenis slechts beperkt zou zijn tot serviceverlening naar de klanten inclusief informatieverstrekking. Dat er een verdergaande betekenis aan zou moeten worden gehecht, zoals de vrijheid voor Vodafone om zich tot klanten aangebracht door dealers te wenden voor verlengingen van de aansluitingen of het afsluiten van nieuwe contracten is toen niet aan Telepact meegedeeld.
De getuige [naam 4], de opsteller van de bepaling, die niet zelf de onderhandelingen heeft gevoerd met Telepact en andere dealers, verklaart dat het de bedoeling was voor de toekomst duidelijkheid te verschaffen dat Vodafone en de dealer vrij zouden zijn in het benaderen van klanten voor verlengingen en nieuwe contracten na een afgeronde eerste bemiddeling door een dealer. Deze verklaring is overigens wel verenigbaar met de stellingen in de door mr. [naam 4] opgestelde akte van 13 september 2002 (processtuk in eerste aanleg), namelijk dat het Vodafone niet vrij zou staan klanten van agenten te benaderen voor aansluitingen en verlengingen gedurende de periode dat BTC zelf met deze klanten in contact staat om (nieuwe) bemiddelingswerkzaamheden uit te voeren, deze werkzaamheden nog niet heeft afgerond en Vodafone (Libertel) van deze onderhandelingen op de hoogte is gebracht.
De getuige [naam 3] verklaart daarentegen dat het artikel 7 lid 2 in Pro de voorliggende concept dealerovereenkomst geen onderwerp van gesprek is geweest in de onderhandelingen met de heer [naam 1] over het nieuwe dealercontract. (dus tegenstrijdig aan hetgeen de getuigen [naam 1] en [naam 2] verklaren).
Het hof acht de verklaring van de getuige [naam 3] op dit punt niet geloofwaardig, gezien het feit dat [naam 3] de man was die de onderhandelingen namens Vodafone voerde, waarbij het toch tenminste op zijn weg had gelegen om een belangrijke wijziging in de contractuele bepalingen met Telepact te bespreken, zeker gezien de ook hem bekende discussie over het begrip "klanteigendom". Het lijkt onder die omstandigheden bijzonder onaannemelijk dat aan het nieuw toegevoegde artikel geen woord zou zijn gewijd.
Ook gezien de betekenis die mr. [naam 4] de opsteller van het contract aan deze bepaling, blijkens zijn getuigenverklaring, toekent had het zeker voor de hand gelegen deze bepaling met de wederpartij te bespreken mede gezien de ook aan [naam 3] bekende discussies over het begrip "klanteigendom".
8.4.2. Op grond van genoemde getuigenverklaringen in onderling verband bezien en met name gezien de toelichting van de zijde van Vodafone jegens de vertegenwoordigers van BTC (via Telepact) acht het hof Vodafone niet geslaagd in de bewijslevering.
Het moge zo zijn dat Vodafone, althans de opsteller van het contract een grotere vrijheid voor Vodafone voor ogen stond om klanten die eerder door dealers waren aangebracht rechtstreeks te benaderen voor verlengingen en nieuwe aansluitingen (derhalve dus uitbreiding van het aantal aansluitingen), op grond van de getuigenverklaringen stelt het hof vast dat door de onderhandelaars van Vodafone aan Telepact (optredend namens BTC) is meegedeeld dat artikel 7 lid 2 een Pro veel minder vergaande betekenis toekomt.
Onder die omstandigheid kan Vodafone aan genoemd artikel in redelijkheid niet de betekenis toekennen die zij thans voorstaat waarbij rekening is gehouden met het feit dat er kennelijk tijdsdruk bestond bij de onderhandelingen in eind december 2000 en Telepact toen niet was voorzien van een juridisch adviseur. Deze is eerst later ingeschakeld door Telepact, zoals de getuige [naam 1] verklaart.
8.4.3. Het feit dat tussen BTC en Vodafone ook in augustus 2000 en daarna is gecorrespondeerd over het begrip klanteigendom en dat daarover een verschil van inzicht bestond, maakt zulks niet anders, aangezien van de zijde van Vodafone richting Telepact uitdrukkelijk is aangegeven dat er geen verdergaande betekenis aan de toegevoegde bepaling moest worden toegekend.
Het feit dat Vodafone in 2001 haar feitelijk beleid ten aanzien van de dealers niet heeft willen wijzigen wijst ook in de richting dat de directe onderhandelaars namens Vodafone (van de afdeling indirect sales) met art. 7 lid 2 niet Pro een bepaling voor ogen stond, die Vodafone volledige vrijheid zou verschaffen in het contracteren met klanten die (voorheen) door BTC werden bediend.
Zulks lijkt bevestigd te worden door de verklaringen van de twee zelfstandige dealers die in contra-enquête zijn gehoord.
8.5.1. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat partijen in art.7 lid 2 van Pro de dealerovereenkomst gesloten met ingang van 1 januari 2001 geen van de wet afwijkende regeling zijn overeengekomen, behoudens voor wat betreft de nieuwe aansluitingen.
Ingevolge artikel 7:431 lid 1 sub b BW Pro is Vodafone derhalve gehouden om gedurende de looptijd van de dealerovereenkomst (tot 1 maart 2003) aan BTC vergoedingen te betalen voor door Vodafone verrichte verlengingen voor klanten die laatstelijk - dwz direct daaraan voorafgaand- door BTC werden aangebracht of bediend, derhalve voor de klanten waarmee Vodafone een verlenging met een contract voor bepaalde tijd heeft afgesloten.
Dit geldt derhalve ook voor klanten die via BTC laatstelijk contracten hebben gesloten en vroeger rechtstreeks bij Vodafone klant waren of via een andere dealer waren aangebracht.
Voor contracten voor bepaalde tijd gesloten door BTC die zonder dat een nieuw contract voor bepaalde tijd werd gesloten en die derhalve doorlopen bij Vodafone (voor onbepaalde tijd) of door tussenkomst van een andere dealer voor bepaalde tijd, is mitsdien geen (verlengings)vergoeding verschuldigd behalve de regeling van de air-time vergoedingen voorzover van toepassing.
8.5.2. Het hof acht gezien de inhoud van de in art.7 lid 2 opgenomen Pro bepaling vanaf 1 januari 2001 evenwel geen vergoeding verschuldigd wegens uitbreiding van aansluitingen die door Vodafone tot stand zijn gebracht in de gevallen waarin na de bemiddeling door BTC een uitbreiding van de aansluitingen rechtstreeks door Vodafone is uit onderhandeld, onverschillig of deze derden actief door Vodafone zijn benaderd of zelf rechtstreeks Vodafone hebben benaderd.
In dat geval is er immers sprake van een afgeronde bemiddeling door BTC voor de eerder overeengekomen aansluitingen en is Vodafone gerechtigd nieuwe aansluitingen (de uitbreiding) te contracteren.
Het systeem van de beschermende bepalingen van de agentuurovereenkomst brengt derhalve mee dat de dealer (agent) wel provisie krijgt over de verlenging (voor bepaalde tijd) van die eerdere - direct daaraan voorafgaande - door BTC tot stand gekomen aansluitingen doch niet over de nieuw afgesloten uitbreiding van de aansluitingen.
Deze uitleg van artikel 7 lid 2 is Pro overeenkomstig hetgeen partijen in redelijkheid en billijkheid mochten verwachten.
Het hof verwerpt daarmee de andersluidende opvattingen van Vodafone, voorzover zij deze ook in de memorie na enquête heeft verdedigd.
De grieven II tot en met IV van het incidenteel appel worden derhalve als ongegrond verworpen.
8.6. Grief V incidenteel appel, voorzover deze grief mede betrekking heeft op de verplichting van Vodafone om op grond van art. 7: 431 lid 1 onder b (hof: ten onrechte wordt genoemd lid c) BW opgave te doen van de verschuldigde vergoedingen wordt eveneens op vorenstaande gronden verworpen.
Voorzover Vodafone daarbij mede ingaat op de vraag wat onder provisie in de zin van genoemd artikel moet worden verstaan, zal daarop, mede gezien het debat dat zich daaromtrent in hoger beroep mede naar aanleiding van het executiegeschil heeft ontsponnen, afzonderlijk worden ingegaan.
In het principaal appel voorts:
8.7. Grief 4 van het principaal appel is gericht tegen rechtsoverweging 5 van het tussenvonnis en tegen de driedelige bewijsopdracht aan BTC verleend en grief 5 tegen de beslissing in het eindvonnis dat het bewijs van onderdeel a en c van de bewijsopdracht niet is geleverd.
Uit de toelichting op de grieven maakt het hof op dat BTC zich voor het overgrote deel met de desbetreffende overwegingen kan verenigen, doch - naar het hof begrijpt - de bewijsopdrachten onder a en c omschreven onjuist vindt.
Welke gevolgen BTC aan deze grieven wil verbinden acht het hof niet duidelijk.
Nu BTC in hoger beroep haar eis heeft gewijzigd en vermeerderd, heeft BTC geen belang meer bij de afzonderlijke beslissingen ten aanzien van de bewijslevering die in eerste aanleg was opgedragen op genoemde onderdelen, zodat deze grieven niet nader hoeven te worden behandeld.
8.8. Grief 6 is een algemene grief betreffende de onduidelijkheid van het dictum in eerste aanleg dat daarmee wordt bestreden.
Vervolgens heeft BTC haar eisen gewijzigd en vermeerderd en aangepast en naar aanleiding van het tussen partijen gerezen executiegeschil haar eisen meer specifiek omschreven.
BTC stelt voorts in deze grief dat zij op grond van de in het geding gebrachte schriftelijke stukken, de getuigenverklaringen van de klanten van BTC in eerste aanleg, de getuigenverklaringen van personen bij BTC werkzaam en op basis van de verklaringen van de werknemers van Vodafone bewezen heeft dat Vodafone klanten van BTC rechtstreeks is gaan bedienen en deze daartoe rechtstreeks heeft benaderd, hetgeen wanprestatie en/of onrechtmatig handelen zou opleveren.
Op die grond meent zij aanspraak te kunnen maken op de gevorderde goodwillvergoeding.
8.9. Vodafone heeft deze vorderingen weersproken en heeft nader aangevoerd dat onder provisie, zoals bedoeld in art. 7:431 lid 1 onder Pro b BW niet hetzelfde moet worden verstaan als de overeengekomen vergoedingen voor de dealer in het dealercontract. Zij stelt dat BTC een belangrijk onderdeel van die vergoedingen aan de derde, de klant als korting doorgeeft, zodat alleen het netto gedeelte (de netto marge) dat bij BTC blijft als provisie moet worden aangemerkt.
Zij betwist overigens dat BTC recht zou hebben op vergoedingen wegens aansluitingen of verlengingen, indien geen nieuwe contracten voor verlenging (voor bepaalde tijd) of een nieuwe aansluiting (voor bepaalde tijd) zijn afgesloten, doch het oude contract bij Vodafone voor onbepaalde tijd (met een opzegtermijn) doorloopt zonder nadere bemoeienis.
8.10. Het hof oordeelt als volgt.
Vodafone is naast de vergoedingen ex art.7:431 lid 1 onder Pro a BW waaromtrent partijen geen verschil van mening hebben, aan BTC eveneens de vergoedingen verschuldigd op grond van artikel 7:431 lid 1 onder Pro b BW zoals hiervoor werd overwogen.
Daartoe behoren derhalve de overeengekomen vergoedingen voor verlengingen (voor bepaalde tijd) voor klanten die daaraan voorafgaand door BTC werden aangebracht. Daartoe behoren geen vergoedingen voor contracten die automatisch als overeenkomsten voor onbepaalde tijd doorlopen, behoudens voorzover airtime vergoedingen zijn verschuldigd op basis van de eerder afgesloten contracten.
Onder het begrip provisie in de zin van art.7:431 BW Pro moet worden verstaan de tussen partijen voor de verschillende soorten abonnementen afgesproken vergoedingen overeenkomstig de dealerovereenkomsten.
Het hof gaat ervan uit dat ook de afgesproken verlengingsvergoedingen daarvan deel uitmaken, ook al zijn die in afzonderlijke afspraken neergelegd.
Het standpunt van Vodafone omtrent de nettovergoeding
wordt derhalve als onjuist verworpen.
8.11. Vodafone heeft tevens betwist dat de zogenoemde Co-ad vergoeding en actie-vergoedingen verschuldigd zouden zijn.
Het hof acht dit verweer gegrond nu die vergoedingen zijn bedoeld voor concreet te maken advertentie etc. kosten, respectievelijk aan concrete acties zijn verbonden. Nu BTC in het kader van de in art.7:431 lid 1 onder Pro b BW gevorderde provisie geen kosten maakt is deze vergoeding niet verschuldigd.
In rechte staat inmiddels als onweersproken vast dat Vodafone een bedrag van E. 147.608,96 aan BTC heeft voldaan (onder protest) ter uitvoering van het eindvonnis van de kantonrechter waarvan beroep.
8.12. BTC heeft bovendien gesteld dat zij recht heeft op vergoedingen voor contracten die zij zou hebben kunnen realiseren, doch welke door het optreden van Vodafone niet door haar zijn gerealiseerd. Deze stelling is door Vodafone weersproken.
Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat BTC niet gerechtigd is tot vergoedingen wegens overeenkomsten die na een eerder door haar afgesloten contract voor bepaalde tijd niet zijn verlengd of opnieuw afgesloten door BTC of Vodafone. Een verdergaand recht op provisie zoals BTC hier stelt heeft het hof niet aangenomen.
8.13. BTC heeft in hoger beroep meer specifiek gevorderd Vodafone te veroordelen tot het verstrekken van opgave als bedoeld in art. 7:433 BW Pro zoals door haar in haar vordering omschreven.
In de memorie na enquête heeft BTC een schema weergegeven (op blz. 36 van die memorie) waaraan die opgave zou dienen te voldoen.
Vodafone heeft deze gewijzigde eis gemotiveerd bestreden, doch heeft nog niet kunnen reageren op laatstgenoemd overzicht.
Teneinde de procesvoering te bespoedigen en eventuele executieproblemen in de toekomst zo mogelijk te voorkomen, zal het hof een comparitie van partijen gelasten teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich onderling te beraden over een redelijke wijze van opgave met inachtneming van hetgeen in dit arrest werd overwogen.
8.14. BTC heeft een goodwillvergoeding gevorderd op grond van het bepaalde in art.7:442 BW Pro.
Deze vergoeding dient billijk te zijn, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de verloren gegane provisie van de door BTC aangebrachte klanten.
Zij is niet hoger dan de beloning van een jaar, berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaren van de overeenkomst.
Het hof geeft partijen in overweging om terzake tot een minnelijke regeling te komen.
Desgewenst kan ter comparitie van partijen worden getracht tot een regeling te komen.
Daartoe dient door Vodafone tijdig een overzicht van de gedurende de laatste vijf jaar tot stand gebrachte omzetten bij (voormalige) klanten van BTC en de daarover aan BTC betaalde en verschuldigde vergoedingen, zoals hiervoor overwogen, te worden verstrekt aan BTC en aan de comparitierechter.
8.15. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
9. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
bepaalt dat partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door een tot het aangaan van een schikking bevoegd persoon, zullen verschijnen voor mr. Chr.M. Aarts als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 8.13 en 8.14 vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 13 juni 2006 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden op dinsdagen in de periode van september en oktober 2006;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
verzoekt partijen kopieën van de hiervoor onder 8.14 bedoelde informatie uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Aarts en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 18 april 2006.