Uitspraak
KG C0600030/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
achtste kamer, van 19 december 2006 (kort geding),
gewezen in de zaak van:
TR EVENTS B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 21 december 2005,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. H.J.M. Strik,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
appellant in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Benner,
op het hoger beroep tegen het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch bij voorlopige voorziening gewezen vonnis van 30 november 2005 tussen appellante als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie (hierna: TR Events) en geïntimeerde als eiser in conventie en verweerder in reconventie (hierna: [X.]).
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 423098 en rolnr. 8430-05)
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis waarvan beroep.
2. Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft TR Events drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [X.] met diens veroordeling in de kosten van beide instanties.
2.2. [X.] heeft verweer gevoerd. Zijnerzijds heeft hij incidenteel appel ingesteld en daartoe vier grieven aangevoerd en geconcludeerd in het principaal appel tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en in het incidenteel appel tot vernietiging van dat vonnis en TR Events alsnog te veroordelen tot betaling van loon over de periode 1 augustus 2005 tot 4 oktober 2005 en vakantiebijslag van 8% over de periode 1 juni 2005 tot 16 december 2005, beide vorderingen vermeerderd met de wettelijke verhoging en met veroordeling van TR Events in de kosten van beide instanties.
2.3. TR Events heeft verweer gevoerd in het incidenteel appel.
2.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten ter terechtzitting van het hof van 1 november 2006. Zij hebben vervolgens de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memories van grieven.
4. De beoordeling
in het principaal en het incidenteel appel:
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. TR Events is begin 2004 opgericht en richt zich onder meer op het organiseren van dansevenementen voor jongeren. Enig aandeelhouder en bestuurder van TR Events is [Y.]B.V.. Enig aandeelhouder en bestuurder van [Y.]B.V. is de heer [A,].
4.1.2. [X.], geboren op [geboortejaar], is op 1 juni 2005 bij TR Events in dienst getreden als manager Graphic & Design. Tussen partijen is in juli 2005 een conflict over de inhoud van het werk ontstaan. De arbeidsovereenkomst is op verzoek van TR Events voorwaardelijk ontbonden per 16 december 2005 bij beschikking van de kantonrechter ’s-Hertogenbosch van 30 november 2005, met toekenning van een vergoeding van € 4.500,-- netto aan [X.].
4.1.3. In geschil is de financiële afwikkeling van de arbeidsrelatie.
4.2. [X.] heeft in eerste aanleg in conventie, na vermeerdering van eis, loon gevorderd vanaf juli 2005 vermeerderd met vakantietoeslag, een telefoonkostenvergoeding, wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, alsmede afgifte van salarisspecificaties en veroordeling van TR Events in de kosten van het geding. TR Events heeft in conventie verweer gevoerd en harerzijds in reconventie gevorderd de veroordeling - onder verbeurte van een dwangsom - van [X.] tot teruggave van een flatscreen plasma scherm, een HP palm top, een portable harddisk, een kantoorsleutel en een managementboek over tijdbeheersing. De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep, rechtdoende in kort geding, in conventie TR Events veroordeeld tot betaling aan [X.] van € 1.400,-- netto loon per maand vanaf 4 oktober 2005 en vervolgens € 2.800,-- netto per maand vanaf 25 november 2005 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, alsmede TR Events veroordeeld tot afgifte aan [X.] van deugdelijke salarisspecificaties, de overige vorderingen heeft de kantonrechter afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van TR Events afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.
4.3. Gelet op de aard van de (loon)vordering gaat het hof uit van het spoedeisend karakter daarvan. In deze kortgeding- procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten zonder nader onderzoek beoordeeld worden of de vorderingen in een bodemprocedure zodanige kans van slagen hebben dat – daarop vooruitlopend – toewijzing van die vorderingen reeds nu gerechtvaardigd is.
Het hof stelt vast dat [X.] in het incidenteel appel zijn eis heeft verminderd: waar hij in eerste aanleg loon vordert vanaf juli 2005, vordert hij in hoger beroep zijn loon vanaf augustus 2005.
voorts in het principaal appel:
loonvordering vanaf 4 oktober 2005 tot 16 december 2005
4.4. Grief 1 richt zich tegen rechtsoverweging 3.4.2. van het vonnis waarvan beroep, waarin is overwogen dat TR Events in de hiervoor genoemde periode gehouden is tot loonbetaling gelet op de bereidheid van [X.] vanaf die datum arbeid te verrichten. TR Events komt op tegen het oordeel dat zij vanaf 4 oktober 2005 loon aan [X.] is verschuldigd omdat [X.] zich bij brief van 4 oktober 2005 beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van werkzaamheden.
Ter toelichting op de grief voert TR Events aan dat [X.] zich uitsluitend formeel beschikbaar heeft gesteld voor werk zonder de bedoeling te hebben gehad daaraan gevolg te geven. Naar aanleiding van de brief van 4 oktober 2005 heeft de directeur van TR Events, de heer [A.],
op 13 oktober 2005 persoonlijk met [X.] gesproken in bijzijn van de heer [Z.], medewerker van TR Events. [A.] heeft [X.] opgeroepen te komen werken, maar [X.] is daar niet op ingegaan. Bij e-mail van 20 oktober 2005 heeft TR Events aan [X.] bericht: “Zoals ik al vorige week tegen je zei zou ik graag willen dat je op kantoor verschijnt om werkzaamheden te verrichten. Tot op heden heb je daar geen gehoor aan gegeven. Daarom wederom een oproep om te komen werken.” [X.] heeft op deze e-mail niet gereageerd en is niet op het werk verschenen. Op 28 oktober 2005 heeft [A.] [X.] thuis een bezoek gebracht en hem wederom verzocht te komen werken. [X.] heeft aangegeven geen behoefte te hebben te komen werken. Na afloop van de behandeling in kort geding op 16 november 2005 stelt [A.] de oproep aan [X.] om te komen werken te hebben herhaald. Na de ontbindingsbeschikking van 30 november 2005 heeft TR Events haar oproep bij e-mail van 7 december 2005 herhaald met de woorden: “..tevens kunnen werkzaamheden verrichten voor [C.] (...)”
De raadsman van TR Events heeft bij brief van 14 december 2005 [X.] gewezen op de herhaaldelijke oproepen van TR Events en aangegeven dat [X.] geen recht heeft op loon. [X.] heeft op deze brief niet gereageerd. Op grond van het voorgaande heeft [X.] geen recht op loon vanaf 4 oktober 2005, aldus TR Events.
4.5. [X.] betwist dat TR Events werkelijk de intentie had om hem zijn werkzaamheden te laten verrichten. Hij wijst op zijn e-mail van 15 augustus 2005 waarin hij aangeeft de sleutel, harddisk en het boek zo spoedig mogelijk aangetekend op te zullen sturen. Daaruit blijkt dat TR Events [X.] niet wilde toelaten tot het werk en hem zelfs niet wilde zien. [X.] betwist dat op 13 oktober 2005 een gesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden in bijzijn van de heer [Z.], die een vriend is van [A.]. Evenmin heeft [A.] [X.] op 28 oktober en/of op 16 november verzocht te komen werken. De e-mail van 20 oktober 2005 stelt [X.] niet te hebben ontvangen. De e-mail van 7 december 2005 heeft hij wel ontvangen, maar toen was al bekend dat de arbeidsovereenkomst op 16 december 2005 zou eindigen en bovendien laat TR Events in die e-mail van 2005 een keuzemogelijkheid aan [X.] met de woorden: “Indien je dit wilt...”..
Subsidiair stelt [X.] dat hij op grond van art. 7:628 BW recht op loon heeft over de periode 4 oktober tot 16 december 2005. [X.] verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2003 (JAR 2004,14) waarin de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat voor het geval de werknemer de arbeid niet heeft verricht, als uitgangspunt geldt dat hij bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten, maar anderzijds niet is uitgesloten dat ondanks het ontbreken van de bereidheid, toch aanspraak op loon bestaat indien moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. TR Events wilde geen gebruik maken van de werkzaamheden van [X.]. Het arbeidsconflict is veroorzaakt door TR Events, die [X.] ten onrechte heeft verweten te disfunctioneren hetgeen tot een verstoorde arbeidsrelatie heeft geleid. [X.] verwijst naar de inhoud van de ontbindings-beschikking. TR Events is voorts haar verplichting om voor afdracht van premies sociale verzekering zorg te dragen niet nagekomen en heeft [X.] geen salarisspecificaties verstrekt. Dat [X.] op grond van de verstoorde arbeidsverhouding zijn werk niet heeft kunnen verrichten dient dan ook, aldus [X.], voor rekening en risico van TR Events te blijven.
4.6. Het hof oordeelt als volgt. Als uitgangspunt geldt dat de werknemer, wil hij zijn aanspraak op loon geldend kunnen maken, bereid moet zijn geweest de overeengekomen arbeid te verrichten. De bewijslast van die bereidheid rust op de werknemer. In het geval de werknemer ondubbelzinnig heeft aangeboden zijn werkzaamheden te verrichten rust het ontbreken van de daadwerkelijke bereidheid op de werkgever.
4.6.1. Het conflict tussen partijen is kennelijk ontstaan door de wijze waarop [X.] inhoud gaf aan zijn functie van manager Graphic & Design. [X.] heeft na terugkomst van zijn vakantie eind juli 2005 aangegeven dat hij wilde proberen terug te keren naar zijn oude werkgever. TR Events heeft daarop bij brief van 9 augustus 2005 [X.] meegedeeld met die terugkeer naar de vroegere werkgever in te stemmen, waarna [X.] bij brief van 11 augustus 2005 heeft aangegeven dat hij met zijn uitlating niet de bedoeling had de arbeidsovereenkomst met TR Events op te zeggen. Nadat [X.] zich tot een advocaat had gewend heeft deze bij brief van 4 oktober 2005 TR Events meegedeeld dat voor zover de brief van TR Events van 9 augustus 2005 een opzegging zou bevatten daar namens [X.] tegen wordt geprotesteerd, dat [X.] bereid en beschikbaar is de bedongen arbeid te verrichten en loondoorbetaling verlangt.
4.6.2. Het hof is mede gelet op de toelichtingen die partijen ten tijde van het pleidooi hebben gegeven - waarbij het hof van oordeel is dat de stelling van [X.] dat hij de e-mail van 20 oktober 2005 niet heeft ontvangen geen geloof verdient - van oordeel dat TR Events vooralsnog voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij [X.] op of omstreeks 13, 20 en 28 oktober 2005, alsmede 16 november en 7 december 2005, in ieder geval meerdere malen, heeft opgeroepen om te komen werken en dat [X.] daar geen gevolg aan heeft gegeven, zodat er vooralsnog van moet worden uitgegaan dat [X.] zich bij brief van zijn advocaat van 4 oktober 2005 slechts formeel beschikbaar heeft gesteld zijn werkzaamheden voor TR Events te verrichten, terwijl de daadwerkelijke bereidheid daartoe niet of onvoldoende aanwezig is geweest.
4.6.3. Voorts is het hof van oordeel dat vooralsnog onvoldoende aannemelijk is geworden dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van TR Events behoort te komen, zoals door [X.] meer subsidiair is betoogd. Feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het in juli 2005 tussen partijen ontstane conflict veeleer aan TR Events dan aan [X.] is te wijten zijn vooralsnog niet gebleken. Evenmin bestond een situatie waarin redelijkerwijs niet van [X.] kon worden gevergd dat hij het werk - in enigerlei vorm - bij TR Events zou hervatten. Ook de brief van zijn raadsman van 4 oktober 2005 duidt daar niet op. Aldus kan niet zonder meer worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van TR Events behoort te komen zodat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat. Het hof is van oordeel dat nu de uitzonderings-situatie als bedoeld in HR 19-12-2003 (JAR 2004, 14) zich in deze niet voordoet, het op de weg van [X.] lag gevolg te geven aan de oproepen van TR Events om te komen werken, temeer daar hij zelf via zijn advocaat bij brief van 4 oktober 2005 te kennen heeft gegeven daartoe beschikbaar en bereid te zijn.
Grief 1 slaagt derhalve.
4.7. Grief 2 komt op tegen de afwijzing door de kantonrechter van het beroep op matiging. Het slagen van grief 1 betekent dat de loonvordering wordt afgewezen zodat aan de vraag of de loonvordering zou moeten worden gematigd, wat daar verder van zij, niet wordt toegekomen. Grief 2 behoeft derhalve geen verdere bespreking.
4.8. Het hof zal grief 3 van het principaal appel tegelijk met grief 4 van het incidenteel appel hierna behandelen.
voorts in het incidenteel appel:
loonvordering over de periode 1 augustus 2005 tot 4 oktober 2005
4.9. Met grief 1 komt [X.] op tegen rechtsoverweging 3.4.2. van het vonnis waarvan beroep voor zover daarin door de kantonrechter is overwogen dat [X.] over voornoemde periode geen aanspraak op loon heeft, daar hij zich niet beschikbaar heeft gesteld voor zijn werkzaamheden.
Primair stelt [X.] dat hij (ook in die periode) bereid en beschikbaar is geweest de bedongen arbeid te verrichten. Dat blijkt uit de brief van 11 augustus 2005 waarin [X.] heeft aangegeven dat er (nog) een arbeidsovereenkomst bestond hetgeen volgens [X.] neerkomt op het bereid zijn arbeid te verrichten. [X.] heeft geen juridische kennis en van hem hoeft niet te worden verwacht dat hij met zoveel woorden in de brief opneemt dat hij bereid is arbeid te verrichten. Voorts komt het voor rekening van TR Events dat [X.] in de periode 1 augustus 2005 tot 4 oktober 2005 geen arbeid heeft verricht. TR Events heeft [X.] immers duidelijk gemaakt dat zijn werkzaamheden niet gewenst waren; hij was te duur, functioneerde niet goed en zou zelf ontslag hebben genomen. [X.] moest de sleutel inleveren. Daaruit blijkt dat TR Events geen gebruik wenste te maken van de werkzaamheden van [X.].
Subsidiair voert [X.] aan dat hij ingevolge art. 7:628 lid 1 BW recht heeft op loon over de periode 1 augustus 2005 tot 4 oktober 2005 daar hij zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor risico van TR Events dient te komen.
4.10. Het hof is vooralsnog van oordeel dat (ook) de loonvordering over de periode 1 augustus tot 4 oktober 2005 moet worden ontzegd, aangezien op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat [X.] (ook) in die periode bereid was de bedongen werkzaamheden te verrichten. Ondanks het ontbreken van juridische kennis mag van [X.] worden verlangd dat hij tegenover zijn vordering tot doorbetaling van loon aangeeft bereid te zijn gedurende de periode dat loon wordt gevorderd zijn werkzaamheden te verrichten. [X.] heeft ook niet betwist dat hij na 29 juli 2005 feitelijk van het werk is weggebleven. Niet voldoende is dat [X.] bij brief van 11 augustus 2005 heeft aangegeven dat hij geen ontslag heeft genomen of gevraagd en dat hij loon vordert totdat het dienstverband zal zijn beëindigd. Dat [X.] de sleutel van het kantoor moest inleveren maakt zulks niet anders mede omdat het verzoek van TR Events daartoe kennelijk was gelegen in de mededeling van [X.] dat hij weer aan de slag ging bij zijn oude werkgever.
Ook de subsidiair ingenomen stelling dat TR Events loon is verschuldigd op grond van art. 7:628 BW kan vooralsnog niet worden aanvaard, zoals het hof hiervoor onder rechtsoverweging 4.6.3. heeft overwogen.
Grief 1 faalt.
4.11. Met de grieven 2 en 3 komt [X.] op tegen de afwijzing van respectievelijk de vakantie-toeslag en de wettelijke verhoging. Deze grieven bouwen voort op grief 1 en delen het lot daarvan met uitzondering van de vordering tot betaling van opgebouwde vakantiebijslag van 8% over het loon van de maanden juni en juli 2005 vermeerderd met de wettelijke verhoging. In voor-melde periode heeft [X.] immers gewerkt, zodat ingevolge het bepaalde in art. 17 lid 3 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag TR Events bij het einde van de dienstbetrekking (16 december 2005) een bedrag aan vakantiebijslag dient te betalen conform de door [X.] verworven aanspraak, te weten over de maanden juni en juli 2005. Het hof ziet aanleiding de wettelijke verhoging daarover te beperken tot 10%.
voorts in het principaal en het incidenteel appel:
4.12. Thans wordt toegekomen aan de behandeling van grief 4 in incidenteel appel tezamen met grief 3 van het principaal appel. Beide grieven betreffen de afgifte van de door TR Events aan [X.] verstrekte zaken. TR Events stelt zich op het stand- punt dat deze zaken haar eigendom zijn en dat aan [X.] geen retentierecht toekomt nu ook de loonvordering afgewezen dient te worden. [X.] heeft aangevoerd dat hij enkele maanden voordat hij bij TR Events in dienst trad op freelance basis voor TR Events heeft gewerkt. Hij heeft (in de periode maart en april 2005) diverse folders voor TR Events ontworpen waarvoor hij € 600,-- in rekening heeft gebracht (productie 4 bij memorie van antwoord). TR Events heeft deze rekening niet betaald. Bovendien hebben partijen afgesproken dat TR Events loon in natura zou betalen in de vorm van een elektronische zakagenda en een plasmascherm, welke zaken TR Events speciaal voor [X.] heeft gekocht op 27 mei 2005 en 1 juni 2005. De bepaling over de bedrijfseigendommen in de arbeidsovereenkomst is een standaardbepaling. Partijen hebben nooit afspraken gemaakt over bedrijfseigendommmen, omdat er geen bedrijfseigendommen waren waar [X.] gebruik van maakte. De elektronische zakagenda en het plasmascherm zijn dan ook eigendom van [X.].
4.13. Het hof oordeelt als volgt. Omtrent de betaling van de door [X.] overgelegde faktuur van € 600,-- wegens voor TR Events verrichte werkzaamheden heeft [X.] geen vordering ingesteld. Het hof gaat er van uit dat TR Events deze nota aan [X.] betaalt. Ten aanzien van de portable hard disk, de kantoorsleutel en het managementboek over tijdbeheersing stelt het hof vast dat [X.] zich dienaangaande niet beroept op eigendom. Deze zaken dienen zonder meer aan TR Events te worden afgegeven in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ten aanzien van het flatscreen en de HP palmtop (=elektro- nische agenda) oordeelt het hof dat [X.] vooralsnog onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat partijen zijn overeen- gekomen dat TR Events hem deze zaken als loon in natura heeft verstrekt. Derhalve dienen ook het flatscreen en HR palmtop aan TR Events te worden geretourneerd. Het hof wijst het beroep op het retentie-recht af nu dat nog uitsluitend zou kunnen strekken om betaling te verkrijgen van de vakantie-toeslag tot 1 augustus 2005 en TR Events de verschuldigdheid daarvan uitdrukkelijk heeft erkend.
4.14. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep grotendeels dient te worden vernietigd. Op het punt van de afgifte van salarisspecificaties kan het vonnis in stand blijven. Vanuit praktisch oogpunt zal het hof het gehele vonnis vernietigen en opnieuw formuleren. Het hof ziet aanleiding de dwangsom te matigen en te maximeren.
[X.] dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg (in conventie en reconventie) als het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het kort geding vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
in conventie en in reconventie:
veroordeelt TR Events tot betaling van het door [X.] opgebouwde vakantiegeld van 8% over het over de maanden juni en juli 2005 genoten loon, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dag van opeisbaarheid, te weten 16 december 2005, tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt TR Events tot overlegging aan [X.] van deugdelijke salarisspecificaties die betrekking hebben op de maanden waarover loon aan [X.] is voldaan;
veroordeelt [X.] binnen 48 uur na betekening van dit arrest tot afgifte aan TR Events van de portable hard disk, de kantoorsleutel, het managementboek over tijdbeheersing, de flatscreen en de HP palmtop (elektronische agenda) op straffe van een dwangsom van € 250,-- voor iedere dag dat [X.] daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 15.000,--;
veroordeelt [X.] in de kosten van de procedure in beide instanties aan de zijde van TR Events gevallen en tot op heden vastgesteld op € 162,-- wegens griffierechten en € 360,-- aan gemachtigdensalaris voor de eerste aanleg (in conventie en reconventie) en op € 315,93 wegens verschotten en € 1.896,-- wegens salaris procureur in hoger beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Waaijers en De Wolff en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 19 december 2006.