Uitspraak
C0500600/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
achtste kamer, van 12 september 2006,
gewezen in de zaak van:
[W.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante bij exploot van dagvaarding
van 19 april 2005,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.E. Benner,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie [vestigingsplaats]-Geleen gewezen vonnis van 19 januari 2005 tussen appellante - [W.] - als gedaagde en geïntimeerde - [Y.] - als eiser.
Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 167798 CV EXPL 04-2519)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [W.] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernie-tiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [Y.].
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden en twee producties overgelegd.
2.3. [W.] heeft afgezien van het nemen van een nadere akte.
2.4. Partijen hebben vervolgens uitspraak gevraagd. Alleen partij [Y.] heeft zijn procesdossier overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst hier naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [Y.] heeft in rechte gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
Voor recht zal verklaren dat tussen [W.]en [Y.] een arbeidsverhouding heeft bestaan van 21 mei 2003 tot 1 oktober 2003;
B. Subsidiair:
Voor recht zal verklaren dat [Y.] in opdracht van [W.]werkzaamheden voor heeft verricht van 21 mei 2003 tot aan 1 oktober 2003;
En voorts,
[W.]zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting:
aan [Y.] te betalen de terzake voorschreven verschuldigde som van € 10.811,50,- netto;
tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad € 5405,75,- netto over het sub a gevorderde;
tot betaling van de wettelijke rente vanaf 1 februari 2004 tot aan de dag der algehele voldoening over het sub a en b gevorderde;
de buitengerechtelijke incassokosten ten deze krachtens de daarvoor geldende zogenaamde Rapport Voorwerk II vastgesteld op € 663,00,-;
tot betaling van de kosten van deze procedure, daarin begrepen het salaris van eisers gemachtigde.
4.1.2. Hij heeft zijn vordering doen steunen op de stelling dat er tussen hem en [W.] een arbeids-overeenkomst heeft bestaan in de periode van 21 mei 2003 tot 1 oktober 2003, dan wel dat hij in die periode in opdracht van [W.] werkzaamheden heeft verricht en dat [W.] terzake daarvan aan hem een bedrag ad € 10.811,50 netto is verschuldigd.
Hij heeft in die periode vier facturen aan [W.] gezonden ad € 13.766,50 in totaal. Met die facturen worden gewerkte uren in rekening gebracht tegen een tarief van € 25,-- per uur en de door hem gereden kilometers tegen € 0,50 per kilometer.
Aan voorschotbetalingen heeft hij in die periode ontvangen € 2.955,--.
Volgens [Y.] heeft hij in opdracht van [W.] (ook wel handelend onder de naam [Z.]) een verzekeringskantoor voorbereid en opgestart op het adres [adres] te [vestigingsplaats], ten kantore van [A.] MKB adviseurs. Ten bewijze hiervan legt hij onder meer kopieën over van:
een opdrachtbevestiging d.d. 14 juni 2003 van hem aan de heer [C.], gezonden naar het adres van [W.] te [vestigingsplaats], waarin hij schrijft:
"Hierbij bevestig ik van u opdracht te hebben ontvangen voor werkzaamheden met volgende taak omschrijving. Ingaande; 21 mei 2003.
Het geheel zelfstandig opzetten van een afdeling verzekeringen; leven, schade, hypotheken ten kantore van en op basis van bij [A.] MKB adviseurs [vestigingsplaats] aanwezige dossiers.
Het ten behoeve van deze afdeling, ontwikkelen, opzetten van een Access database.
Het gedeeltelijk vullen van deze database op basis van de schriftelijke (dus niet elektronisch aanwezige) dossiers.
Het maken van afspraken met accountmanagers van vele maatschappijen.
Het installeren van software programma’s en het experimenteren en aanleren van omgang met deze programma’s van al deze maatschappijen.
Het ervaren van de mogelijkheden en het zoeken naar betere samenwerking met [K.].
Voorbereiden van een cliëntenmailing.
Het selecteren van cliënten op basis van oude belastingaangiftes en boekhoudgegevens van [A.] MKB adviseurs.
Het maken en doen maken van afspraken met cliënten.
Het voeren van gesprekken om hun wensen, verlangen en mogelijkheden schriftelijk geformuleerd te krijgen.
Het uitwerken en aanbieden van hypotheek en verzekeringsvoorstellen om hen deze wensen geheel of gedeeltelijk te kunnen realiseren.
Het daarnaast als intermediair overnemen en oversluiten van lopende schade verzekeringen van bestaande cliënten van [A.] MKB adviseurs.”
- een machtiging ondertekend door [B.] namens de heer [C.] van [W.] ([Z.]), en voorzien van een stempel van laatstgenoemde, waarin is vermeld:
"Namens Dhr. [C.] van [Z.] & Isware BV machtig
ik hierbij [Y.], die belast is met de opdracht voor Dhr. [C.] een verzekeringskantoor voor te bereiden en op te starten op het adres [adres] te [vestigingsplaats] ten kantore van [A.] MKB adviseurs, om die handelingen te verrichten die nodig zijn voor het uitvoeren van en het opdracht geven tot uitvoeren van de noodzakelijke werkzaamheden, het doen installeren van telefoon en internet verbindingen en het in een lokaal netwerk opnemen van de diverse computer systemen. Voorzover dit gewenst is voor onderlinge uitwisseling van gegevens en centraal bijhouden van agenda planning.
Aldus getekend te [vestigingsplaats], in opdracht van [C.] d.d. dinsdag 15 juli 2003”
- een e-mail van 7 augustus 2003 aan [A.] waarin hij schrijft:
“Ik heb en jij hebt van [C.] de opdracht gekregen samen een overeenkomst uit te werken. Daar zijn wij samen nu 12 weken mee bezig. Nu wil hij weer zijn voorstel op tafel brengen. Ik zal mogelijk morgen nog eenmaal een gesprek met [C.] aanvragen. Ik ben niet van zins nogmaals over de contractvoorwaarden te praten. Een basissalaris van € 225,- per week is werkelijk minimaal, met bovendien de bepaling dat dit geheel verrekend kan worden met de provisie. (…) ik ben niet bereid om nog langer zonder arbeidsovereenkomst of schriftelijke opdracht te blijven investeren.”
- een conceptcontract, genaamd “overeenkomst van opdracht, provisieovereenkomst en arbeidsovereenkomst" tussen [Y.] en [W.], waarin wordt uitgegaan van:
15 uren per week loondienst tegen een salaris van € 15,-- per uur; beschikbaarheid tot 40 uur per week, maximaal 4 avonden; betaling van een deel van de provisie die hij genereert;
- betaling van voorschotten van € 300,-- per week.
- een loonbelastingverklaring ondertekend, zo te zien door hemzelf en voorzien van een stempel van [Z.];
- een aanmelding voor de Sociale Verzekeringen bij UWV-GAK te [vestigingsplaats], ondertekend, zo te zien, door hemzelf en voorzien van een stempel van [Z.];
- kopieën van de door hem aan [W.] gezonden facturen d.d. 6 juli 2003, 3 augustus 2003, 31 augustus 2003 en 5 oktober 2003;
- een mail of brief aan [C.], waarin hij aandringt op een schriftelijke opdracht of contract en op betaling van de door hem gereden kilometers;
- overzichten van de besteding van zijn werktijd;
- een e-mail d.d. 22 oktober 2003 ondertekend door "[C.], [Z.] & [A.] MKB" waarin deze aan
[Y.] schrijft:
"Onderwerp: Concurrentiebeding
(…)
In overleg met onze raadsman delen wij u mede dat wij een schadeclaim zullen opstellen jegens u daar u ongeoorloofd onze klanten benaderd"
4.1.3. [W.] ontkent dat er tussen haar en [Y.] een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen dan wel dat zij aan [Y.] enige opdracht zou hebben verstrekt.
Zij stelt dat [Y.] bij haar heeft gesolliciteerd, maar is afgewezen omdat hij niet over de benodigde papieren en ervaring beschikte. [W.] stelt hem doorverwezen te hebben naar de heer [A.] te [vestigingsplaats]. Daar is [Y.] door [A.] in de gelegenheid gesteld om met de klanten van dat kantoor contact op te nemen en te bezien of hij daar zaken mee kon doen voor kantoor [A.], Kantoor [A.] zou dan de eventuele productie van verzekeringen en of hypotheken bij [W.] onder kunnen brengen waarvoor [W.] dan een vergoeding c.q. provisie aan [A.] zou betalen.
Volgens haar heeft [Y.] gewerkt voor [B.].
Omdat [W.] [A.] wilde steunen, heeft zij diverse malen een voorschot voor de gemaakte onkosten betaald aan [Y.] met een productie van kantoor [A.] in het vooruitzicht.
4.1.4. De kantonrechter heeft de vorderingen van [Y.] toegewezen onder matiging van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Doorslaggevend bij die beslissing is geweest dat [W.] de stellingen van [Y.] zoals gedaan bij repliek niet heeft betwist omdat zij niet van dupliek heeft gediend.
4.1.5. [W.] komt van deze beslissing in hoger beroep.
4.2.1. De eerste en tweede grief hebben betrekking op het door de kantonrechter aannemen van het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen partijen en op de op grond daarvan aangenomen verplichting tot betaling van het gevorderde aan [Y.].
Volgens [W.] bestaat er noch een arbeidsovereenkomst tussen haar en [Y.], noch enige andere verplichting van [W.] om iets aan [Y.] te betalen.
Alleen [A.] heeft zich verbonden tot betaling aan [Y.]. Hij was door [W.] daartoe niet gemachtigd.
[W.] biedt expliciet aan te bewijzen dat er geen arbeidsverhouding tussen [W.] en [Y.] heeft bestaan en dat [Y.] werkzaamheden in opdracht en rekening van [A.] heeft verricht en niet van [W.].
4.2.2. [Y.] brengt hiertegen in, dat voorzover er al sprake zou kunnen zijn van verwarring van partijen, dit voor rekening van [W.] dient te komen.
Hij legt kopieën van zijn bankafschriften over, waaruit blijkt dat betalingen door [W.] aan hem zijn gedaan met de vermelding “voorschot loon”. Daaruit blijkt volgens hem dat hij voor [W.] werkte en niet voor [A.]. Hij heeft destijds bij [W.] gesolliciteerd, en is door [W.] verwezen naar het kantoor van [W.] in [vestigingsplaats]. [C.] heeft hem opdracht gegeven regelmatig verslag te doen over de gang van zaken in [vestigingsplaats]. Hij heeft in naam van [Z.] onder meer een telefoonaansluiting aangevraagd en correspondentie gevoerd met accountmanagers van verzekeringmaatschappijen en hypotheekverstrekkers.
Hij wijst op de e-mail van 22 oktober 2003 waarin [W.] hem wil houden aan het niet rechtsgeldige - want niet schriftelijk aangegane - concurrentiebeding.
4.2.3. Het hof oordeelt als volgt.
In beginsel rust op [Y.] de bewijslast van zijn stelling dat er tussen [W.] en hem een arbeidsovereenkomst bestond dan wel dat er sprake was van een opdracht van [W.] aan hem.
Uit de door [Y.] overgelegde bescheiden blijkt naar ’s hofs oordeel vooralsnog voldoende van een arbeidsovereenkomst tussen [Y.] en [W.]/[Z.]. Immers hij verrichtte feitelijk werkzaamheden tegen betaling; de betalingen door [W.] op zijn bankrekening met de vermelding “voorschot loon” duiden er op dat hij in loondienst was van [W.]. [W.] heeft deze door [Y.] gestelde betalingen in zowel mei, juli, augustus en september 2003 niet betwist.
Met name gelet op dit laatste, heeft [W.], voor zover [A.] al niet gemachtigd zou zijn namens haar de machtiging d.d. 15 juli 2003 aan [Y.] te ondertekenen, bij [Y.] het gerechtvaardigd vertrouwen doen ontstaan dat hij een arbeidsovereenkomst had met [W.], zij het dat over de precieze voorwaarden waaronder deze was aangegaan nog geen volledige overeenstemming bestond tussen partijen. Het hof wijst in dit verband ook op het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst dat in de wet is verankerd in artikel 7:610a Burgerlijk Wetboek.
Het hof zal [W.] overeenkomstig haar expliciete aanbod en verzoek toelaten tot het leveren van tegenbewijs. In zoverre slagen de eerste twee grieven.
De derde grief betreft de toewijzing van buitengerechtelijke kosten. [W.] stelt deze niet te zijn verschuldigd omdat de vordering van [Y.] dient te worden afgewezen; subsidiair stelt zij dat deze in redelijkheid gematigd dienen te worden tot € 200,--.
De beslissing hierover houdt het hof aan tot na de bewijsvoering.
5. De uitspraak
Het hof:
laat [W.] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden op grond waarvan dient te worden aangenomen dat er tussen haar en [Y.] geen arbeidsovereenkomst bestond dan wel dat zij geen opdracht heeft verstrekt aan [Y.] om voor haar werkzaamheden te verrichten;
bepaalt, voor het geval [W.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Spoor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 26 september 2006 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op maandagen, donderdagen en vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van [W.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Waaijers en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 12 september 2006.