Uitspraak
typ. JD
rolnr. C0500623/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
achtste kamer, van 5 september 2006,
gewezen in de zaak van:
[X.] GROND-, WEG- EN WATERBOUW B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van 2 maart 2005,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.E. Benner,
op het hoger beroep van het door de recht¬bank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen gewezen von¬nis van 19 januari 2005 tussen appellante - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde - [Y.] - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 146964 CV EXPL 03-6068)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van één productie twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [Y.] en diens veroordeling in de proceskosten van de beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] onder overlegging van het dossier uit eerste aanleg de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
[Y.], geboren op [geboortejaar], is op 13 augustus 2001 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [X.] als vakman wegbouw. Zijn laatstelijk verdiende loon bedroeg € 1.790,40 bruto per vier weken exclusief vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Bouwbedrijf van toepassing.
[Y.] stelt dat hij met ingang van 15 juli 2002 ziek is geworden, dat hij dit ook bij [X.] heeft gemeld, maar dat hij desondanks sedertdien geen loon meer heeft ontvangen. [Y.] was verslaafd aan verdovende middelen, reden waarom hij zich met ingang van 2 oktober 2002 heeft doen opnemen in een kliniek. Bij brief van 27 september 2002 heeft de Bouw- en Houtbond aan [X.] verzocht om aan te geven waarom [X.] geen loon meer had betaald aan [Y.] sedert 15 juli 2002. Dat verzoek is bij brief van 9 oktober 2002 herhaald (een reactie was uitgebleven) en tevens is [X.] gesommeerd over te gaan tot betaling van achterstallig loon. [X.] heeft hierop gere¬ageerd met een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Een Arbo arts is niet ingeschakeld.
Wel heeft [Y.] een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW verzocht om een oordeel over zijn arbeidsongeschiktheid te geven. Bij brief van 17 oktober 2003 bericht de UWV Bouwnijverheid dat op grond van de resultaten van het onderzoek zij van oordeel is dat [Y.] op 15 juli 2002 niet geschikt was voor het verrichten van eigen werk. Bij beschikking van 29 november 2002 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen [Y.] en [X.] ontbonden met ingang van 15 december 2002 onder toekenning van een vergoeding van € 1.750,= bruto aan [Y.].
4.2. [Y.] vordert betaling van loon over de periode 15 juli 2002 tot 15 december 2002 alsmede afdracht van de krachtens CAO verschuldigde bijdragen door [X.] aan de Stichting Vakantiefonds voor het Bouwbedrijf vanaf 17 juni 2002 tot einde dienstverband zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,= per dag. Hij vraagt verder betaling van de wettelijke verhoging over beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente alsmede beta¬ling van een bedrag van
€ 2.698,02 aan buitengerechtelijke incassokosten.
[X.] voert als verweer dat [Y.] zich niet heeft ziek gemeld op 15 juli 2002 en ondanks verzoeken om contact op te nemen gewoon is weggebleven. [X.] stelt verder dat het feit dat [Y.] verslaafd is aan verdovende middelen nog niet betekent dat hij ook arbeidsongeschikt is (geweest)en dat hij door geen medewerking te geven aan redelijke voorschriften in het kader van een ziektecontrole zijn aanspraken op doorbetaling van loon heeft verspeeld. [Y.] heeft zich verder ook niet tijdig onder behandeling gesteld van een arts, zodat hij zijn genezing heeft belemmerd, reden waarom hem ook om die reden geen loon toekomt. Tenslotte stelt [X.] dat [Y.] zich niet als een goed werknemer heeft gedragen door zijn verslaving te verzwijgen. [X.] betwist verder een (zelfstandig) vorderingsrecht van [Y.] wegens (eventueel) niet afgedragen vakantierechten. Ook stelt zij dat [Y.] geen incassokosten heeft gemaakt.
4.3. De kantonrechter heeft de loonvordering en de vordering tot afdracht van vakantierechten toegewezen (dit laatste onder oplegging van een dwangsom van € 100,-- per dag). Over beide bedragen heeft hij voorts een tot 5% gematigde wettelijke verhoging toegekend alsmede de wettelijke rente. De gevorderde incassokosten heeft hij afgewezen. [X.] is in de proceskosten veroordeeld.
Tegen deze (veroordelende) beslissingen komt [X.] op.
4.4.1. Met de eerste grief komt [X.] op tegen de toewijzing van de loonbetaling over de periode 15 juli 2002 tot 15 december 2002. [X.] stelt dat mede door het ontbreken van een ziekmelding per 15 juli 2002 niet vast staat dat [Y.] vanaf die datum ziek was. Dat hij vanaf 2 oktober 2002 (opname in verslavingskliniek) ziek was staat evenmin vast nu verslaving geen ziekte is in de zin van de arbeidsongeschiktheidswetgeving. Overigens heeft [Y.] zijn recht op loonbetaling tijdens ziekte verspeeld door zich niet te houden aan de bedrijfsvoorschriften bij ziekmelding. Tenslotte heeft [X.] gewezen op een uitspraak van de rechtbank Maastricht waarbij het bezwaar van [X.] tegen het aannemen door het UWV als eerste arbeidsongeschiktheidsdag voor [Y.] van 14 juli 2002 ( hetgeen gevolgen heeft voor het moment waarop het eventuele recht op een WAO-uitkering is inge¬gaan) gegrond is verklaard, omdat “verweerder (lees: UWV) kennelijk uitsluitend op basis van de mededelingen van de werknemer, derhalve onzorgvuldig, de eerste arbeidsongeschiktheidsdag op 14 juli 2002 heeft vastgesteld”.
[Y.] heeft deze stellingen bestreden. Hij heeft er daarbij nog op gewezen dat hij vanaf 2 oktober 2002 tot juni 2003 in de verslavingskliniek Welland opgenomen is geweest.
4.4.2. Voorzover de grief betrekking heeft op de loonbetalingsverplichting van [X.] over de periode na 2 oktober 2002, derhalve vanaf het moment dat [Y.] was opgenomen in Welland, dient deze zonder meer te falen. Bijzondere omstandigheden daargelaten staat een klinische opname wegens verslaving aan in dit geval verdovende middelen (cocaïne) redelijkerwijs in de weg aan de stelling dat niettemin arbeidsgeschiktheid moet worden aangenomen, zoals [X.] lijkt te betogen. Niet het gebruik van verdovende middelen als zodanig, maar de aanwezigheid van een verslaving vormt een algemeen erkende (psychiatrische) stoornis, zodat wanneer een klinische opname ter behandeling daarvan noodzakelijk wordt geacht, daarmee de arbeidsongeschiktheid in beginsel is gegeven. Een medisch noodzakelijke klinische opname vormt immers in het algemeen een beletsel om arbeid te verrichten. Zo ook in dit geval. Bewijs van het tegendeel - anders dan door de stelling dat een verslaving geen ziekte is – is weliswaar door [X.] aangeboden, maar het hof passeert dat aanbod als in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden onvoldoende specifiek.
4.4.3. Voor wat betreft de periode tussen 15 juli 2002 tot 2 oktober 2002 heeft het volgende te gelden. [X.] heeft niet of onvoldoende betwist dat [Y.] reeds jarenlang verdovende middelen gebruikte en derhalve ook in de betreffende periode. Het gebruik van verdovende middelen houdt naar algemeen bekend mag worden verondersteld het risico in van een verslaving. Dat [Y.] ook op 15 juli 2002 verslaafd was, wordt door [X.] eigenlijk ook niet ontkend. [X.] stelt echter dat die verslaving er (ook) in de daaraan voorafgaande periode niet aan in de weg heeft gestaan dat [Y.] min of meer normaal (zij het met enig verzuim) zijn werkzaamheden heeft verricht, zodat niet voetstoots kan worden aangenomen dat [X.] op 15 juli 2002 is uitgevallen wegens ziekte.
Het is (uiteraard) aan [Y.] om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij arbeidsongeschikt was vanaf 15 juli 2002. Hij heeft daartoe een verklaring van het UWV als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW in het geding gebracht. In die verklaring valt te lezen dat na onderzoek het UWV [Y.] arbeidsongeschikt acht vanaf 15 juli 2002. Gezien al deze omstandigheden kon [X.] niet volstaan met een eenvoudige betwisting van de stelling van [Y.] dat hij ziek was, zodat het hof evenals de kantonrechter ook daarvan uitgaat. Ook in de door [X.] overgelegde uitspraak van de bestuursrechter is immers geen enkel aanknopingspunt te vinden voor haar blote betwisting van de arbeidsongeschiktheid van [Y.]. Allereerst is in het geheel niet duidelijk welke stukken deel hebben uitgemaakt van het dossier waarop de bestuursrechter de hiervoor vermelde beslissing heeft genomen (er wordt slechts gerept over een onderzoek op 15 augustus 2003 door de verzekeringsarts van Hoof), maar bovendien brengt dat oordeel geenszins mee dat alsdan (voorshands) de gevolgtrekking gerechtvaardigd zou zijn dat [Y.] niet ziek was op 15 juli 2002. Nog daargelaten de strekking van het oordeel van de bestuursrechter, valt ook overigens niet in te zien dat, zoals [X.] stelt, [Y.] aan dit oordeel civielrechtelijk zou zijn gebonden, nu [Y.] in de betreffende procedure niet eens partij was.
Dat het oordeel van de deskundige van het UWV van 17 oktober 2003 inhoudelijk onjuist zou zijn – en dat is in de onderhavige procedure van belang – is op geen enkele wijze door [X.] aannemelijk gemaakt. Dat leidt ertoe dat de door [Y.] gestelde arbeidsongeschiktheid per 15 juli 2002 onvoldoende feitelijk wordt betwist, zodat het hof daarvan uit gaat. Voor bewijslevering aan de zijde van [X.] is derhalve geen plaats.
Dat [Y.] zijn recht op loondoorbetaling heeft verspeeld doordat hij zich niet zou hebben gehouden aan de voorschriften is evenmin een gegrond te achten stelling te noemen. Wanneer al zou moeten worden vastgesteld dat [Y.] terzake een verwijt zou kunnen worden gemaakt – maar dat staat, mede gelet op de oorzaak van zijn arbeidsongeschiktheid, geenszins vast – kon [X.] na waarschuwing desgewenst loonbetaling opschorten, maar die opschortingsbevoegdheid (waar in dit geval geen gebruik van is gemaakt) leidt niet zonder meer tot algeheel verval van de verplichting om loon tijdens ziekte door te betalen.
De grief dient te falen.
4.5.1. De twee grief richt zich tegen de veroordeling van [X.] tot betaling van de vakantierechten van [Y.] bij de Stichting Vakantiefonds voor het Bouwbedrijf. [X.] stelt ter toelichting op de grief dat zij in een poging te voldoen aan het vonnis van de kantonrechter getracht heeft het verschuldigde bedrag aan vakantierechten te storten bij dit fonds, maar dat zulks niet mogelijk bleek. Aldus is een veroordeling als door de kantonrechter uitgesproken “juridisch” onmogelijk.
[Y.] heeft erop gewezen dat deze stelling zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is, omdat [X.] volgens het reglement vakantiefonds die vakantierechten nu eenmaal dient te voldoen.
4.5.2. Naar het oordeel van het hof dient de grief grotendeels te falen.
Bij beschikking van 29 november 2002 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 15 december 2002 ontbonden. Ingevolge 9 lid 8 van het Reglement Vakantiefonds heeft een werknemer, wiens dienstverband eindigt tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid, recht op uitbetaling van loon over de opgebouwde en nog niet opgenomen vakantiedagen. De werknemer dient daartoe binnen zes maanden na het einde van het dienstverband een verzoek in te dienen bij de werkgever. Het aan de werknemer ingevolge die verplichting betaalde bedrag kan de werkgever bij het Vakantiefonds declareren. Dat betekent dat na het einde van het dienstverband de werknemer rechtstreeks bij de werkgever kan aankloppen en betaling kan verlangen van nog niet genoten vakantiedagen. Omdat de werkgever in beginsel reeds aan zijn afdrachtplicht heeft voldaan, leidt dit tot een vordering van de werkgever op het Vakantiefonds (dubbele betaling dient uiteraard te worden voorkomen). De werknemer is niet gehouden om zijn (ex-)werkgever rechtstreeks aan te spreken. Wat daar verder van zij, de stelling van [X.] dat zij niet in staat wordt gesteld om de vakantierechten van [Y.] te betalen is in het licht van haar afdrachtplicht als geformuleerd in artikel 3 lid 1 van Pro het betreffende reglement, waarin staat bepaald dat de werkgever gehouden is om de verschuldigde bijdrage binnen veertien dagen na het loonbetalingstijdvak te hebben betaald, onbegrijpelijk. Enige nadere toelichting op deze stelling, die in dit geval geboden is gezien de gebruikelijke inhoudingen op het loon en de daarmee corresponderende plicht tot afdracht van premies, ontbreekt, zodat er geen reden is om aan te nemen dat, zoals [X.] stelt, zij in de onmogelijkheid verkeert om te voldoen aan het vonnis. Hoewel het hier niet gaat om een verplichting om rechtstreeks aan [Y.] te betalen, heeft [Y.] ook een eigen belang bij de vordering en de toewijzing ervan. Immers in artikel 5 lid 2 van Pro het reglement staat met evenzoveel woorden bepaald dat uitbetaling van vakantiewaarden slechts kan plaatsvinden indien de werkgever met het betreffende verlof akkoord gaat “en mits het tegoed van de werknemer toereikend is”. Derhalve is ook de toewijzing van een dwangsom op haar plaats. Daarbij dient te worden aangetekend dat de verschuldigde dwangsom kan worden gemaximeerd ingevolge het bepaalde in artikel 611b Rv. Het ligt voor de hand gezien de aard van de afdrachtverplichting aan het Vakantiefonds hieraan een maximum toe te kennen van € 2.591,60.
De beslissing om de wettelijke verhoging toe te kennen dient in stand te blijven. Weliswaar dient door [X.] premieafdracht plaats te vinden aan het Vakantiefonds (en niet aan [Y.]) om aldus een tegoed te kweken van waaruit de vakantiewaarden dienen te worden voldaan, doch deze betalingen maken onderdeel uit van het aan [Y.] verschuldigde brutoloon, zodat het niet nakomen van die verplichting tijdig afdracht te laten plaatsvinden aan het Vakantiefonds mede wordt bestreken door de wettelijke prikkel van tijdige loonbetaling als bedoeld in artikel 7:625 lid 1 BW Pro.
Voor wat betreft de gevorderde wettelijke rente kan deze echter niet worden toegewezen over het bedrag dat aan het Vakantiefonds is verschuldigd nu een (dergelijke) rente ingevolge artikel 3 lid 3 van Pro het Reglement Vakantiefonds slechts kan worden gevorderd door het Vakantiefonds zelf.
Ook deze grief faalt derhalve grotendeels.
4.6. Nu alle grieven grotendeels falen zal [X.] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [Y.].
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het beroepen vonnis doch uitsluitend voor wat betreft de toewijzing van de wettelijke rente en de dwangsom;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
legt [X.] een dwangsom op van € 100,= per dag dat zij na betekening van het vonnis in eerste aanleg niet voldoet aan de verplichting tot betaling van een bedrag van € 2.591,60 bruto aan de Stichting Vakantiefonds voor de Bouwnijverheid tot een maximum van € 2.591,60;
wijst de vordering tot betaling van wettelijke rente over voornoemde bijdrage aan het Vakantiefonds alsnog af;
bekrachtigt het beroepen vonnis voor het overige;
veroordeelt [X.] in de kosten van het geding geval¬len aan de zijde van [Y.] tot op heden vastgesteld op € 244,= aan griffierechten en € 894,= aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Waaijers en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 september 2006.