Uitspraak
typ. LD
rolnr. C0500105/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Vijfde kamer, van 16 januari 2007,
Gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 28 september 2004,
incidenteel geïntimeerde,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1] B.V.,
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde bij gemeld exploit,
procureur: mr. J.E. Benner,
2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2] B.V.,
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
incidenteel appellante,
procureur: mr. J.E. Benner,
Op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 30 juni 2004 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerden - [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 77834/HA ZA 02-837)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daarin genoemde stukken. Bij dat vonnis werd tegen beide gedaagden een klein deel van het gevorderde toegewezen doch het grootste deel afgewezen.
2. Het geding in hoger beroep
Het hoger beroep is tijdig ingesteld. Het verloop van het geding blijkt uit de volgende voor uitspraak overgelegde, als ingelast te beschouwen stukken:
- De appèldagvaarding
- De memorie van grieven met producties
- De memorie van antwoord van [geïntimeerde sub 2], tevens houdende grieven in incidenteel appel, met producties
- De memorie van antwoord in incidenteel appel
- De akte houdende depot van een DVD
- De akte van [geïntimeerde sub 2]
- De antwoordakte van [appellant].
[appellant] concludeert tot vernietiging van het vonnis met toewijzing alsnog van al zijn vorderingen; [geïntimeerde sub 2] concludeert tot vernietiging, afwijzing van al het gevorderde, en terugbetaling van het krachtens het bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis reeds betaalde.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst naar de vijf grieven zoals geformuleerd in de memorie van grieven in het principaal appel en naar de drie grieven zoals geformuleerd in de memorie van grieven in het incidenteel appel.
4. De beoordeling
4.1 Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep. Het gaat om het volgende.
Aan de [straat] in [plaats] lagen naast elkaar (van de straat af gezien) twee panden, links een voormalig garagepand van ACL, later eigendom van [geïntimeerde sub 1], en rechts het pand van [appellant], voorheen van [persoon 1]. Beide oorspronkelijke panden zijn naar achteren uitgebouwd, eerst het rechterpand door [persoon 1] in de jaren twintig en dertig, later het linkerpand door de Geldersche Credietvereniging (GCV) in de jaren dertig en door [persoon 2] in de jaren veertig. [persoon 1] heeft daarbij gebruik gemaakt van een bestaande tuinmuur welke min of meer op de kadastrale perceelsgrens stond, GCV en [persoon 2] hebben bij hun uitbreidingen geen gebruik gemaakt van die tuinmuur doch de aanbouw pal daarnaast opgetrokken. Nadat [appellant] het pand omstreeks 1975 had verworven, heeft hij de diverse aanbouwsels die voordien waren opgericht, bestaande uit werkplaatsen, afgebroken en aldaar een woonkamer gebouwd welke nog steeds constructief gebruik maakt van de voormalige tuinmuur. Overigens is een deel van de tuinmuur aan de kant van [appellant] altijd vrij gebleven. Achteraf is gebleken dat de tuinmuur geheel op het kadastrale perceel van [geïntimeerde sub 1] stond.
4.2 Het ACL-pand is gesloopt door [geïntimeerde sub 2], waarbij schade is ontstaan aan het pand van [appellant]. Deze vordert daarvan de vergoeding.
Een stuk van de tuinmuur is ingestort. Het ingestorte deel betrof grotendeels het vrijliggende deel van de tuinmuur (schadepost A); voor een stukje betrof het ingestorte gedeelte van de muur ook dat deel daarvan, dat feitelijk functioneerde als buitenmuur van de woonkamer van [appellant], welk deel in zoverre ook een dragende functie had (schadepost B).
Als gevolg van de sloop van het voormalige ACL-pand is de zijgevel van [appellantes] pand bloot komen te liggen, hetgeen uit esthetisch oogpunt onwenselijk is doch deze zijgevel voorts bloot stelt aan weersinvloeden (schadepost C).
Bij de sloop zijn enkele scheuren in de zijgevel en in de voorgevel van het oorspronkelijke pand van [appellant] ontstaan (schadepost D).
4.3 Voor de vraag hoe iemand die tot sloop van een pand overgaat, zich jegens de buurman, eigenaar van het overblijvende pand, dient te gedragen, verwijst het hof onder meer naar de arresten HR 26 november 2004, LJN AR 1361, en HR 21 april 2000, LJN AA5590, de in die arresten aangehaalde jurisprudentie en litteratuur (zoals Chao-Duivis in Bouwrecht in Kort bestek, 2004, pag. 432 e.v.), alsmede naar de annotaties in NJ en AB bij het arrest van 2000. Voor de beoordeling van de door degene die sloopt of laat slopen in acht te nemen zorgvuldigheid is het arrest van 2000 richtinggevend; de kwestie of de opdrachtgever dan wel aannemer aangesproken kan worden staat daar los van.
Ook al mag een eigenaar naar eigen goeddunken het eigen pand slopen, de vrijheid daartoe wordt beperkt indien daardoor schade kan ontstaan aan naburige panden. Hij dient rekening te houden met de mogelijkheid van schade, onderzoek daarnaar te doen alsmede naar mogelijkheden om die schade te vermijden, en voorts die mogelijkheden ook te benutten. Hij is het die de bestaande status quo te eigen bate doorbreekt.
4.4 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel sub 2.2 heeft [appellant] de grondslag van zijn eis voorwaardelijk uitgebreid, waartegen [geïntimeerde sub 2] bezwaar maakt. Aangezien de voorwaarde waaronder deze vermeerdering van de grondslag van de eis zich, zoals uit het hierna volgende blijkt, niet vervult kan dit punt buiten beschouwing blijven.
De ingestorte tuinmuur, schadeposten A en B.
4.5 [persoon 1] heeft bij de uitbreiding van zijn pand naar achteren gebruik gemaakt van de reeds eerder bestaande tuinmuur als buitenmuur, waarbij de balklaag in die tuinmuur werd verankerd en er geen afzonderlijke muur werd opgetrokken. Dit laatste blijkt voldoende uit de ten processe overgelegde foto's.
Omdat de grond naar achteren omhoog liep, werd ten behoeve van een van die toevoegingen de grond ontgraven, met als gevolg dat de fundering van de muur deels bloot kwam te liggen. Deze is ter plaatse ondermetseld, niet over de gehele breedte van omstreeks 50 cm, maar slechts over een breedte van 11 cm of daaromtrent.
[appellant] heeft de aanbouwingen van [persoon 1] afgebroken en ter plaatse zijn woonkamer gebouwd, met handhaving van de in de tuinmuur verankerde balklaag.
4.6 Toen GCV en [persoon 2] ook het linkerperceel tot achteren aan toe geheel vol bouwden, is ook dat perceel naar achteren ontgraven. Het niet ondermetselde deel van de tuinmuur is toen niet alsnog ook vanaf die kant ondermetseld. Bij die nieuwbouw is niet de tuinmuur gebruikt als onderdeel van de nieuw opgetrokken constructie, doch is daartoe een nieuwe muur opgetrokken vrijwel tegen die tuinmuur aan. In de loop der jaren is de tuinmuur wat scheef gezakt en kwam deze te rusten tegen de nieuwe aanbouw op het linkerperceel.
4.7 Achteraf is gebleken dat de muur geheel op het linker kadastrale perceel stond, zodat [geïntimeerde sub 1] eigenaar van die muur was. [appellant] stelt dat [persoon 1] door natrekking eigenaar van de tuinmuur was geworden, zodat hij
- [appellant] - krachtens levering eveneens eigenaar was geworden.
4.8 Er was geen sprake van mandeligheid (de muur was immers waarschijnlijk van oorsprong eigendom van een van de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde sub 1]) noch hebben partijen zich daarop beroepen.
Toen [persoon 1] ging uitbouwen, heeft hij zich echter feitelijk gedragen overeenkomstig het recht zoals dat op grond van het burenrecht (zowel het huidige als het vroegere recht) toekomt aan de mede-eigenaar van een mandelige muur. Bedacht dient daarbij te worden, dat krachtens de wet de erfgrens vermoed wordt onder het hart van een feitelijke scheidsmuur te liggen en zo zullen de beide buren dat vaak ook ervaren.
Als bij een mandelige muur de ene buurman inbalkingen in die gemene muur aanbrengt en aldus die muur mede dienstbaar maakt aan een op zijn helft opgetrokken opstal, dan gaat de redenering dat de voormalige mandelige scheidsmuur door natrekking eigendom is geworden van de eigenaar van de gehele opstal, niet op. De muur behoudt zijn karakter van gemene scheidsmuur waarvan de bewuste mede-eigenaar op de bij de wet voorziene wijze gebruik heeft gemaakt. Een andere opstelling zou ertoe leiden dat degene die als eerste aldus handelt, in feite die muur "inpikt" (citaat [geïntimeerde sub 2]) welke consequentie onaanvaardbaar is.
Het aanbrengen van inbalkingen kan in zo'n situatie evenmin worden aangemerkt als een daad van bezit ten aanzien van de gehele muur; noch aan het vereiste van feitelijk houderschap, noch aan het vereiste van de pretentie van een eigen recht (bijvoorbeeld eigendomsrecht) van de zijde van de betreffende buurman is dan voldaan. Waar van bezit geen sprake is, komt ook eigendomsverwerving als gevolg van verkrijgende of extinctieve verjaring niet aan de orde.
4.9 Ook al was er feitelijk van mandeligheid geen sprake, uit het voorgaande volgt dat in de feitelijke gedragingen van [persoon 1] geen aanwijzingen liggen besloten dat hij door natrekking of verjaring eigenaar van de muur was geworden en datzelfde geldt dan ook voor [appellant].
4.10 Het feit dat een van de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde sub 1] destijds de voormalige scheidsmuur niet heeft gebruikt ten behoeve van de ter linkerzijde opgetrokken constructie, en vanwege dat nieuwe gebouw niet eens meer behoefte had aan die scheidsmuur, impliceert geen afstand van rechten ten aanzien van die scheidsmuur en dus evenmin dat [persoon 1] daarvan alsnog de volle eigenaar was geworden. Zelfs als destijds die rechtsvoorgangers meenden dat de tuinmuur eigendom van [persoon 1] was (geworden), dan nog bracht dat geen verandering in de rechtstoestand teweeg.
4.11 De conclusie dient te luiden, dat [appellant] geen eigenaar was geworden van de tuinmuur.
Schadepost A.
4.12 Het zou [geïntimeerde sub 1] hebben vrijgestaan om dat deel van de tuinmuur, dat niet feitelijk dient als buitenblad voor de woonkamer, geheel af te breken. Aan [appellant] komt dan ook geen actie toe, wegens de instorting van dat stuk muur. Eventuele acties welke [appellant] tegen zijn buurman [geïntimeerde sub 1] zou kunnen instellen, bijvoorbeeld uit hoofde van art. 5:49 of Pro, als de muur toch mandelig was (geworden), uit hoofde van art. 5:65 BW Pro, zijn in deze procedure niet aan de orde, evenmin als een procedure van [geïntimeerde sub 1] tegen [geïntimeerde sub 2] wegens beschadiging van de muur van [geïntimeerde sub 1].
Dit betekent dat de vordering terzake van dit deel van de ingestorte tuinmuur afgewezen dient te worden. Dit regardeert overigens thans enkel nog [geïntimeerde sub 2] en niet [geïntimeerde sub 1], die geen hoger beroep heeft ingesteld.
Schadepost B.
4.13 Voor dat deel van de tuinmuur, dat feitelijk - zeker na het verwijderen van het ACL-pand - als buitenblad voor de woonkamer was gaan fungeren en in dat verband ook een constructieve functie had, geldt dat [geïntimeerde sub 1] dat in de gegeven situatie niet zonder meer heeft mogen weghalen, ongeacht de eigendomspositie van betrokken partijen. Voor [geïntimeerde sub 2] betekent zulks dat hij bij de werkzaamheden rekening diende te houden met de belangen van [appellant] en als hij dat onvoldoende deed, deswege (en niet omdat hij enig goed van [appellant] zou hebben beschadigd) aansprakelijk kan zijn voor de daardoor ontstane schade.
4.14 Indien en voorzover er sprake is van schade die voor vergoeding in aanmerking komt, is het [geïntimeerde sub 2] als degene die het werk heeft uitgevoerd en als de meest deskundige, voor wiens rekening die schade komt.
De schade is niet aan te merken als het onvermijdelijk gevolg van de sloop en hangt voor een belangrijk deel samen met de wijze van uitvoering van het werk. De vraag of [geïntimeerde sub 1] ook aansprakelijk zou zijn en zo ja op welke grond, behoeft geen beantwoording, nu zij niet in hoger beroep is gekomen van het vonnis.
De werkwijze van [geïntimeerde sub 2] dient bezien te worden tegen de achtergrond van de in rov. 4.3 omschreven norm, dus van de vraag of zij zorgvuldig heeft gehandeld met het oog op de kenbare belangen van [appellant] en met inachtneming van de feitelijke situatie ter plaats.
4.15 Toen [persoon 1] de grond had ontgraven, had hij ervoor moeten zorgen dat de muur van een even deugdelijke en stabiele fundering als voorheen werd voorzien zodat hij niet kon volstaan met een ondermetseling onder slechts 11 van de 50 cm. Door zulks na te laten ontstond een instabiele situatie met het risico van ongelijkmatige zettingen.
Toen later op het linkerperceel eveneens de grond werd afgegraven ten behoeve van een aanbouw, is ten onrechte een ondermetseling van de tuinmuur van die kant af, achterwege gebleven. Men had toen moeten waarnemen dat de fundering onvoldoende was of daar onderzoek naar moeten verrichten. Dat de muur toen niet al veel sneller is ingestort, heeft kennelijk te maken met het optrekken van de nieuwbouw. Door een situatie te creëren of te laten voortbestaan, waarbij de oude muur na verloop van enige tijd tegen de nieuwe opstal kwam te leunen, heeft men aan het voortbestaan van de instabiele situatie bijgedragen.
De rechtsvoorgangers van beide partijen waren dus verantwoordelijk voor het ontstaan van de inherent instabiele situatie. Overigens is niet duidelijk, vanaf welk punt achter de oorspronkelijke woning de grond was afgegraven en of dat ook reeds ter plaatse van de huidige woonkamer het geval was.
4.16 Toch is de werkwijze van [geïntimeerde sub 2] doorslaggevend. Als [geïntimeerde sub 2] onmogelijk kon weten of vermoeden dat de fundering van de muur ondeugdelijk of de muur zelf instabiel was, en voorts er evenmin aanwijzingen voorhanden waren welke aanleiding hadden moeten vormen voor nader onderzoek naar de staat van de fundering en stabiliteit van de muur, is het verwijt aan het adres van [geïntimeerde sub 2] echter mogelijk ongegrond.
4.17 Het hof beschikt slechts (een enkele uitzondering daargelaten) over zwart-witte fotokopieën van foto's van vrij slechte tot matige kwaliteit. Hetgeen hierna volgt, heeft het hof vooral ontleend aan foto 8 bij het deskundigenrapport, de foto's van de verbouwing uit 1975 welke als bijlage 6 bij de conclusie van repliek zijn gevoegd, bijlagen 8 en 10 tot en met 14 bij conclusie van antwoord van [geïntimeerde sub 2] alsmede foto's 28 tot en met 34 bij het rapport van [persoon 3] (eveneens overgelegd bij de conclusie van antwoord van [geïntimeerde sub 2]).
Uit die foto's valt onder meer af te leiden, dat aan de kant van ACL achter de oorspronkelijke woning eerst een aanbouw stond, die tot de bovenkant van de tuinmuur kwam, maar die minder diep naar achteren stak dan de woonkamer van [appellant], en dat achter die hoge aanbouw de resterende aanbouw van ACL kwam, die overal omstreeks 1 tot 1,5 meter beneden de bovenkant van de tuinmuur bleef. Over de tuinmuur groeide klimop.
Door de bestaande situatie op het linkerperceel, kon vanaf die kant geen onderzoek aan de fundering plaats vinden, maar wel moet zichtbaar zijn geweest dat het bovendakse deel van de tuinmuur uit het lood stond (naar ook [appellant] stelt; memorie van antwoord in het incidenteel appel sub 2.13).
4.18 [geïntimeerde sub 2] merkt op dat de door de rechtbank in het kader van een voorlopig deskundigenonderzoek benoemde ir. G. Van den Bongard, die 10 mei 2002 een rapport uit bracht, op basis van wetenschap achteraf, ontleend aan het gegeven dat de muur is omgevallen, tot de conclusie komt dat er onvoldoende onderzoek is uitgevoerd.
In het licht van de jurisprudentie, de zorgplicht en de mate van onderzoek welke daarin worden omschreven, brengt de toestand van het zichtbare deel van de tuinmuur, met zich mede dat [geïntimeerde sub 2] inderdaad meer onderzoek, specifiek naar de fundering en opbouw van de tuinmuur, had moeten verrichten. Dat de deskundige op basis van kennis achteraf tot dat oordeel komt, is niet zonder meer onjuist.
Dat in de gegeven situatie er voor [geïntimeerde sub 2] geen enkele redelijke aanleiding bestond voor het uitvoeren van diepgaander onderzoek, is niet gebleken.
Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht [geïntimeerde sub 2] (mede) aansprakelijk geacht voor deze schadepost.
4.19 Het feit dat de muur door een eigen gebrek, waarvoor de rechtsvoorgangers van beide partijen aansprakelijk waren, is ingestort, pleit [geïntimeerde sub 2] niet vrij maar is echter een factor die van belang is bij de toerekening van de schade. En ofschoon de muur eigendom was van [geïntimeerde sub 1] of diens rechtsvoorganger, waren feitelijk enkel [appellant], en [persoon 1] voor hem, in staat van hun kant enig onderhoud te verrichten, dan wel de buurman daartoe aan te zetten. Dat betekent dat voor zover gebrekkig onderhoud een rol heeft gespeeld bij het instorten, ook daarmee ten nadele van [appellant] rekening kan worden gehouden.
4.20 De rechtbank heeft beide gedaagden terzake van deze muur veroordeeld tot betaling van E. 16.475,40. [geïntimeerde sub 1] is daarvan niet in appel gekomen. [appellant] vindt het bedrag te laag. [geïntimeerde sub 2] vindt in elk geval het door de rechtbank tot uitgangspunt genomen bedrag te hoog en, zo begrijpt het hof, als sequeel daarvan ook het door de rechtbank uiteindelijk toegewezen bedrag dat immers een percentage is van het door de deskundige begrote bedrag. Bovendien volgt uit het hiervoor overwogene dat [geïntimeerde sub 2] slechts aansprakelijk is voor (een deel van) de schade, samenhangend met het instorten van dat deel van de voormalige tuinmuur dat als buitenblad van de woonkamer dienst doet.
[geïntimeerde sub 2] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de door de rechtbank toegepaste verdeling op basis van 80/20, doch [appellant] wel. Het hof acht het bezwaar van [appellant] gegrond en is van oordeel dat beide partijen in gelijke mate aansprakelijk zijn, dus [geïntimeerde sub 2] en [appellant] elk voor 50%.
4.21 Voor de vordering tegen [geïntimeerde sub 1] geldt, dat [appellant] terecht bezwaar maakte tegen de 80/20 verdeling van de rechtbank, doch deze was gebaseerd op de gehele muur, terwijl volgens het hof slechts een stukje van de muur aanleiding zou kunnen geven voor een vergoedingplicht, en bovendien slechts [geïntimeerde sub 2] tot vergoeding van die schade gehouden zou zijn. Tegen die achtergrond ligt het toekennen van enige door [geïntimeerde sub 1] te betalen vergoeding niet in de rede, en dus geldt a fortiori dat voor het toekennen van een hogere vergoeding dan door de rechtbank is toegewezen - welke in stand blijft bij gebreke van door [geïntimeerde sub 1] ingesteld appel - geen plaats is.
4.22 Bij gebreke van appel door [geïntimeerde sub 1] wordt te haren aanzien de uitgesproken veroordeling gehandhaafd. De in het dictum sub a genoemde bedragen hebben voor wat betreft de bedragen van E. 16.475,40 en E. 3.187,04 betrekking op de omgevallen tuinmuur en voor wat betreft het bedrag van
E. 1.454,-- op herstelkosten van scheuren als gevolg van de sloop.
4.23 Vooralsnog houdt het hof het ervoor, dat de voor rekening van [geïntimeerde sub 2] komende helft van schadepost B. niet meer bedraagt dan het door de rechtbank terzake van de schadeposten A plus B toegewezen bedrag van
E. 16.475,40. Dat betekent, dat indien [geïntimeerde sub 1], die niet heeft geappelleerd, dat bedrag reeds heeft betaald, zowel zij als [geïntimeerde sub 2] geacht kunnen worden te zijn gekweten voor de schadepost B. Heeft [geïntimeerde sub 1] nog niet betaald, dan dient vastgesteld te worden hoe groot deze schadepost is. De reeds benoemde deskundige dient nader omtrent deze schadepost B. te rapporteren.
Schadepost C.
4.24 De rechtbank heeft deze vordering afgewezen omdat er geen relatie bestond met de instorting van de muur of met andere fouten.
In hoger beroep heeft [appellant] de grondslag van zijn vordering op dit onderdeel uitgebreid aldus, dat hij zich erop beroept dat door verjaring erfdienstbaarheden over en weer, krachtens welke het ene pand het andere beschutting tegen weersinvloeden bood, zijn ontstaan.
4.25 Voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring is bezit nodig. Bezit impliceert het houden voor zichzelf, hetgeen enerzijds tot uiting komt in feitelijk houderschap, en anderzijds de pretentie vooronderstelt dat men rechthebbende is.
Aan dat laatste schort het in het onderhavige geval. Enige pretentie van een recht op bescherming blijkt nergens uit; het ligt integendeel voor de hand dat beide buren de bestaande situatie als een vanzelfsprekende feitelijkheid hebben aangemerkt en dat niemand zich er ooit om heeft bekommerd wat rechtens zou gelden als een der huizen zou worden afgebroken. Het betreft hier louter een achteraf door [appellant] beredeneerde en geconstrueerde erfdienstbaarheid.
4.26 Het hof vat de toelichting bij grief 1 in het principaal appel aldus op, dat deze tevens in houdt een beroep op het gegeven dat men in een situatie als de onderhavige rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van zijn buurman en dat deze erop mag rekenen dat als het buurhuis wordt gesloopt, degene voor wiens rekening dat slopen gebeurt er tevens zorg voor zal dragen dat het overblijvende huis netjes wordt afgewerkt.
4.27 De hiervoor aangehaalde jurisprudentie en litteratuur is ook richtinggevend voor de beoordeling van een vordering als de onderhavige. Het is de slopende buurman die ervoor heeft gekozen de bestaande status quo te doorbreken. Het op zichzelf niet onrechtmatig een belendend pand te slopen (als dat zonder schade kan gebeuren), met als onontkoombaar gevolg dat de zijgevel van het resterende pand bloot komt te liggen, mits degene die tot sloop over gaat tevens zorg draagt voor adequate afwerking van die zijgevel. De soms gehanteerde praktijk om bij gelegenheid van het afgeven van een sloopvergunning als voorwaarde te stellen dat de resterende zijgevel met bijpassende baksteen wordt afgewerkt (kenbaar uit het arrest van dit hof van 2 juli 1985, NJ 1986, 62) is te beschouwen als een uitvloeisel van in de maatschappij levende opvattingen die leiden tot een resultaat als hierboven omschreven.
Enkel [geïntimeerde sub 1] is voor deze kosten aansprakelijk, nu deze niet het gevolg zijn van de wijze van slopen, doch het onvermijdelijke en voorziene gevolg van de beslissing van [geïntimeerde sub 1] om het pand te (doen) slopen.
Bij deze stand van zaken behoeven de overige door [appellant] aangedragen grondslagen - te weten nadere afspraken welke zouden zijn gemaakt, dan wel de vraag of uit het gegeven dat een tijdelijk damwandprofiel is geplaatst een erkenning van aansprakelijkheid zou voortvloeien - geen bespreking meer. Dit onderdeel van de vordering is toewijsbaar tegen [geïntimeerde sub 1].
Voor zoveel nodig merkt het hof op, dat onvoldoende feiten zijn gesteld waaruit volgt dat [geïntimeerde sub 2] zou hebben toegezegd bij te dragen in de kosten van een definitieve afwerking van de zijgevel, zodat een vordering tegen haar daar evenmin op kan worden gebaseerd.
4.28 De omvang van de herstelkosten van de zijgevel is echter gemotiveerd door [geïntimeerde sub 1] betwist en het hof acht de onderbouwing daarvan in het deskundigenrapport te summier. Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen waartoe een comparitie zal worden gelast in aanwezigheid van de deskundige.
Schadepost D.
4.29 [appellant] heeft zich nog beklaagd over scheurvorming als gevolg van de sloop, te weten scheurvorming binnen in de woning en schade aan de voorgevel.
Omtrent schade aan de voorgevel is door de deskundige niets gesteld. Door [appellant] is in elk geval niets gesteld omtrent fouten van [geïntimeerde sub 2] bij de uitvoering van de sloop terwijl evenmin is betwist dat ter plaatse van het buurpand, door [geïntimeerde sub 2] handmatig is gesloopt. Dit betekent dat [appellant] in elk geval te dier zake geen vordering op [geïntimeerde sub 2] heeft.
De deskundige besteedt ten aanzien van de vochtplekken en scheuren binnen de woning van [appellant], slechts uiterst summier aandacht aan de vraag in hoeverre het daarbij gaat om onvermijdelijke scheuren en of deze te wijten zijn aan fouten van [geïntimeerde sub 2]. Zoals de deskundige op pag. 7 onderaan ook aangeeft, zijn scheuren niet altijd geheel te voorkomen.
Voor het overige heeft de deskundige op pag. 8, derde alinea, weliswaar opgemerkt dat [geïntimeerde sub 2] te weinig onderzoek had gedaan, doch hij heeft dit afgeleid uit de gevolgen, naar blijkt uit de voorlaatste alinea op pag. 7, zonder concreet aan te geven wat [geïntimeerde sub 2] in een situatie als de onderhavige had behoren te doen. Ook op dit onderdeel blijkt onvoldoende van fouten van [geïntimeerde sub 2] en daaromtrent is ook onvoldoende gesteld.
4.30 Mitsdien zijn deze deelvorderingen terecht tegen [geïntimeerde sub 2] afgewezen. Overigens zijn zij toegewezen tegen [geïntimeerde sub 1] en daarvan is geen hoger beroep ingesteld.
4.31 Voor de grieven betekent dit alles het volgende.
Grief 1 in het principaal appel slaagt, voor zover gericht tegen [geïntimeerde sub 1], doch faalt voor zover gericht tegen [geïntimeerde sub 2]. Voor grief 4 geldt dus hetzelfde. Grief 2 in het principaal appel faalt voor zover betrekking hebbende op schadepost A doch slaagt voor zover betrekking hebbende op schadepost B., in dier voege dat voor wat betreft de vordering op [geïntimeerde sub 2] de omvang van deze schade nader dient te worden uitgezocht; dit kan eveneens ter comparitie aan de orde komen.
Grief 1 in het incidenteel appel slaagt eveneens. Grief 2 in het incidenteel appel faalt. Grief 3 in het incidenteel appel slaagt ten dele.
4.32 Met grief 3 in het principaal appel kwam [appellant] op tegen de beslissing van de rechtbank aangaande de buitengerechtelijke kosten. Het hof sluit zich geheel aan bij de overwegingen van de rechtbank op dit punt en heeft daar weinig aan toe te voegen, ook niet indien rekening wordt gehouden met de aangepaste urenspecificatie zoals door [appellant] in hoger beroep overgelegd. Onder verwijzing naar de door [geïntimeerde sub 2] aangehaalde jurisprudentie komt het hof evenals de rechtbank tot het oordeel dat met een vergoeding op basis van twee punten, tarief III, een voldoende toereikende vergoeding voor buitengerechtelijke kosten voor zover die niet geacht kunnen worden te vallen onder de kosten ter voorbereiding en instructie van de zaak, is toegekend. Mitsdien faalt deze grief.
4.33 Overigens was grief 3 in het incidenteel appel eveneens ten dele gericht tegen de beslissing inzake de buitengerechtelijke kosten. Deze grief faalt waar hij zich richt tegen de beslissing omtrent de deskundigenkosten; immers volgt uit dit arrest dat voor een belangrijk deel juist op de punten waarop het deskundigenonderzoek betrekking had, [geïntimeerde sub 2] aansprakelijk was te achten. Voorts valt niet in te zien waarom niet de incassokosten deels voor rekening van [geïntimeerde sub 2] zouden komen. Daarvoor geldt echter, dat nu zowel [appellant] als [geïntimeerde sub 2] deels in het ongelijk zijn gesteld, van die incassokosten slechts de helft voor rekening van [geïntimeerde sub 2] komt.
4.34 Grief 5 in het principaal appel slaagt, naar uit het voorgaande volgt, eveneens.
4.35 Het hof zal in verband met rov. 4.28 en 4.31 een comparitie van partijen gelasten.
5. De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat partijen in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, alsmede de door de rechtbank benoemde deskundige Ir. G. van den Bongard zullen verschijnen voor mr. Brandenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder vermelde doeleinden;
verstaat dat bij deze comparitie [appellant] duidelijkheid dient te verschaffen omtrent de vraag of [geïntimeerde sub 1] inmiddels aan de tegen haar uitgesproken veroordeling heeft voldaan, en daarmee ook het bedrag groot E. 16.475,40 in verband met de tuinmuur heeft voldaan;
verstaat dat bij deze comparitie aan de deskundige onder meer de volgende vragen zullen worden voorgelegd:
in verband met schadepost B (regardeert [geïntimeerde sub 2])
welk bedrag is naar ervaringsregels gemoeid met het herstel van de schade als gevolg van het instorten van dat deel van de voormalige tuinmuur, dat feitelijk fungeerde als buitenblad van de woonkamer, alles rekening houdende met het feit dat de gehele zijgevel nog nader afgewerkt dient te worden, op kosten van een derde;
meer specifiek (voor het geval [geïntimeerde sub 1] reeds aan de jegens haar uitgesproken veroordeling mocht hebben voldaan:) belopen die herstelkosten naar verwachting een hoger bedrag van E. 16.475,40;
in verband met schadepost C (regardeert [geïntimeerde sub 1])
kunt u een nadere onderbouwing geven van de volgens u met de afwerking van de zijgevel gemoeide bedragen, in aanmerking genomen de betwisting daarvan door [geïntimeerde sub 1] in haar conclusie van antwoord sub 30;
bepaalt dat [appellant] als voorschot op de kosten van de deskundige binnen drie weken na uitspraak van dit arrest een bedrag van E. 1.000,-- zal overmaken naar rekeningnummer 19.23.25.787 ten name van Arrondissement 536
's-Hertogenbosch;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 30 januari 2007 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden op woensdagen in de maanden maart en april 2007;
bepaalt dat de procureur van [appellant] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Goyaerts-Antens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 16 januari 2007.