Uitspraak
typ. NJ
rolnr. C0600026/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
tweede kamer, van 9 januari 2007,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOUW-SURPLUS B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Prinsenbeek,
gemeente Breda,
appellante,
hierna aan te duiden als Bouw-surplus,
procureur: mr. drs. J.P. de Man,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE],
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats], [gemeente],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
op het bij exploot van dagvaarding van 15 december 2005 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te
's-Hertogenbosch onder zaakno. 121427/HA ZA 05-195 gewezen vonnis van 12 oktober 2005 tussen Bouw-surplus als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van 23 maart 2005.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bouw-surplus is tijdig in hoger beroep gekomen. Bij akte heeft zij haar eis gewijzigd. Daarna heeft Bouw-surplus bij memorie van grieven dertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar verminderde eis.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
2.3. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Bouw-surplus door haar procureur en [geïntimeerde] door mr. J.M.M. Menu, ieder aan de hand van de overgelegde pleitnotities. Partij Bouw-surplus heeft daarbij tevens bij akte producties in het geding gebracht.
2.4. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van Bouw-surplus ontbreekt haar brief van 4 juli 2005 aan de rechtbank, waarbij zij ten behoeve van de comparitie na antwoord producties in het geding heeft gebracht. Zoals met partijen tijdens het pleidooi is afgesproken, heeft het hof van die stukken kennisgenomen via het procesdossier van [geïntimeerde].
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Bouw-surplus heeft zich bekwaamd in de technische en commerciële aspecten van de bouw. Zij verleende ten behoeve van te realiseren bouwprojecten diensten terzake onder meer bouwadvisering, begeleiden van bouwvergunningaanvragen, het verrichten van kosten- en haalbaarheidsanalyses, acquisitie en verkoopbemiddeling.
4.1.2. [geïntimeerde] heeft in haar hoedanigheid van projectontwikkelaar in de bouw met Bouw-surplus zaken gedaan. Onder meer betrof dit projecten in [plaats 1] en in [plaats 2] aan de [adres 1]. Bouw-surplus heeft met betrekking tot deze projecten werkzaamheden verricht, die door haar op uurbasis zijn gefactureerd en die zij ook betaald heeft gekregen. Tot eind 1994 heeft Bouw-surplus aan [geïntimeerde] gefactureerd en nadien - in overleg tussen partijen - aan [bedrijf 1].
4.1.3. Daarnaast heeft Bouw-surplus voor het project [plaats 1] 2% van de verkoopsom vermeerderd met btw in rekening gebracht. [bedrijf 1] heeft hiervoor in haar administratie op de crediteurenkaart voor boekjaar 1996 met betrekking tot Bouw-surplus opgenomen:
'Verkoop fee 2% 250000 Credit 58750,00 (bedoeld zal zijn: 2.500.000; hof).
Voornoemd bedrag van ƒ 58.750,00 is aan Bouw-surplus betaald. [geïntimeerde] stelt dat dit onder protest van gehoudenheid is gebeurd.
4.1.4. Bouw-surplus heeft op enig moment van [geïntimeerde] de betaling gevorderd van 2% van de verkoopsom van de tot het project [plaats 1] behorende parkeerplaatsen. Nadat [geïntimeerde] de betaling hiervan weigerde, heeft Bouw-surplus [geïntimeerde] voor de kantonrechter te 's-Hertogenbosch gedagvaard en de betaling van een bedrag aan hoofdsom van ƒ 9.400,= vermeerderd met rente en kosten gevorderd. Bouw-surplus heeft in die procedure haar vordering beperkt tot ƒ 10.000,= en uitdrukkelijk afstand gedaan van het meerdere boven dat bedrag.
4.1.5. Bouw-surplus heeft die vordering gebaseerd op een overeenkomst die zij stelt met [geïntimeerde] te hebben gesloten. Voor de inhoud van die overeenkomst beroept Bouw-surplus zich op de tekst van haar brief aan [geïntimeerde] van 21 juli 1994. Van die brief heeft Bouw-surplus een niet ondertekende kopie in het geding gebracht. Voor zover van belang luidt de tekst van die brief als volgt:
'Onder verwijzing naar onze besprekingen en terzake gemaakte afspraken bevestig ik hiermede als volgt:
Bouw Surplus BV. ontvangt voor de navolgende werken
- 31 appartementen te [plaats 1]
- 81 appartementen te [plaats 2]
een fee van 2 % van het verkoopbedrag van [geïntimeerde] BV.
Voor de acquisitie, het opstellen van kontrakten en andere werkzaamheden welke verband houden met de verkoop zal Bouw Surplus BV. geen kosten in rekening brengen.'
4.1.6. [geïntimeerde] heeft zich in de kantonprocedure tegen toewijzing van de vorderingen van Bouw-surplus verzet. [geïntimeerde] betwistte onder meer dat zij voornoemde overeenkomst met Bouw-surplus zou hebben gesloten.
4.1.7. Bij eindvonnis van 14 december 2000 (zaaknummer 168021 en rolnummer 7385/99) heeft de kantonrechter te 's-Hertogenbosch de vorderingen van Bouw-surplus toegewezen. Ook de kantonrechter heeft in zijn vonnis de tekst van de brief van 21 juli 1994 weergegeven zoals hiervoor onder rov. 4.1.5. Onder verwijzing naar 'meergenoemde overeenkomst' heeft de kantonrechter de door [geïntimeerde] aangevoerde verweren verworpen. De kantonrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat hij het door [geïntimeerde] gevoerde verweer, dat zij de overeenkomst niet zou hebben gesloten, niet overtuigend oordeelde.
4.1.8. Tegen voornoemd vonnis van de kantonrechter zijn geen rechtsmiddelen ingesteld. [geïntimeerde] heeft aan het vonnis voldaan.
4.1.9. In de thans aanhangige zaak heeft Bouw-surplus [geïntimeerde] voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch gedagvaard en de betaling door [geïntimeerde] gevorderd van de provisie voor het project te [plaats 2], vermeerderd met rente, incasso-, beslag- en proceskosten.
Na door [geïntimeerde] gevoerd verweer heeft de rechtbank bij het thans bestreden vonnis de vorderingen van Bouw-surplus afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.
4.1.10. Na vermindering van eis in hoger beroep vordert Bouw-surplus nog de veroordeling van [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van een bedrag aan hoofdsom van E. 96.500,=, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 september 2004 en voorts de proceskosten van beide instanties en E. 362,05 vermeerderd met het procureurshonorarium voor de kosten van de conservatoire beslaglegging.
4.1.11. Bouw-surplus heeft aan deze vorderingen het navolgende ten grondslag gelegd.
[persoon 1] van Bouw-surplus had ervaring op het gebied van projectontwikkeling en had ook heel wat contacten op dat gebied. [persoon 2]. van [geïntimeerde] was totaal onkundig op dat gebied. Bouw-surplus heeft vervolgens onder meer ideeën ontwikkeld, werkzaamheden betreffende kostenramingen, besprekingen, bezoek aan gemeente en overleg met bouw- en woningtoezicht en bestudering van rapportages inzake grondonderzoek verricht en adviezen gegeven. Deze werkzaamheden zijn door haar gefactureerd en door [geïntimeerde] betaald. Dit vormde echter niet een adequate vergoeding van de totale inzet van Bouw-surplus, waaronder de commerciële kant en het aandragen van ideeën. Om die reden zijn partijen overeengekomen dat Bouw-surplus daarnaast tevens recht had op een verkoopfee van 2%. Enige tijd na het maken van deze afspraak heeft Bouw-surplus die overeenkomst beschreven in haar brief aan [geïntimeerde] van 21 juli 1994. [persoon 1] heeft deze brief ondertekend en persoonlijk aan de secretaresse van [persoon 2] op diens kantoor overhandigd.
Op grond van deze overeenkomst vordert Bouw-surplus betaling door [geïntimeerde] van 2% van het verkoopbedrag van het werk: 81 appartementen aan de [adres 1] te [plaats 2]. Dit project is door [bedrijf 2], waarvan [geïntimeerde] aandeelhouder en bestuurder is, voor een bedrag van E. 4.825.000,= verkocht en op 24 oktober 2003 geleverd aan [bedrijf 3].
Bouw-surplus heeft [geïntimeerde] op 1 september 2004 doen sommeren tot betaling van de fee van 2% (toen nog berekend over een verondersteld verkoopbedrag van E. 7.000.000,=) binnen acht dagen. Nu [geïntimeerde] niet tot betaling is overgegaan, maakt Bouw-surplus aanspraak op de wettelijke rente vanaf 9 september 2004.
Bouw-surplus stelt dat vaststaat dat de overeenkomst, zoals is neergelegd in haar brief aan [geïntimeerde] van 21 juli 1994, tussen partijen aldus is gesloten. Zij beroept zich in dat verband op het gezag van gewijsde van voormeld vonnis van de kantonrechter te 's-Hertogenbosch van 14 december 2000.
4.1.12. [geïntimeerde] heeft weliswaar de gestelde verkoop en levering aan [bedrijf 3] erkend, maar zij heeft zich op de volgende gronden tegen toewijzing van de vorderingen van Bouw-surplus verzet.
1. [geïntimeerde] beroept zich erop dat Bouw-surplus, door haar vordering in de kantongerechtprocedure uitdrukkelijk te beperken tot ƒ 10.000,= afstand heeft gedaan van het meerdere, waaronder de thans aanhangig gemaakte vordering.
2. [geïntimeerde] betwist het bestaan van de door Bouw-surplus gestelde overeenkomst. Zij stelt van de brief van Bouw-surplus van 21 juli 1994 pas in 1998 kennis te hebben gekregen. [geïntimeerde] stelt tevens dat het vonnis van de kantonrechter geen betrekking had op het project [plaats 2].
3. [geïntimeerde] stelt (subsidiair) dat de overeenkomst ziet op de verkoop van appartementen en niet op de verkoop van het project (het perceel met de bouwvergunning). Nu het project is verkocht zonder dat er appartementen zijn gerealiseerd, komt een verkoopfee niet aan de orde.
4. [geïntimeerde] voert aan dat niet zij maar [bedrijf 2] het project heeft verkocht en dat zij, noch [bedrijf 1], ooit eigenaar van de grond zijn geweest, zodat ook om die reden de vordering moet worden afgewezen.
5. Alle door Bouw-surplus verrichte werkzaamheden zijn per uur gefactureerd en betaald.
6. De banden tussen Bouw-surplus en [geïntimeerde] en [bedrijf 1] zijn uiterlijk in 1996 verbroken. Bouw-surplus heeft ook geen verkoopactiviteiten verricht ten aanzien van het project [plaats 2].
4.2. Het hof overweegt dat Bouw-surplus met haar dertien grieven het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof heeft voorgelegd.
[geïntimeerde] heeft in afwijking hiervan aangevoerd dat Bouw-surplus geen grief heeft gericht tegen rechtsoverweging 4.3., laatste zin, van het bestreden vonnis. Het hof zal deze stelling in het navolgende behandelen.
4.3.1. Het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde] is dat Bouw-surplus afstand van recht ten aanzien van de onderhavige vordering zou hebben gedaan. Bouw-surplus heeft de juistheid van die stelling betwist.
4.3.2. Voor het aanvaarden van afstand van recht is vereist dat Bouw-surplus uitdrukkelijk en zonder voorbehoud afstand van haar recht op de verkoopfee met betrekking tot het project in [plaats 2] zou hebben gedaan. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] geen feiten en om-standigheden aangevoerd die deze conclusie zouden kunnen rechtvaardigen. In de kantonprocedure vorderde Bouw-surplus alleen de betaling van haar fee over de parkeerplaatsen te [plaats 1]. Deze vordering met nevenvorderingen beliep een bedrag dat boven de competentiegrens van de kantonrechter lag. De rechtbank heeft in haar door geen van partijen bestreden oordeel begrepen dat Bouw-surplus destijds om proceseconomische redenen haar vordering tot het bedrag van die competentiegrens heeft beperkt en afstand gedaan van het meerdere. Voor de stelling dat Bouw-surplus hiermee tevens uitdrukkelijk en zonder voorbehoud afstand heeft willen doen van haar vorderingsrecht ten aanzien van het project [plaats 2] is in deze gang van zaken, of in de verdere gedingstukken, geen feitelijke ondersteuning te vinden. Het eerste verweer wordt dan ook verworpen.
4.4.1. Bouw-surplus heeft zich ter onderbouwing van haar beroep op de gestelde overeenkomst beroepen op het gezag van gewijsde dat aan het daarop betrekking hebbende oordeel van de kantonrechter in zijn vonnis van 14 december 2000 zou toekomen.
[geïntimeerde] heeft zich hiertegen verweerd met de stelling dat de kantonprocedure in het geheel geen betrekking had op het project [plaats 2].
4.4.2. Het hof overweegt dat Bouw-surplus aan haar vorderingen in de kantonprocedure de overeenkomst, zoals neergelegd in haar brief van 21 juli 1994, ten grondslag legde. Daarin is sprake van één overeenkomst met betrekking tot de fee van twee projecten. [geïntimeerde] heeft in de kantonprocedure betwist dat die overeenkomst tussen partijen was gesloten. De kantonrechter heeft onder verwijzing naar 'meergenoemde overeenkomst', waarbij hij verwees naar de letterlijk in het vonnis opgenomen tekst van de brief van 21 juli 1994, zoals hierboven onder rov 4.1.5. is weergegeven, de door [geïntimeerde] gevoerde verweren verworpen. Vervolgens heeft de kantonrechter op basis van de door Bouw-surplus gestelde overeenkomst de vorderingen met betrekking tot de parkeerplaatsen van project [plaats 1] toegewezen. De kantonrechter heeft daarmee het bestaan van de 'meergenoemde overeenkomst' en de gebondenheid van partijen daaraan vastgesteld. Aangezien in die procedure het bestaan van 'meergenoemde overeenkomst' de rechtsbetrekking in geschil betrof, komt aan dit door de kantonrechter in zijn inmiddels onherroepelijke vonnis gegeven oordeel gezag van gewijsde toe. Daarmee zou onverenigbaar zijn dat in een latere procedure tussen dezelfde partijen het bestaan van dezelfde overeenkomst nogmaals ter discussie zou worden gesteld. Het hof dient derhalve uit te gaan van het bestaan van de overeenkomst zoals door Bouw-surplus is gesteld en door de kantonrechter is vastgesteld. De bestrijding door [geïntimeerde] van het bestaan van de overeenkomst (verweer 2) is hiermee onverenigbaar en wordt daarom verworpen.
4.4.3. Aan het voorgaande doet niet af dat in de kantonprocedure geen vordering met betrekking tot de fee voor het project [plaats 2] was ingesteld. Die fee was overigens ook nog niet opeisbaar nu het project te [plaats 2] ten tijde van de kantonprocedure nog niet was verkocht.
4.4.4. [geïntimeerde] heeft tegen de gelding van het gezag van gewijsde nog aangevoerd dat de rechtbank in het bestreden vonnis (rov 4.3. laatste zin) heeft overwogen dat de kantonrechterzaak een andere kwestie betrof en nadrukkelijk geen betrekking had op het project [adres 1] te [plaats 2]. Nu Bouw-surplus tegen dit oordeel geen grief heeft gericht staat naar de mening van [geïntimeerde] vast dat in hoger beroep het gezag van gewijsde geen rol kan spelen.
4.4.5. Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] omdat het op een verkeerde lezing van de bewuste overweging van de rechtbank berust. De rechtbank heeft in het kader van de beoordeling van het door [geïntimeerde] gedane beroep op afstand van recht weliswaar overwogen dat de onderhavige vordering voor het project [plaats 2] betrekking heeft op een ander project dan waar de vordering in de kantonzaak betrekking op had, maar daarmee heeft de rechtbank niets overwogen of vastgesteld omtrent de grondslag van beide - afzonderlijke - vorderingen. Het is juist het oordeel van de kantonrechter omtrent die grondslag waaraan gezag van gewijsde toekomt.
4.5.1. In reactie op het derde verweer heeft Bouw-surplus aangevoerd dat het project [plaats 1] ook is verkocht zonder dat de appartementen waren gerealiseerd. Ten tijde van de verkoop was er ten behoeve van de realisatie van het project zelfs nog geen onherroepelijke bouwvergunning afgegeven. Dat heeft er echter niet aan in de weg gestaan dat Bouw-surplus voor project [plaats 1] haar fee van 2% heeft ontvangen.
4.5.2. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] dit verweer van Bouw-surplus niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, heeft betwist. Het hof zal daarom van de juistheid daarvan uitgaan. Dit leidt ertoe dat aan het recht van Bouw-surplus op fee niet in de weg staat dat de appartementen in [plaats 2] nog niet waren gerealiseerd. Ook het derde verweer wordt verworpen.
Terzijde merkt het hof op dat de stelling van Bouw-surplus, dat haar fee hoger zou zijn geweest indien bij verkoop de appartementen reeds waren gerealiseerd, aannemelijk voorkomt.
4.6.1. Ook het vierde verweer van [geïntimeerde] faalt. In de overeenkomst is bepaald dat Bouw-surplus recht heeft op 'een fee van 2% van het verkoopbedrag van [geïntimeerde] BV'. Uit de tekst vloeit geen onderbouwing van het verweer van [geïntimeerde] voort. Niet vereist is dat [geïntimeerde] ook eigenaar en de verkopende partij van de grond c.q. het project moest zijn. De tekst laat zich aldus uitleggen dat na verkoop van het project Bouw-surplus van [geïntimeerde] betaling van de fee kon vorderen. [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, mits bewezen, tot een andere conclusie zouden kunnen leiden. [geïntimeerde] zal dan ook niet tot het leveren van bewijs worden toegelaten.
4.6.2. De subsidiaire stelling van Bouw-surplus dat [geïntimeerde] het dan zelf in haar macht zou hebben om een andere vennootschap binnen haar concern de koopoptie te laten inroepen om aldus aan de verplichting tot betaling van de fee te ontkomen, behoeft dan ook geen bespreking meer.
4.7. Bouw-surplus heeft het vijfde verweer van [geïntimeerde], dat haar gefactureerde werkzaamheden zijn betaald, op zich niet bestreden, maar daarbij heeft zij gemotiveerd aangegeven dat en waarom zij 'bovenop' haar uurloon recht heeft op de 2%. Dat Bouw-surplus ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst recht heeft op de fee van 2% is hiervoor reeds onder rov 4.4.2. vastgesteld. Het vijfde verweer faalt derhalve.
4.8.1. Aan de stelling van [geïntimeerde] in haar zesde en laatste verweer dat de banden tussen Bouw-surplus en [geïntimeerde] en [bedrijf 1] uiterlijk in 1996 zijn verbroken, heeft zij terecht geen conclusie verbonden met betrekking tot het eventueel teniet zijn gegaan van de verbintenis tot betaling van 2%. De stelling kan verder onbesproken blijven.
4.8.2. [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat Bouw-surplus ook geen verkoopactiviteiten heeft verricht ten aanzien van het project [plaats 2].
4.8.3. Het hof verwerpt dit verweer omdat in de tekst van de overeenkomst geen steun voor de juistheid van het verweer, dat Bouw-surplus pas recht op de fee zou hebben na verrichte verkoopactiviteiten, is te vinden. Voor een andere uitleg van de overeenkomst, dan wel de stelling dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft begrepen en heeft mogen begrijpen zoals zij in haar verweer weergeeft, heeft [geïntimeerde] geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot deze conclusie zouden kunnen leiden. [geïntimeerde] zal dan ook niet tot het leveren van bewijs worden toegelaten.
Daarenboven overweegt het hof dat Bouw-surplus onbetwist heeft aangevoerd dat zij diverse werkzaamheden, zoals opgesomd in rov 4.1.11. heeft verricht, waarop de beloning van 2% fee mede betrekking had.
4.8.4. Uit het voorgaande volgt dat het zesde verweer faalt.
4.9. Het hof overweegt dat alle verweren van [geïntimeerde] falen. Voor het overige zijn door [geïntimeerde] met betrekking tot de door haar gevoerde verweren geen feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd wordt.
Dit leidt ertoe dat de vorderingen van Bouw-surplus op de door haar gestelde grondslag toewijsbaar zijn. Onder vernietiging van het bestreden vonnis zal het hof daartoe overgaan. De ingangsdatum van de gevorderde wettelijke rente zal als niet betwist gevolgd worden.
4.10. Tegen de door Bouw-surplus mede gevorderde kosten van het conservatoir beslag heeft [geïntimeerde] geen afzonderlijk verweer gevoerd. Deze kosten zullen aan Bouw-surplus worden toegewezen evenwel zonder het meegevorderde bedrag van E. 94,= voor griffierechten nu dat bedrag verrekend is met het geheven griffierecht over de zaak in eerste aanleg. De vergoeding wordt vermeerderd met één punt procureurssalaris volgens tarief IV in eerste aanleg.
4.11. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld. Bij de vergoeding van het griffierecht en salaris procureur wordt aansluiting gezocht bij de hoogte van de in hoger beroep verminderde vordering.
5. De uitspraak
Het hof:
5.1. vernietigt het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch onder zaakno. 121427/HA ZA 05-195 op 12 oktober 2005 tussen partijen gewezen vonnis en opnieuw rechtdoende:
5.2. veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Bouw-surplus van een bedrag van E. 96.500,= (ZESENNEGENTIGDUIZENDVIJFHONDERD EURO), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 september 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede een bedrag van E. 1.162,05 aan beslagkosten;
5.3. veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten welke kosten aan de zijde van Bouw-surplus tot de dag van deze uitspraak worden begroot voor de procedure in eerste aanleg op E. 2.210,60 aan verschotten en E. 1.788,= aan salaris procureur en in de procedure in hoger beroep op E. 2.966,93 aan verschotten en E. 4.893,= aan salaris procureur;
5.4. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Venhuizen, Keizer en Goossens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 9 januari 2007.