Uitspraak
typ. JD
rolnr. C0500225/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
tweede kamer, van 6 februari 2007,
gewezen in de zaak van:
1. [APPELLANT SUB 1],
2. [APPELLANTE SUB 2],
3. [APPELLANTE SUB 3],
wonende respectievelijk gevestigd te [plaats],
appellanten,
procureur: mr. M.J.C. Zuurbier,
t e g e n :
1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
wonende te [plaats] (België)
2. FORTEZZA B.V.,
3. [GEÏNTIMEERDE SUB 3]
beide gevestigd te [plaats],
geïntimeerden,
procureur: mr. M.J.W. Schollen,
op het bij dagvaarding van 4 februari 2005 ingeleide hoger beroep van de op 14 april 2004 en 17 november 2004 onder zaaknummer 92452/ HA ZA 03-519 (DB) uitgesproken vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch tussen appellanten - tezamen [appellanten] en ieder afzonderlijk respectievelijk [appellant sub 1], [appellante sub 2] en [appellante sub 3] te noemen - als eisers en geïntimeerden - tezamen [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk respectievelijk [geïntimeerde sub 1], Fortezza en [geïntimeerde sub 3] te noemen - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg
Hiervoor verwijst het hof naar de vonnissen waarvan beroep.
2. Het geding in hoger beroep
[appellanten] is van voormelde vonnissen tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft bij memorie van grieven, onder overlegging van een productie, twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van voormelde vonnissen en toewijzing alsnog van zijn vordering.
[geïntimeerden] heeft bij memorie van antwoord, onder overlegging van een productie, de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beroepen vonnissen.
De partijen hebben hierna de procesdossiers voor uitspraak overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in de zaak, kort samengevat, om het volgende:
- [appellant sub 1] en [geïntimeerde sub 1] participeerden via hun houdster
maatschappijen [naam maatschappij 1] en (via [naam maatschappij 2]) [geïntimeerde sub 3] - verder [geïntimeerde sub 3] te noemen - in [appellante sub 2]. [appellant sub 1] was bestuurder van [appellante sub 2].
- [appellante sub 2] was aandeelhoudster en formeel bestuurder van twee dochtervennootschappen: [dochtermaatschappij 1] en [dochtermaatschappij 2] Deze dochtervennootschappen zijn op 12 februari 1998 gefailleerd.
- [appellante sub 2] was eigenaar van het bedrijfspand aan de [adres] te [plaats] waarin de gefailleerde dochters waren gevestigd.
- [appellante sub 2] heeft het bedrijfspand in februari 1998 verkocht aan [naam B.V.] voor een bedrag van f 1.850.000,= k.k. [naam B.V.] heeft dit pand voor een bedrag van f 1.950.000,= aan Fortezza verkocht.
- Uit de opbrengst van het bedrijfspand heeft [appellante sub 2] de vorderingen van de bank en een beslaglegger voldaan. Van de restant opbrengst zijn aan [geïntimeerde sub 3] betaald: een bedrag van f 67.082,= rente, f 250.000,= lening en f 103.345,91 vordering rest.
- Op 19 december 1997 is voorts tussen [appellante sub 2], [geïntimeerde sub 3] en [appellante sub 2] een overeenkomst van cessie ondertekend waarbij [geïntimeerde sub 3] een vordering van f 89.535,= incl. btw op [dochtermaatschappij 1] heeft gecedeerd aan [appellante sub 2]. [appellante sub 2] heeft die vordering voor het nominale bedrag van [geïntimeerde sub 3] overgenomen. Ook dit bedrag is (als onderdeel van eerdergenoemd bedrag van f 103.345,91) uit de opbrengst van het bedrijfspand aan [geïntimeerde sub 3] betaald.
- Fortezza heeft de activa van de gefailleerde vennootschappen van de curator verworven en de bedrijfsvoeringen van de ondernemingen van de gefailleerde dochters zijn voortgezet in een tweetal nieuwe vennootschappen, te weten [nieuwe vennootschap 1] (verder [nieuwe vennootschap 1] te noemen) en [appellante sub 3], waarvan Fortezza aandeelhouder was. De aandelen van Fortezza worden gehouden door [geïntimeerde sub 3] en [naam maatschappij 3] (een
vennootschap van [naam]). Fortezza werd bestuurder van [appellante sub 3], de heer [naam directeur] werd directeur van [nieuwe vennootschap 1]. [appellant sub 1] kreeg de dagelijkse leiding in [appellante sub 3].
- In juni 1998 is tussen [appellante sub 2], [naam maatschappij 1], [geïntimeerde sub 3], Fortezza, [appellante sub 3] en [appellant sub 1] een overeenkomst (betiteld als vaststellingsovereenkomst) gesloten, waarbij onder meer werd afgesproken dat [naam maatschappij 1] een optie kreeg op 45% van de aandelen van [appellante sub 3], welke optie eerst door [naam maatschappij 1] zou mogen worden uitgeoefend indien zij ook zorg zou dragen voor 45% van de
financieringsbehoefte van [appellante sub 3]. Bij deze overeenkomst heeft [geïntimeerde sub 3] voorts haar aandelen in [appellante sub 2] aan [naam maatschappij 1] overgedragen voor f 1,=.
- In 1999 heeft Fortezza vervolgens alle aandelen in [appellante sub 3] aan [appellant sub 1] verkocht tegen de nominale waarde. Verder werd aan [appellant sub 1] een stuk bouwgrond verkocht waarop [appellant sub 1] met behulp van [naam] zijn eigen bedrijfspand heeft gerealiseerd. [geïntimeerde sub 1] behield met onder meer [naam] de aandelen in [nieuwe vennootschap 1].
de in eerste aanleg ingestelde vorderingen
4.2.1. [appellant sub 1] heeft in eerste aanleg gesteld dat de hiervoor genoemde verkoop van het bedrijfspand van [appellante sub 2] is geschied tegen een prijs die ver beneden de executiewaarde en heel ver beneden de onderhandse verkoopwaarde lag. Volgens [appellant sub 1] gebeurde dit op voorstel van [geïntimeerde sub 1] en lag aan dat voorstel de gedachte ten grondslag dat het onwenselijk was om in [appellante sub 2] meer middelen achter te laten dan voor de voldoening van haar crediteuren nodig was. Dit omdat die middelen niet beschikbaar zouden zijn indien [appellante sub 2] in het kielzog van haar dochters onverhoopt zou failleren.
4.2.2. [appellant sub 1] stelde verder dat [geïntimeerde sub 1] hem had toegezegd dat, indien hij namens [appellante sub 2] het bedrijfspand tegen een zo laag mogelijk bedrag via een stroman aan Fortezza zou verkopen, daar voor hem, [appellant sub 1] (c.q. zijn beheervennootschap) tegenover zou staan dat hij bij latere deelneming aan de nieuwe vennootschappen een korting van f 250.000,= (E. 113.445,=) op zijn deelneming zou krijgen. [appellant sub 1] heeft uiteengezet dat hij in die vennootschappen niet direct kon deelnemen omdat aanvankelijk nog onduidelijk was of [appellante sub 2] mogelijk nog in het faillissement van haar dochters zou worden meegetrokken en [appellant sub 1] dan wellicht als bestuurder van [appellante sub 2] aansprakelijk kon worden gesteld.
4.2.3. [appellant sub 1] stelde voorts dat nu een deelneming van hem (c.q. zijn beheervennootschap) in de nieuwe vennootschappen niet is gerealiseerd en bij de regeling in 1999 waarbij hij de aandelen in [appellante sub 3] heeft verworven het hem toekomende bedrag van f 250.000,= (E. 113.445,=) niet aan de orde is geweest of verrekend, laatstgenoemd bedrag alsnog aan hem dient te worden betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 januari 1999.
[appellant sub 1] en [appellante sub 2] vorderden dit bedrag hoofdelijk van [geïntimeerde sub 1] en Fortezza (vordering a).
4.2.4. [appellante sub 2] vorderde verder in eerste aanleg van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 3] hoofdelijk terugbetaling van het uit de opbrengst van het bedrijfspand aan [geïntimeerde sub 3] betaalde bedrag van f 103.345,91 (E. 46.896,=), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1999 (vordering b), zulks op grond van onverschuldigde verrijking dan wel onverschuldigde betaling.
Ten aanzien van het in voormelde vordering begrepen bedrag van de hiervoor genoemde cessie van 19 december 1997 van f 89.535,= heeft [appellante sub 2] daarbij de nietigheid van de overeenkomst van cessie ingeroepen op grond van de actio pauliana en op grond van misbruik van omstandigheden.
de beslissingen van de rechtbank
4.3.1. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 14 april 2004 geoordeeld dat de vordering onder a diende te worden afgewezen (rechtsoverwegingen 3.1 t/m 3.6. De rechtbank verwierp in het tussenvonnis van 14 april 2004 voorts het beroep van [appellante sub 2] op nietigheid van de overeenkomst van cessie en achtte om die reden de vordering onder b voor het daarin ter zake de cessie begrepen bedrag van f 89.535,= evenmin toewijsbaar (rechtsoverwegingen 3.9 t/m 3.14).
4.3.2. Ten aanzien van het resterende deel van de vordering onder b (een bedrag van 13.810,91) heeft de rechtbank, na een nader debat van partijen daarover, in het eindvonnis van 17 november 2004 de vordering evenmin toewijsbaar geoordeeld. De rechtbank heeft in het eindvonnis de vorderingen van appellanten geheel afgewezen en hen in de proceskosten van het geding in eerste aanleg verwezen.
de grieven
4.4.1. In grief I bestrijdt [appellanten] de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de vordering onder a. In grief II bestrijdt hij het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het niet toewijsbaar zijn van de vordering onder b voor wat betreft het bedrag van de cessie van f 89.535,=.
4.4.2. Tegen de afwijzing van het resterende gedeelte van de vordering onder b is door [appellanten] geen concrete grief gericht zodat het hof dat onderdeel van de vordering in hoger beroep niet meer aan de orde acht. Het enkele feit dat [appellanten] in de conclusie van de memorie van grieven concludeert tot toewijzing alsnog van "de vorderingen van appellanten" is onvoldoende om onderdelen van een beslissing waartegen geen concrete grief is gericht in hoger beroep opnieuw aan de orde te stellen.
ontvankelijkheid van [appellanten] in het hoger beroep ten aanzien van [geïntimeerde sub 1]
4.5.1. [geïntimeerde sub 1] heeft bij memorie van antwoord primair gesteld dat [appellanten] in zijn hoger beroep niet ontvankelijk dient te worden verklaard voor zover dit tegen [geïntimeerde sub 1] is ingesteld nu de dagvaarding tegen [geïntimeerde sub 1], die in België woonachtig is, niet met in achtneming van de vereisten van de EG-betekeningsverordening en het bepaalde in art. 56 Rv Pro is uitgebracht.
4.5.2. In deze zaak is [geïntimeerde sub 1], evenals zijn medegeïntimeerden, op de voet van het bepaalde in art. 63 Rv Pro gedagvaard ten kantore van de procureur in eerste aanleg. Die betekening laat onverlet dat de dagvaarding aan [geïntimeerde sub 1] tevens op de voet van de EG-betekeningsverordening aan [geïntimeerde sub 1] had moeten worden betekend (zie onder meer HR 25 juni 2004, NJ 2004, 451). Nu echter [geïntimeerde sub 1] op de dagvaarding in hoger beroep aan het kantoor van zijn procureur in eerste aanleg in rechte is verschenen en geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat [geïntimeerde sub 1] door het gebrek in de betekening onredelijk in zijn belangen is geschaad, geeft het gebrek, gelet op het bepaalde in art. 122 Rv Pro, geen aanleiding tot nietigverklaring van de dagvaarding in hoger beroep.
Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het doel van de EG-betekeningsverordening is gelegen in het verbeteren en versnellen van - onder meer - de verzending van gerechtelijke stukken in burgerlijke en handelszaken tussen de lidstaten, waarbij de belangen van de geadresseerde moeten worden beschermd. Het hof concludeert uit de verschijning van [geïntimeerde sub 1] op de eerst dienende dag dat [geïntimeerde sub 1] tijdig van die datum op de hoogte is geweest, zodat in zoverre aan het doel van de EG-betekeningsverordening is voldaan.
4.5.3. Het hof neemt aan dat de vordering van [geïntimeerde sub 1] tot niet ontvankelijk verklaring van [appellanten] in zijn tegen [geïntimeerde sub 1] ingesteld hoger beroep berust op de gedachte dat het niet hebben plaatsgevonden van een betekening op de voorgeschreven wijze tevens inhoudt dat van een tijdig ingesteld hoger beroep geen sprake is. Het hof verwerpt dat standpunt. Nu er, zoals hiervoor overwogen, om de hiervoor genoemde reden geen aanleiding is voor nietigverklaring van de inleidende dagvaarding in hoger beroep, dient voor de tijdigheid van de instelling van dat hoger beroep te worden uitgegaan van de datum van de betekening van de dagvaarding aan het kantoor van de procureur. Die betekening heeft plaatsgevonden binnen de in art. 339 lid 1 gestelde Pro termijn.
grief I
4.6.1. Ten aanzien van de vordering onder a heeft de rechtbank, kort samengevat, overwogen dat, als er al een afspraak als door [appellant sub 1] gesteld - participatie door [appellant sub 1] in Fortezza met een korting van f 250.000,= - heeft bestaan, [appellant sub 1] daarop geen aanspraak meer kan maken nadat de beoogde participatie niet is gerealiseerd en partijen hun relatie op andere wijze hebben beëindigd. De rechtbank heeft daarbij verwezen naar eerst de andersluidende regeling in de vaststellingsovereenkomst van juni 1998 (een optie voor [appellant sub 1] voor een 45% participatie in [appellante sub 3]) en daarna de totale scheiding tussen [geïntimeerde sub 1] en de aan hem gelieerde vennootschappen enerzijds en [appellant sub 1] en zijn vennootschappen anderzijds doordat [appellant sub 1] in 1999 alle aandelen verkreeg in [appellante sub 3] en in [appellante sub 2].
4.6.2. In de toelichting op grief I verwijt [appellanten] de rechtbank dat zij ten onrechte heeft aangenomen dat [appellant sub 1] uitsluitend aanspraak had op een korting van f 250.000,= op een eventuele doorstart van de gefailleerde [naam]-vennootschappen. Dat verwijt berust echter op een onjuiste lezing van de rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6 van het tussenvonnis van 14 april 2004. De rechtbank heeft in die rechtsoverwegingen alleen overwogen dat bij een afspraak als door [appellanten] gesteld [appellant sub 1] die afspraak aan de orde had moeten stellen op het moment dat duidelijk werd dat een participatie als [appellant sub 1] voor ogen stond niet zou worden gerealiseerd en partijen afspraken maakten over de wijze waarop zij uiteen zouden gaan. De rechtbank heeft voorts overwogen dat [geïntimeerde sub 1] bij gebreke daarvan mocht aannemen dat met de nadere afspraken voor de toekomst van de bedrijven een eventuele korting van [appellant sub 1] op de door hem bij participatie in Fortezza in te brengen financiële middelen niet meer aan de orde was.
4.6.3. In hoger beroep nuanceert [appellanten] de door hem gestelde afspraak in zoverre dat hij stelt dat tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellant sub 1] mondeling is overeengekomen dat voor [appellant sub 1] tegenover de verkoop van het bedrijfsonroerend goed van [appellante sub 2] een compensatie van f 250.000,= zou staan en dat partijen daarbij voor ogen stond dat die compensatie zou plaatsvinden doordat aan [appellant sub 1] een korting zou worden verleend op een eventuele deelneming van [appellant sub 1] in de doorstartende groep. [appellant sub 1] stelt dat nu een deelneming van hem in de doorstartende groep door [geïntimeerde sub 1] is gefrustreerd, [geïntimeerde sub 1] gehouden is hem op andere wijze te compenseren, waarbij volgens hem betaling van een bedrag van f 250.000,= het meest voor de hand ligt.
4.6.4. Dit in hoger beroep genuanceerde standpunt van [appellanten] over de door hem gestelde - door [geïntimeerden] betwiste - toezegging van [geïntimeerde sub 1] brengt het hof niet tot een ander oordeel dan het hiervoor in r.o. 4.6.2 weergegeven oordeel van de rechtbank. Indien tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellant sub 1] een afspraak is gemaakt als door [appellanten] gesteld - een compensatie voor [appellant sub 1] waarbij wel een bepaalde wijze van compensatie voor ogen heeft gestaan maar waarover geen concrete afspraken zijn gemaakt - had het evenzeer voor de hand gelegen dat [appellant sub 1] op het moment dat tussen partijen een regeling werd getroffen waarbij zij geheel uiteengingen, ook als medeaandeelhouders van [appellante sub 2], kenbaar zou hebben gemaakt dat hij door die regeling de toezegging van [geïntimeerde sub 1] tot compensatie niet als afgedaan beschouwde. De rechtbank heeft in dit verband terecht gewicht gehecht aan het feit dat volgens [appellanten] zelf alleen sprake was van een toezegging tot compensatie, waarbij aan partijen voor ogen stond dat die compensatie door een participatie van [appellant sub 1] in de nieuwe vennootschappen zou worden gerealiseerd. De rechtbank heeft terecht opgemerkt dat een dergelijke compensatie na een definitieve afwikkeling van de relatie tussen partijen niet meer zou kunnen worden gerealiseerd.
4.6.5. In de memorie van grieven (onder 24) heeft [appellanten] thans gesteld dat hij [geïntimeerde sub 1] uitdrukkelijk zou hebben aangegeven dat na de formele afwikkeling van de relatie tussen partijen alsnog de overeengekomen compensatie van f 250.000,= diende plaats te vinden. Voor zover [appellanten] hiermee zou bedoelen te stellen dat hij bij de beëindiging van de relatie een dergelijke mededeling zou hebben gedaan, acht het hof die stelling strijdig met de stelling van [appellant sub 1] onder 1.9 in de inleidende dagvaarding dat het bedrag van f 250.000,= toen niet aan de orde is geweest. Het hof gaat er op grond van deze laatste stelling vanuit dat bij de afspraken ter zake de beëindiging van de relatie de door [appellanten] gestelde - door [geïntimeerden] betwiste - toezegging niet ter sprake is gebracht.
4.6.6. Het hof ziet niet in waarom [geïntimeerden] niet zou hebben mogen aannemen dat met de nadere afspraken partijen verder jegens elkaar gekweten zouden zijn en/of waarom hem onrechtmatig handelen zou moeten worden verweten met betrekking tot het feit dat de relatie tussen partijen op een andere wijze is afgewikkeld dan door een deelneming van [appellant sub 1] c.q. zijn beheermaatschappij in Fortezza.
4.6.7. [appellanten] beroept zich voor dat standpunt op het feit dat de verkoop van het onroerend goed van [appellante sub 2] voor hem (d.w.z. [naam maatschappij 1]) als mede-aandeelhouder van [appellante sub 2] alleen maar nadelig was terwijl die verkoop voor [geïntimeerde sub 1] alleen maar voordelen had. [geïntimeerde sub 1] kon als aandeelhouder van Fortezza van de voordelige aankoop van het onroerend goed profiteren en kon uit de verkoopopbrengst zijn vordering uit een lening aan [appellante sub 2] met rente en de aan [appellante sub 2] gecedeerde vordering op [dochtermaatschappij 2] voldaan krijgen, terwijl Fortezza bovendien door het onroerend goed de gegadigde bij uitstek was voor de verkoop van de activa uit de gefailleerde dochtervennootschappen van [appellante sub 2].
[appellanten] stelt dat [appellant sub 1] nooit zijn medewerking aan deze gang van zaken zou hebben verleend als er voor hem niets tegenover zou staan. [geïntimeerde sub 1] mocht volgens [appellanten] daarom niet aannemen dat [appellant sub 1] die aanspraak liet varen. [appellanten] stelt dat, nu [geïntimeerde sub 1] een deelneming van [appellant sub 1] in Fortezza heeft gefrustreerd, hij [appellant sub 1] voor het niet op die wijze verkrijgen van compensatie schadeloos dient te stellen en [appellant sub 1] het bedrag van de compensatie dient te betalen.
4.6.8. Mede gezien het in hoger beroep genuanceerde standpunt van [appellanten] over de gestelde toezegging, is door [appellanten] ten aanzien van Fortezza onvoldoende onderbouwd waarom zij na de vaststellingsovereenkomst in 1998 en de verkoop van alle aandelen van [appellante sub 3] aan [appellant sub 1] in 1999 nog met enige aanspraak van [appellanten] rekening zou hebben moeten houden en/of waarom haar enig onrechtmatig handelen zou zijn te verwijten. [appellanten] beroept zich slechts op een door [geïntimeerde sub 1] jegens [appellant sub 1] gedane toezegging tot een compensatie en stelt voorts niet meer dan dat [geïntimeerde sub 1] en [appellant sub 1] een bepaalde gedachte hadden over de wijze waarop die compensatie zou kunnen worden gerealiseerd. Door [appellanten] is niet aangegeven dat en waarom voor Fortezza uit die toezegging enige schuld aan [appellanten] zou voortvloeien noch waarom Fortezza enig onrechtmatig handelen zou kunnen worden verweten doordat [geïntimeerde sub 1] de door hem aan [appellant sub 1] gedane toezegging niet heeft gerealiseerd door een deelneming van [appellant sub 1] in Fortezza te bewerkstelligen.
4.6.9. Ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] geldt eveneens dat gezien het in hoger beroep genuanceerde standpunt van [appellanten] over de gestelde toezegging niet valt in te zien waarom [geïntimeerde sub 1] van het niet bewerkstelligen van een deelneming van [appellant sub 1] in Fortezza een verwijt zou kunnen worden gemaakt. Dit geldt temeer nu [geïntimeerde sub 1] niet de enige aandeelhouder in Fortezza was en een eventuele participatie door [appellant sub 1] niet door hem alleen kon worden gerealiseerd.
4.6.10. Daar komt bij dat [appellanten] zelf in de conclusie van repliek (onder 5) heeft gesteld dat de samenwerking tussen de partijen als gevolg van "decompabilite des humeurs" (het hof leest: incompatibilité d'humeur), niet goed verliep en dat dit ertoe heeft geleid dat partijen afspraken over een uiteengaan (de verkoop van de aandelen in [appellante sub 3] en [appellante sub 2] aan [appellant sub 1]) hebben gemaakt. In het licht van die stelling, waaruit moet worden geconcludeerd dat ook [appellant sub 1] het raadzaam achtte dat partijen uiteengingen, acht het hof het verwijt van [appellanten] dat [geïntimeerde sub 1] een participatie van [appellant sub 1] in Fortezza "frustreerde" onvoldoende feitelijk onderbouwd.
4.6.11. Daarmee resteert het verwijt van [appellanten] (memorie van grieven 30) dat [geïntimeerde sub 1] onrechtmatig handelen moet worden verweten omdat hij [appellant sub 1] niet (voor een bedrag van f 250.000,=) heeft laten delen in de voordelen die vanuit [appellante sub 2] voor [geïntimeerde sub 1] werden gecreëerd.
4.6.12. Voor zover [appellanten] hiermee zou doelen op het bestaan van een algemene rechtsplicht van diegenen die door de koop van een zaak tegen een (te) lage prijs zijn bevoordeeld om dat voordeel te delen met een aandeelhouder/bestuurder van de verkopende rechtspersoon, vindt die stelling geen steun in het recht.
4.6.13. Voor zover [appellanten] hiermee [geïntimeerde sub 1] verwijt dat deze zijn toezegging niet gestand heeft gedaan door geen participatie van [appellant sub 1] in Fortezza te bewerkstelligen en de toegezegde compensatie niet in de afspraken betreffende het uiteengaan van de partijen te betrekken, stuit dat verwijt af op het feit dat [appellanten] zelf met de voor dat uiteengaan gemaakte afspraken heeft ingestemd.
4.6.14. Ten aanzien van die afspraken merkt het hof voorts op dat partijen een regeling hebben getroffen waarvan niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat het feit dat in de nieuwe vennootschappen de activiteiten werden uitgeoefend die eerder in [appellante sub 2] en haar gefailleerde dochters waren ondergebracht daarin niet is betrokken. Zo verwierf [appellant sub 1] (c.q. [naam maatschappij 1]) alle aandelen in een van de twee nieuwe vennootschappen waarvan Fortezza aanvankelijk de aandelen hield. Verder kreeg [appellant sub 1] (c.q. [naam maatschappij 1]) voor f 1,= de door [geïntimeerde sub 1] (c.q. [geïntimeerde sub 3]) gehouden aandelen in [appellante sub 2]. Deze was weliswaar inmiddels - mede door toedoen van [appellant sub 1] - een lege vennootschap maar daarin was wel, naar [appellanten] erkent, een compensabel verlies aanwezig.
4.6.15. Het vorenstaande betekent dat grief I faalt. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de vordering onder a. De vraag of door [geïntimeerde sub 1] al dan niet een toezegging is gedaan als door [appellanten] gesteld is daarvoor verder niet relevant en de vraag of het onroerend goed (ver) beneden de onderhandse verkoopwaarde en de executiewaarde is verkocht, zoals door [appellanten] gesteld en door [geïntimeerden] betwist, kan onbesproken blijven. Het aanbod van [appellanten] tot bewijs van zijn stelling dat tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellant sub 1] is overeengekomen dat [appellant sub 1] zou worden gecompenseerd voor een bedrag van f 250.000,= is om voormelde reden niet ter zake dienende en zal daarom worden gepasseerd.
4.6.16. Het hof voegt aan het vorenstaande nog het volgende toe. Het feit dat [geïntimeerden] de door [appellanten] gestelde toezegging en de gestelde verkoop van het bedrijfsonroerend goed beneden de werkelijke waarde heeft betwist neemt niet weg dat [geïntimeerden] niet het betoog van [appellanten] heeft betwist dat de verkoop van het onroerend goed er (mede) toe diende dat de activiteiten van de gefailleerde vennootschappen zouden kunnen worden voortgezet. Volgens [geïntimeerden] heeft hij daarom, ook al was hij daartoe niet gehouden, [appellant sub 1] de mogelijkheid willen bieden in de nieuwe opzet werkzaam te zijn en is daarom bij de beëindiging van de relatie tussen partijen aan [appellant sub 1] de kans gegeven de aandelen [appellante sub 3] en een bouwterrein te verwerven tegen een lage prijs. Het hof acht het feit dat [geïntimeerden] een toezegging als door [appellanten] gesteld heeft betwist dan ook niet in tegenspraak met hetgeen hiervoor in r.o. 4.6.14 is overwogen.
grief II
4.7.1. Het hof zal in verband met deze grief alleen spreken over [appellante sub 2] als appellante nu grief II de alleen door haar ingestelde vordering onder b betreft.
4.7.2. Blijkens de aanhef van en de toelichting op deze grief is grief II niet gericht tegen het - terechte - oordeel van de rechtbank in r.o. 3.10 dat voor vernietiging op grond de actio pauliana van art. 3:45 BW Pro geen grond is.
4.7.3. De grief is, naar het hof begrijpt, in de eerste plaats gericht tegen de verwerping van het beroep op nietigheid van de cessie op grond van misbruik van omstandigheden. [appellante sub 2] stelt dat zij de overeenkomst van cessie in het zicht van het faillissement van de dochterbedrijven is aangegaan in het vooruitzicht dat het voor de cessie aan [geïntimeerde sub 3] betaalde bedrag voor een doorstart van de door haar dochters gevoerde bedrijven zou kunnen worden benut en [appellant sub 1] daarin een rol zou hebben. [appellante sub 2] stelt dat [geïntimeerde sub 1] (via [geïntimeerde sub 3]) wist of moest weten dat [appellante sub 2] de overeenkomst van cessie nooit zou zijn aangegaan indien [appellant sub 1] daarvoor niet zou worden gecompenseerd.
4.7.4. Door [geïntimeerden] is bij memorie van antwoord nog een beroep gedaan op verjaring van de vordering tot vernietiging van de overeenkomst van cessie wegens misbruik van omstandigheden. Op dit standpunt heeft [appellante sub 2] niet meer kunnen reageren. Het hof ziet geen aanleiding haar daartoe nog in de gelegenheid te stellen omdat het hof, evenals de rechtbank, op de volgende gronden het door [appellante sub 2] gedaan beroep op misbruik van omstandigheden verwerpt. [geïntimeerden] heeft bij bespreking van het beroep op verjaring daarom geen belang.
4.7.5. Van misbruik van omstandigheden is sprake als een iemand door bijzondere omstandigheden (zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid e.d.) wordt bewogen tot het verrichten van een rechtshandeling en zijn wederpartij dat weet of behoort te weten en niettemin het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert hoewel hij de ander daarvan zou hebben behoren te weerhouden.
4.7.6 Naar het oordeel van het hof blijkt uit de stellingen van [appellante sub 2] onvoldoende van bijzondere omstandigheden in voormelde zin die [appellante sub 2] tot het aangaan van de overeenkomst van cessie zouden hebben bewogen. Uit de door [appellante sub 2] gestelde feiten en omstandigheden kan slechts worden geconcludeerd dat aan die rechtshandeling ten grondslag ligt dat het handelen van [appellant sub 1] als bestuurder van [appellante sub 2] is ingegeven door diens persoonlijk belang als (indirect) aandeelhouder van [appellante sub 2]. Als [appellante sub 2] van mening is dat deze rechtshandeling zodanig nadelig voor haar was dat deze niet (namens haar) had moeten worden verricht, is dat iets waarvoor zij [appellant sub 1] als haar bestuurder dient aan te spreken.
4.7.7. Ook indien de persoonlijke beweegredenen van [appellant sub 1] als een omstandigheid aan de zijde van [appellante sub 2] worden beschouwd, blijkt uit de door [appellante sub 2] gestelde feiten niet van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld, waardoor [appellante sub 2] in enigerlei zwakkere positie ten opzichte van [geïntimeerde sub 3] verkeerde waardoor zij tot het aangaan van de overeenkomst van cessie werd bewogen en [geïntimeerde sub 3] (c.q. [geïntimeerde sub 1]) zou kunnen worden verweten dat deze daarvan misbruik heeft gemaakt. Het feit dat de overeenkomst van cessie werd ingegeven door de gedachte van [appellant sub 1] dat het - ten behoeve van de aandeelhouders van [appellante sub 2] - verstandiger was om geen middelen in [appellante sub 2] achter te laten en de hoop/verwachting van [appellant sub 1] dat hijzelf er ook van zou kunnen profiteren indien die middelen elders konden worden ingezet, kan niet als een dergelijke bijzondere omstandigheden worden beschouwd.
4.7.8. [appellante sub 2] beroept zich ook niet zozeer op de hiervoor omschreven beweegreden als wel op het feit dat [appellant sub 1] van het met de cessie beoogde doel niet het profijt heeft kunnen trekken dat hem voor ogen stond. Naar [appellante sub 2] stelt heeft [appellant sub 1] daarvoor niet de compensatie verkregen die hem bij het aangaan van de rechtshandeling namens [appellante sub 2] voor ogen stond. Het feit dat een beoogd doel niet is bereikt en de toekomst anders is uitgepakt dan verwacht kan echter evenmin meebrengen dat enige rechtshandeling om die reden zou kunnen worden aangemerkt als een rechtshandeling waartoe iemand door bijzondere omstandigheden is bewogen.
4.7.9. In de memorie van grieven onder 37 stelt [appellante sub 2] dat "[geïntimeerde sub 3] misbruik heeft gemaakt van de omstandigheid dat zij [appellante sub 2] niet heeft gecompenseerd voor het voordeel dat [geïntimeerde sub 3] van de cessie heeft genoten". [appellante sub 2] verklaart die stelling voorts met de opmerking dat "[geïntimeerde sub 1] [appellant sub 1] immers heeft belet om op zodanige wijze in de doorstart deel te nemen dat hij (niet)gecompenseerd zou kunnen worden". Het hof concludeert uit deze stellingen dat het verwijt van [appellante sub 2] aan [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] in feite geen ander verwijt behelst dan het aan de vordering onder a ten grondslag gelegde feit. Het in deze stellingen gelegen verwijt dat [geïntimeerde sub 1] jegens [appellante sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld dient op dezelfde gronden te worden verworpen als ten aanzien van de vordering onder a is geschied.
4.7.10. Het verwijt aan [geïntimeerde sub 3] dat zij voor wat betreft de overeenkomst van cessie wanprestatie heeft gepleegd dient reeds te worden verworpen omdat niet, althans onvoldoende is gesteld of gebleken dat een dergelijke tegenprestatie bij de overeenkomst van cessie is overeengekomen. Onder 38 van de memorie van grieven stelt [appellante sub 2] dat wel doch zij verwijst voor die stelling naar de toelichting op grief I. Daarin wordt de toegezegde participatie en compensatie echter alleen concreet in verband gebracht met de verkoop van het onroerend goed.
4.7.11. Gelet op het voorgaande faalt ook grief II.
en voorts
4.8. Aangezien geen van de grieven doel heeft getroffen, zullen de vonnissen waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellanten] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen.
5. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerden] worden begroot op E. 4.810,= aan verschotten en op E. 2.632,= aan salaris procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Keizer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 6 februari 2007.