Uitspraak
typ. JD
rolnr. C0500884/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
tweede kamer, van 20 februari 2007,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante],
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante],
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [plaats],
geïntimeerde sub 1,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde sub 1],
2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
wonende te [plaats],
geïntimeerde sub 2,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde sub 2],
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 november 2004 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te Maastricht onder zaakno. 83173 / HA ZA 03-395 (MA) gewezen vonnis van 11 augustus 2004 tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde sub 1] als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. [appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen en heeft bij memorie van grieven vier producties overgelegd, zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot vernietiging van het tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 1] gewezen arbitraal vonnis van 26 februari 2003.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 1] onder overlegging van twee producties de grieven bestreden.
2.3. Vervolgens hebben [appellante] en [geïntimeerde sub 1] hun zaak doen bepleiten, ieder aan de hand van de overgelegde pleitnotities. [appellante] heeft daarna de processtukken overgelegd, waarna partijen uitspraak hebben gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [bedrijf 1], handelende onder de naam [appellante], en [geïntimeerde sub 1] hebben op 7/10 april 1997 op briefpapier van [appellante] een 'GENTLEMAN AGREEMENT' gesloten. De overeenkomst had - kort gezegd - betrekking op de betrokkenheid van [geïntimeerde sub 1] bij de afzet in Libië van door [bedrijf 1] te leveren Bovans Layer Breeding Stock en Broiler Breeding Stock tegen door [bedrijf 1] aan [geïntimeerde sub 1] te betalen commissie.
Artikel 13 van de overeenkomst bepaalt onder meer:
'(...) If any difference might arise the judgement will be handed to the arbitration court of the International Chamber of Commerce in Paris'.
4.1.2. [bedrijf 1], handelende onder de naam [appellante] en [geïntimeerde sub 1] hebben op 4 september 1998 op briefpapier van [appellante] een 'EXCLUSIVITY AGREEMENT' gesloten. De tekst daarvan luidt onder meer:
' Par. 1
1. [appellante] agrees that [geïntimeerde sub 1] will represent [appellante] on the territories as listed in Appendix no. 1 for the products and services mentioned in Appendix no. 2, hereinafter called "Product".
2. [geïntimeerde sub 1] will promote the sales of [appellante] products in the mentioned territories.
Par. 4
This agreement shall become effective as from September 15th, 1998 (...)
Par. 5
1. This agreement is subject to and shall be interpreted under the rules of equity and justice. The Dutch law is applicable.
2. All disputes which may possibly arise between the two parties in connection with this agreement, shall be settled exclusively by the Arbitration Court of The International Court in Den Bosch, Holland. The award of the Court will be final and binding for both Parties, which hereby commit themselves to fulfil it voluntarily.
Appendix 1
(...)
- LYBIA
Appendix 2
(...)
- Hatching eggs
- Commercial Day-old chicks
- Pullets
- Parentstock
- Grandparentstock
- Pure Line Breeding Stock
of the Layer strains, Bovans WL, Bovans Goldline, Bovans Brown and Bovans Nera.'
4.1.3. [appellante] is op 24 september 1998 opgericht. [persoon 1] is bestuurder van zowel [appellante] als [bedrijf 1]
4.1.4. [appellante] is betrokken geweest bij onderhandelingen met Libië omtrent te leveren producten. Bij faxbericht van 18 juni 1999 ondertekend door [persoon 1], gericht aan [persoon 2] van [bedrijf 2] bericht [appellante] onder meer:
'Due to recent developments in the management of our company it is not possible to execute our obligations regarding contract layer hatching eggs, [contractnummer 1], [contractnummer 2] and [contractnummer 3].'
4.1.5. [geïntimeerde sub 1] heeft op 9 augustus 1999 een factuur met nummer 1/99 gezonden aan [appellante], [adres 1], P.O. Box: [boxnummer], [adres 1].
Op 23 augustus 1999 zond [geïntimeerde sub 1] een overigens gelijkluidende factuur naar: [appellante] B.V., [adres 1], P.O. Box: [boxnummer], [adres 1].
Op deze facturen brengt [geïntimeerde sub 1] zijn commissie over de contracten met de [contractnummer 1] en [contractnummer 4] in rekening.
4.1.6. Over de verschuldigdheid van deze commissie is een geschil ontstaan.
4.1.7. Bij brief van 21 maart 2000 van de raadsman van [bedrijf 1] aan de raadsman van [geïntimeerde sub 1] heeft [bedrijf 1] de tussen haar en [geïntimeerde sub 1] gesloten Exclusivity Agreement opgezegd.
4.1.8. Bij dagvaarding van 20 juni 2000 heeft [geïntimeerde sub 1] [appellante] en [persoon 1] voor de kantonrechter te Roermond gedagvaard. Hij heeft daarbij onder meer de betaling van een bedrag van ƒ 1.560.750,= terzake van commissie en
ƒ 8.700,= terzake van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd.
4.1.9. [appellante] en [persoon 1] hebben zich in die kantonprocedure bij conclusie van antwoord tevens exceptie van onbevoegdheid/eis in voorwaardelijke reconventie primair op de niet-ontvankelijkheid van [geïntimeerde sub 1] beroepen omdat [appellante] en [persoon 1] geen partij zijn bij de tussen [geïntimeerde sub 1] en [bedrijf 1] gesloten overeenkomst. Subsidiair hebben zij met een beroep op het arbitragebeding van par. 5 lid 2 van de Exclusivity Agreement aangevoerd dat de kantonrechter zich onbevoegd diende te verklaren. Meer subsidiair voerden zij inhoudelijk verweer en stelden zij een voorwaardelijke reconventionele vordering in.
4.1.10. De kantonrechter te Roermond heeft zich bij incidenteel vonnis van 12 december 2000 (Zaaknr.: 68664/CV/00-1476) onbevoegd verklaard te oordelen over het partijen verdeeld houdende geschil.
Hij heeft hier - kort samengevat - aan ten grondslag gelegd dat in het incident primair de vraag aan de orde is hoe het door partijen in hun overeenkomst opgenomen arbitraal beding moet worden verstaan. Na overwogen te hebben dat het 'gemankeerde beding' door toepassing van art. 1026 Rv e.v. aangevuld en gerepareerd kan worden, kwam de kantonrechter tot de conclusie dat er sprake was van een effectief arbitraal beding.
4.1.11. Tegen voornoemd vonnis van de kantonrechter zijn geen rechtsmiddelen aangewend.
4.1.12. [geïntimeerde sub 1] heeft zich vervolgens tot de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond gewend met het verzoek ex art. 1027 Rv om primair één arbiter te benoemen en subsidiair drie arbiters.
In hun verweerschrift hebben [appellante] en [persoon 1] zich primair op de niet-ontvankelijkheid van [geïntimeerde sub 1] beroepen en subsidiair geconcludeerd tot benoeming van het Internationale Arbitragehof te Parijs, althans van het Nederlandse Arbitrage Instituut te Rotterdam, althans drie leden van de Nederlandse Advocaten Vereniging voor de Internationale Handel (NAVIH) te Rotterdam.
4.1.13. Bij beschikking van 23 mei 2002 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond, gehoord partijen ter mondelinge behandeling, het Nederlandse Arbitrage Instituut te Rotterdam tot arbiter benoemd.
4.1.14. Bij aanvullende beschikking van 13 juni 2002 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond overwogen dat de eerdere benoeming van het NAI strijdig was met het bepaalde in artikel 1023 Rv, waarna hij mr. A.G. Beets te Rotterdam, verbonden aan het Nederlandse Arbitrage Instituut, te Rotterdam tot arbiter heeft benoemd.
Voorafgaande aan deze aanvullende beschikking heeft de voorzieningenrechter partijen niet opnieuw gehoord.
4.1.15. Bij arbitraal vonnis van 26 februari 2003 heeft de arbiter als plaats van arbitrage Maastricht bepaald. De arbiter heeft zich bevoegd verklaard om te oordelen over de vordering van [geïntimeerde sub 1] tegen [appellante]. Hij heeft zich onbevoegd verklaard om te oordelen over de vordering van [geïntimeerde sub 1] tegen [persoon 1]. Vervolgens heeft de arbiter verklaard voor recht dat de rechten en plichten van [bedrijf 1] uit de Exclusivity Agreement zijn overgegaan op [appellante] en dat de Exclusivity Agreement als agentuurovereenkomst in de zin van art. 7:428 e.v. BW dient te worden aangemerkt. Voorts heeft de arbiter [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde sub 1] van de hoofdsom van E. 708.237,47 en de buitengerechtelijke incassokosten van E. 3.947,89, een en ander vermeerderd met rente en kosten.
Het arbitraal vonnis is op 27 februari 2003 gedeponeerd bij de rechtbank Maastricht.
4.1.16. Na door [appellante] gevoerd verweer heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht op verzoek van [geïntimeerde sub 1] bij beschikking van 5 augustus 2003 verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis van 26 februari 2003 verleend.
4.1.17. Na door [geïntimeerde sub 1] gevoerd verweer heeft de rechtbank Maastricht bij beschikking van 5 augustus 2003 het primaire verzoek van [appellante] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis van 26 februari 2003 afgewezen. De rechtbank heeft het subsidiaire verzoek van [appellante] toegewezen en bepaald dat [geïntimeerde sub 1] voorafgaande aan de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis ten behoeve van [appellante] zekerheid zal dienen te stellen in de vorm van een bankgarantie tot een bedrag van E. 1.000.000,=.
4.1.18. Bij inleidende dagvaarding van 23 april 2003 heeft [appellante] de vernietiging van het arbitraal vonnis van 26 februari 2003 gevorderd.
4.1.19. Na door [geïntimeerde sub 1] gevoerd verweer heeft de rechtbank Maastricht bij het bestreden vonnis alle door [appellante] aangevoerde vernietigingsgronden ondeugdelijk bevonden en het gevorderde afgewezen.
Is [geïntimeerde sub 2] partij?
4.2.1. [appellante] heeft tevens [geïntimeerde sub 2] als geïntimeerde in deze procedure in hoger beroep betrokken. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde sub 1] zijn vordering op [appellante] uit het arbitraal vonnis zou hebben gecedeerd aan [geïntimeerde sub 2] Door verdere verwikkelingen is het [appellante] niet duidelijk geworden of [geïntimeerde sub 2] nu daadwerkelijk de rechtsopvolger van [geïntimeerde sub 1] is geworden. Aangezien onder omstandigheden het rechtsmiddel van hoger beroep tegen de rechtsopvolger onder bijzondere titel moet worden ingesteld, heeft [appellante] - voor de zekerheid - [geïntimeerde sub 2] mede in hoger beroep betrokken.
4.2.2. Uit de rolkaart volgt dat mr. Van der Ven zich op de rol van 16 augustus 2005 voor zowel [geïntimeerde sub 1] als [geïntimeerde sub 2] tot procureur heeft gesteld. In zijn memorie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 1] gesteld dat aan [appellante] mededeling is gedaan van de cessie respectievelijk de retrocessie. [geïntimeerde sub 1] heeft daarbij aangevoerd dat hij zelf, en dus niet zijn zoon, rechthebbende is van de vordering.
Tijdens het pleidooi verklaarde de raadsman van [geïntimeerde sub 1] niet op te treden voor [geïntimeerde sub 2] en ook geen opdracht tot het stellen van procureur ten behoeve van [geïntimeerde sub 2] te hebben verstrekt. [geïntimeerde sub 2], die bij gelegenheid van het pleidooi aanwezig was om ten behoeve van zijn vader als tolk op te treden, verklaarde geen belang bij de zaak te hebben en ook geen partij in het geschil te zijn.
4.2.3. Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellante] dat zij [geïntimeerde sub 2] slechts voorwaardelijk in hoger beroep heeft betrokken en wel alleen voor het geval [geïntimeerde sub 2] ten tijde van het instellen van het rechtsmiddel van hoger beroep door [appellante] of nadien als rechtsopvolger onder bijzondere titel had te gelden ten aanzien van de rechten, die [geïntimeerde sub 1] aan het arbitraal vonnis van 26 februari 2003 kan ontlenen. Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerde sub 1] aldus dat [geïntimeerde sub 2] niet op grond van een geldige cessie ten tijde van het instellen van het hoger beroep als rechthebbende was aan te merken en dat hij in ieder geval ten tijde van het pleidooi evenmin als rechthebbende van de vordering viel aan te merken. Nu tussen partijen aldus als door [geïntimeerde sub 1] gesteld en door [appellante] niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, vast is komen te staan dat [geïntimeerde sub 2] niet als rechtsopvolger onder bijzondere titel van de in het geding zijnde vordering kan worden aangemerkt en [geïntimeerde sub 2] dit ter zitting heeft bevestigd, is de door [appellante] gestelde voorwaarde niet in vervulling gegaan.
Dit brengt met zich dat het hof in het navolgende alleen het tegen [geïntimeerde sub 1] ingestelde hoger beroep zal beoordelen.
Grief 1 (vernietigingsgrond art. 1065 lid 1, aanhef en onder a Rv)
4.3.1. In haar eerste grief beroept [appellante] zich op de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1, aanhef en onder a Rv. Zij stelt daartoe dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt omdat de tenders 1/98 en 2/98 niet onder de Exclusivity Agreement vallen. De uiteindelijke overeenkomsten, waarvoor [geïntimeerde sub 1] zijn facturen heeft gezonden, zijn op deze tenders 1/98 en 2/98 gebaseerd.
4.3.2. Ingevolge art. 1064 lid 5 Rv moeten alle gronden tot vernietiging, op straffe van verval van het recht daartoe, in de dagvaarding worden aangevoerd. Het hof stelt vast dat de in de eerste grief omschreven vernietigingsgrond niet is opgenomen in de in eerste aanleg uitgebrachte dagvaarding tot vernietiging van het arbitraal vonnis. [appellante] heeft gelet op genoemde wetbepaling geen recht om thans deze nieuwe grond voor vernietiging aan te voeren zodat het hof deze nieuwe grond buiten beschouwing zal laten.
4.3.3. [appellante] beroept zich tevergeefs op haar bevoegdheid om in hoger beroep eigen omissies te herstellen omdat in art. 1064 lid 5 Rv daarop een beperking is opgenomen.
4.3.4. Door toepassing van deze bepaling wordt [appellante] ook niet van de overheidsrechter afgehouden omdat, nog daargelaten dat die overheidsrechter zich juist op initiatief van [appellante] onbevoegd heeft verklaard, [appellante] de gelegenheid heeft gehad om bij inleidende dagvaarding zich op de thans aangevoerde vernietigingsgrond te beroepen. [appellante] heeft geen bijzondere feiten of omstandigheden aangevoerd, die afwijking van de door de wetgever in art. 1064 lid 5 Rv neergelegde regel zouden kunnen rechtvaardigen.
4.3.5. Evenmin kan gezegd worden dat de thans aangevoerde vernietigingsgrond een nadere invulling vormt van het wel tijdig door [appellante] gedane beroep op de vernietigingsgrond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt omdat [appellante] geen partij was bij de gesloten Exclusivity Agreement, terwijl er ook geen sprake is van strijd met de openbare orde.
Het beroep van [appellante] op de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam van 12 oktober 2000, NJ 2002, 111 gaat dus reeds om die reden niet op.
4.3.6. De slotsom van het voorgaande is dat grief 1 faalt.
Grief 2 (vernietigingsgrond art. 1065 lid 1, aanhef en sub c Rv)
4.4. In haar tweede grief stelt [appellante] onder meer dat het arbitraal vonnis moet worden vernietigd omdat het scheidsgerecht zich om drie redenen niet aan zijn opdracht heeft gehouden (art. 1065 lid 1 sub c Rv).
Ter onderbouwing hiervan voert [appellante] onder meer aan dat:
1. het scheidsgerecht een andere dan de overeengekomen beslissingsmaatstaf heeft gehanteerd;
2. de arbiter niet de juiste procedureregels heeft gehanteerd met betrekking tot:
a. de ICC-rules,
b. het NAI-arbitragereglement en
c. de plaats van arbitrage was Maastricht in plaats van 's-Hertogenbosch;
3. de arbiter de materiële opdracht heeft geschonden door bepaalde verweren terzijde te laten (mvg p. 10 no 36).
4.5.1. Het hof overweegt over het eerste onderdeel van de tweede grief als volgt. In paragraaf 5, lid 1 van de Exclusivity Agreement zijn de partijen bij die Exclusivity Agreement overeengekomen dat: 'This agreement is subject to and shall be interpreted under the rules of equity and justice. The Dutch law is applicable'. Op grond hiervan hebben beide partijen zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat de arbiter als beslissingsmaatstaf de regelen des rechts diende te hanteren. De rechtbank heeft partijen hierin gevolgd. Nu [appellante] hiertegen geen grief heeft gericht en [geïntimeerde sub 1] noch in eerste aanleg noch in hoger beroep een hiervan afwijkend standpunt heeft ingenomen, dient het hof in hoger beroep er ook vanuit te gaan dat als overeengekomen beslissingsmaatstaf 'de regelen des rechts' heeft te gelden.
4.5.2. In het arbitraal vonnis heeft de arbiter onder meer vermeld:
'6.2. Partijen zijn het erover eens dat de rechten en verplichtingen van partijen, voortvloeiende uit de 'Exclusivity Agreement' dienen te worden beoordeeld naar Nederlands recht. Arbiter verenigt zich met die opvatting'.
Boven het dictum staat vermeld:
'RECHTDOENDE ALS GOEDE MAN NAAR BILLIJKHEID:'.
4.5.3. [appellante] stelt op grond van de vermelding boven het dictum dat de arbiter dus een verkeerde beslissingsmaatstaf heeft aangelegd.
[geïntimeerde sub 1] bestrijdt deze stelling. Hij voert aan dat de vermelding op een kennelijke verschrijving berust, dat de arbiter in punt 6.2 van het arbitrale vonnis uitdrukkelijk heeft overwogen dat hij Nederlands recht toepaste en dat uit de vermelding van diverse Nederlandse wetsartikelen aangaande de agentuurovereenkomst ook volgt dat de arbiter wel degelijk naar de regelen des rechts heeft geoordeeld.
4.5.4. Ter beoordeling van de aangedragen vernietigingsgrond dient het hof te toetsen of de arbiter naar de door partijen overeengekomen beslissingsmaatstaf van de regelen des rechts heeft geoordeeld zonder dat het hof daarbij echter mag beoordelen op welke wijze en met welk resultaat de arbiter deze beslissingsmaatstaf heeft gehanteerd.
4.5.5. Nu [appellante] zich op de rechtsgevolgen van de door haar aangedragen vernietigingsgrond beroept, rust op haar de bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. Het hof oordeelt [appellante] daarin niet op voorhand geslaagd. Zoals hiervoor in 4.5.2. is geciteerd heeft de arbiter zich uitdrukkelijk verenigd met de opvatting van partijen dat het geschil naar Nederlands recht dient te worden beoordeeld. De arbiter maakt in zijn vonnis vervolgens ook melding van de toepassing van verschillende Nederlandse wetsbepalingen. De enkele omstandigheid dat ongemotiveerd boven het dictum vermeld staat: 'rechtdoende als goede man naar billijkheid', levert onvoldoende grond op om aan te nemen dat de arbiter van de eerder door hem vastgestelde beoordelingsmaatstaf van 'de regelen des rechts' is afgeweken ten gunste van de beoordelingsmaatstaf 'goede man naar billijkheid'. Nu [appellante] op dit onderdeel geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof haar ook niet tot bewijslevering toelaten.
4.5.6. De conclusie hieruit is dat het eerste onderdeel van de tweede grief faalt.
4.6.1. [appellante] stelt in het tweede onderdeel van deze grief dat de arbiter niet de juiste procedureregels heeft gehanteerd met betrekking tot (a) de ICC-rules.
4.6.2. Het hof overweegt dat gesteld noch gebleken is dat partijen de ICC-rules uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Evenmin is plaats voor de uitleg van hetgeen partijen volgens [appellante] beoogden overeen te komen door in de Exclusivity Agreement te verwijzen naar internationale arbitrage in combinatie met de vermelding van het ICC in Parijs in de gentlemen-agreement. In het bijzonder is daarvoor geen plaats nu [appellante] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld over hetgeen partijen omtrent de opname van het arbitragebeding in de Exclusivity Agreement hebben verklaard of over en weer van elkaar mochten begrijpen.
4.6.3. [appellante] heeft in het tweede onderdeel onder (b) aangevoerd dat de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 13 juni 2002 heeft overwogen dat op de arbitrage door mr. Beets het NAI-arbitragereglement van toepassing zal worden verklaard zonder dat de rechter dit echter in het dictum heeft opgenomen. De arbitrage is vervolgens een 'ad hoc'-arbitrage geweest, dat wil zeggen dat de arbitrage niet onderworpen was aan een institutioneel arbitragereglement.
4.6.4. Het hof overweegt hierover als volgt.
In de brief van 17 juni 2002 (prod. 2 mvg) deelde de arbiter partijen onder meer het volgende mee:
'Ik verzoek u mij kopie te willen toesturen van de stukken die, voorafgaand aan mijn benoeming, voor de voorzieningenrechter te Roermond zijn gewisseld. Na ontvangst daarvan zal door mij de procesorde worden bepaald alsmede het depot dat u ten behoeve van mijn kosten op de derdenrekening van mijn kantoor dient te storten.'
En in zijn brief van 2 juli 2002 (prod. 5 cva):
'Vooralsnog komt het mij voor dat er sprake is van een arbitrage volgens de regels van het Nederlands Arbitrage Instituut maar niet van een arbitrage van het Nederlands Arbitrage Instituut. Dat heeft het voordeel dat er geen administratiekosten aan het NAI behoeven te worden betaald.'
Gesteld noch gebleken is dat [appellante] niet met de inhoud van deze brieven op de hoogte was.
4.6.5. Uit de inhoud van deze brieven volgt dat [appellante] bekend was of had moeten zijn met de thans door hem aangevoerde klachten dat de arbitrageprocedure niet bij het NAI is geadministreerd, de betaling van het depot niet heeft plaatsgevonden volgens het NAI-reglement en dat de toetsing van het honorarium van de arbiter door de administrateur van het NAI achterwege is gebleven. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] tijdens de arbitrageprocedure aan de orde heeft gesteld dat dit volgens haar een onjuiste gang van zaken zou zijn. Ingevolge art. 1065 lid 4 Rv kan de onderhavige grond derhalve niet tot vernietiging leiden.
4.6.6. Ten aanzien van het tweede onderdeel onder (c) onderschrijft het hof rov 3.3.5 van het bestreden vonnis en neemt dit over. Uit de Exclusivity Agreement volgt niet eenduidig dat met de vermelding van 's-Hertogenbosch in artikel 5 sub 2 een plaats van arbitrage werd bedoeld. Dit strookt ook niet met de stelling van [appellante] dat eigenlijk het ICC te Parijs werd beoogd aan te wijzen. Verder heeft [appellante] nagelaten te motiveren welk belang zij bij een beroep op deze vernietigingsgrond heeft. Dit klemt temeer nu Maastricht evenals 's-Hertogenbosch in Nederland is gelegen zodat hetzelfde formele recht van toepassing is gebleven.
Tenslotte heeft [appellante] verzuimd tijdens de arbitrale procedure een beroep op haar huidige klacht te doen. Zij moet daartoe in staat zijn geweest nu de arbiter bij brief van 11 juli 2002 aan partijen (prod. 6 cvd) al zijn keuze voor Maastricht had meegedeeld. Ingevolge art. 1065 lid 4 Rv kan de onderhavige grond derhalve niet tot vernietiging leiden.
4.6.7. Het tweede onderdeel van de tweede grief faalt derhalve in al zijn subonderdelen.
4.7. Het derde onderdeel van de tweede grief mist feitelijke grondslag. Het hof verwijst naar de overwegingen van de arbiter onder 4.2/4.5, 6.6 en 6.7, waarin hij wel aandacht heeft besteed aan de thans door [appellante] genoemde verweren.
Grief 3 (vernietigingsgrond art. 1065 lid 1, aanhef en sub a Rv)
4.8.1. Ter onderbouwing hiervan voert [appellante] aan dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt.
Bij vonnis van 12 december 2000 heeft de kantonrechter te Roermond de door [appellante] opgeworpen exceptie van onbevoegdheid in verband met het arbitraal beding gehonoreerd en zich onbevoegd verklaard te oordelen over het partijen verdeeld houdende geschil. Dit is voor de arbiter nog niet voldoende om bevoegdheid aan te ontlenen. Ingevolge art. 1052 Rv beoordeelt het scheidsgerecht de eigen bevoegdheid. Indien het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart, herleeft ingevolge art. 1052 lid 5 Rv de bevoegdheid van de gewone rechter. In dit geval heeft de arbiter zich echter bevoegd verklaard. Volgens [appellante] is dit oordeel van de arbiter onjuist.
4.8.2. [geïntimeerde sub 1] heeft met een beroep op het gezag van gewijsde van voornoemd vonnis van de kantonrechter aangevoerd dat tussen partijen onherroepelijk vaststaat dat [appellante] partij is bij de Exclusivity Agreement, zodat daarmee vaststaat dat de arbiter terecht van een geldige overeenkomst tot arbitrage is uitgegaan.
4.8.3. Het hof verwerpt het beroep van [geïntimeerde sub 1] op het gezag van gewijsde. De kantonrechter heeft in zijn incidenteel vonnis van 12 december 2000 niet gemotiveerd overwogen en beslist dat [appellante] als partij bij de bewuste overeenkomst moet worden aangemerkt. Hij heeft alleen overwogen dat hij gelet op het arbitraal beding niet bevoegd was om van de op de Exclusivity Agreement gebaseerde vordering kennis te nemen. Onder meer uit de derde alinea van blz. 3 van het vonnis blijkt dat de kantonrechter de nadere stellingen van partijen in de hoofdzaak - waaronder de stellingen over de vraag of [appellante] als partij bij de Exclusivity Agreement moest worden aangemerkt - heeft gelaten voor wat ze zijn. Het beroep van [geïntimeerde sub 1] op gezag van gewijsde mist dus feitelijke grondslag.
4.8.4. Daarnaast dient ingevolge het wettelijk systeem de arbiter zelf over zijn bevoegdheid te oordelen. Indien de arbiter, zoals in dit geval, zich bevoegd oordeelt, kunnen partijen vervolgens ingevolge art. 1065 Rv dit oordeel ter toetsing aan de overheidsrechter voorleggen via de vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1 sub a Rv..
4.8.5. Nu de kantonrechter zich op vordering van [appellante] onbevoegd heeft verklaard, verdient de handelwijze van [appellante], die in deze procedure het tegenovergestelde van haar bij de kantonrechter opgeworpen incidentele vordering bepleit, geen schoonheidsprijs. Er is echter geen reden om dit handelen van [appellante] als in strijd met de goede procesorde ontoelaatbaar te oordelen. Reeds niet omdat [appellante] in de kantonprocedure primair het duidelijke verweer heeft gevoerd geen partij te zijn geweest bij de overeenkomst en de kantonrechter op dit verweer niet expliciet is ingegaan.
4.8.6. Het voorgaande brengt met zich dat het hof dient te onderzoeken of een geldige overeenkomst tot arbitrage tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellante] ontbreekt. Daarvoor is bepalend of [appellante] is gebonden aan de tussen [bedrijf 1] en [geïntimeerde sub 1] gesloten Exclusivity Agreement, die niet door [appellante] is ondertekend.
4.8.7. Het hof overweegt dat [geïntimeerde sub 1] in gerechtvaardigd vertrouwen ervan is uitgegaan en mocht uitgaan dat [appellante] tot de overeenkomst is toegetreden. Weliswaar heeft [appellante] niet de overeenkomst ondertekend, maar zij heeft wel alle uitvoeringshandelingen met betrekking tot de bewuste tenders verricht. Zij heeft zowel naar [geïntimeerde sub 1] als naar de Libische partij de onderhandelingen gevoerd en de contacten onderhouden. De aldus totstandgekomen contracten zijn door [appellante] ondertekend. Op briefpapier van [appellante] is de overeenkomst met de Libische partij opgezegd. Deze gedragingen heeft [geïntimeerde sub 1] mogen opvatten in die zin dat [appellante] was toegetreden tot de Exclusivity Agreement. [geïntimeerde sub 1] heeft [appellante] dus als wederpartij mogen aanvaarden. De tekst van de Exclusivity Agreement was bekend bij de directeur/medewerkers van [appellante], te weten [persoon 1] en [persoon 2], nu dezen betrokken waren bij het namens [bedrijf 1] sluiten van deze en/of eerdere overeenkomsten met [geïntimeerde sub 1]. Al het voorgaande brengt met zich dat [appellante] gebonden is aan de Exclusivity Agreement inclusief het arbitragebeding.
4.8.8. Al hetgeen [appellante] voor het overige heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. Dit brengt met zich dat de derde grief faalt.
Grief 4 (vernietigingsgrond art. 1065 lid 1, aanhef en sub b Rv)
4.9. Ter onderbouwing hiervan voert [appellante] aan dat het scheidsgerecht is samengesteld in strijd met de daarvoor geldende regels, omdat:
1. [appellante] niet is gehoord over de benoeming van mr. Beets tot arbiter;
2. geen internationale arbitrage heeft plaatsgevonden;
3. slechts één arbiter is benoemd;
4. de ICC-rules niet zijn toegepast.
4.10.1. Het hof overweegt over het eerste onderdeel van de vierde grief als volgt. De voorzieningenrechter heeft, gehoord partijen, bij beschikking van 23 mei 2002 het NAI tot arbiter benoemd. Hij heeft deze beslissing aangevuld bij beschikking van 13 juni 2002 waarin mr. Beets in plaats van het NAI tot arbiter is benoemd. Partijen twisten er niet over dat de voorzieningenrechter bevoegd was zijn eerdere beschikking aan te vullen. [appellante] klaagt er alleen over dat zij na de eerste beslissing op het verzoek niet opnieuw is gehoord voorafgaande aan de aanvullingsuitspraak.
4.10.2. Ingevolge art. 1065 lid 3 in samenhang met art. 1052 lid 3 Rv kan een op grond van art. 1065 lid 1, aanhef en onder b Rv aangevoerde grond niet tot vernietiging leiden indien - onder meer - op die grond door een partij tijdens de arbitrageprocedure niet voor alle weren een beroep is gedaan. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] op deze grond aldus een beroep heeft gedaan, zodat dit onderdeel van de grief faalt.
4.10.3. [appellante] heeft voorts aangevoerd dat de arbiter, als advocaat verbonden aan het kantoor van AKD Prinsen van Wijmen te Rotterdam, niet als onpartijdig kan worden aangemerkt gelet op een verschil van mening dat een met [appellante] gelieerde vennootschap met een advocaat van het kantoor van AKD Prinsen van Wijmen te Breda in 2001 heeft gehad.
4.10.4. Dit onderdeel van de grief faalt omdat het oordeel van de rechtbank hierover (rov 3.6.2) juist is.
4.11. Ook voor het tweede en vierde onderdeel van de vierde grief geldt dat gesteld noch gebleken is dat [appellante] tijdens de arbitrageprocedure voor alle weren op deze gronden een beroep heeft gedaan zodat deze onderdelen van de grief falen.
Voor het vierde onderdeel wordt daarnaast tevens verwezen naar overweging 4.6.2. hierboven.
4.12.1. In de Exclusivity Agreement is een niet bestaande arbitrage-instelling bevoegd verklaard. Dit noodzaakte [geïntimeerde sub 1] om de voorzieningenrechter te verzoeken in de benoeming van (een) arbiter(s) te voorzien. Vast staat dat [geïntimeerde sub 1] aan de voorzieningenrechter primair heeft verzocht één arbiter te benoemen. Voor zover [appellante] het derde onderdeel van haar vierde grief onderbouwt met de stelling dat de voorzieningenrechter ongevraagd slechts één arbiter heeft benoemd, mist deze dus feitelijke grondslag.
4.12.2. Om diezelfde reden faalt de stelling van [appellante] dat de voorzieningenrechter eraan voorbij is gegaan dat partijen benoeming van drie arbiters zouden zijn overeengekomen.
4.12.3. Voor zover [appellante] dit onderdeel van de vierde grief baseert op de ICC-rules faalt dit. Het hof verwijst naar overweging 4.6.2. hierboven.
4.12.4. Voorts kan de enkele vermelding in het lichaam van de beschikking van 13 juni 2002 dat partijen zich aan het NAI-reglement dienen te onderwerpen, zo daaraan al rechtskracht toegekend kan worden, niet anders begrepen worden dan dat dat reglement toepasselijk zou worden nadat de voorzieningenrechter tot benoeming van arbiter(s) zou zijn overgegaan.
4.12.5. Uit het voorgaande volgt dat ook het derde onderdeel en daarmee alle onderdelen van de vierde grief falen.
Grief 5 (vernietigingsgrond art. 1065 lid 1, aanhef en sub d Rv)
4.13. Ter onderbouwing hiervan voert [appellante] aan dat het vonnis niet met redenen is omkleed, omdat:
1. de motivering van de contractsoverneming ondeugdelijk is;
2. de motivering van de voorwaardelijke provisieafspraak ondeugdelijk is;
3. de motivering van de reden van de contractsbeëindiging ondeugdelijk is.
4.14. Het hof overweegt dat [appellante] zich terecht niet op het standpunt stelt dat iedere motivering van het arbitraal vonnis ontbreekt. Aan de rechter komt voorts niet de bevoegdheid toe om het arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen of de daarin gegeven motivering deugdelijk is. Vernietiging van een arbitraal vonnis behoort evenwel tot de mogelijkheden indien daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet valt te onderkennen. Dit dient op een lijn gesteld te worden met het ontbreken van iedere motivering.
4.15. Het hof overweegt over het eerste onderdeel van de vijfde grief als volgt.
In overweging 4.3. heeft de arbiter overwogen dat op grond van gedragingen van [bedrijf 1] en [appellante] geconcludeerd dient te worden dat [appellante] de rechten en plichten uit de Exclusivity Agreement heeft overgenomen.
[appellante] heeft diverse omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij concludeert dat de motivering ondeugdelijk is.
Het hof overweegt dat de door de arbiter gegeven motivering een mogelijke onderbouwing vormt voor de door hem genomen beslissing. Zelfs indien de motivering van de arbiter op onderdelen onjuist of onvolledig zou zijn, brengt dat nog niet met zich dat iedere steekhoudende onderbouwing voor zijn beslissing ontbreekt.
Het eerste onderdeel van de grief faalt derhalve.
4.16. [appellante] voert aan dat de arbiter ondeugdelijk heeft gemotiveerd waarom tussen partijen niet een voorwaardelijke provisieafspraak is gemaakt. Dit verweer faalt nu het berust op een onjuiste weergave van de overwegingen van de arbiter. De arbiter is niet aan het verweer toegekomen nu hij in overweging 6.6 van het arbitraal vonnis heeft vastgesteld dat [geïntimeerde sub 1] reeds recht heeft op de provisie omdat de opzegging van de overeenkomst met de Libische partij aan [appellante] is toe te rekenen. Hetgeen de arbiter vervolgens omtrent de provisieafspraak ten overvloede heeft overwogen is niet redengevend geweest voor de door hem op dit onderdeel genomen beslissing.
Het tweede onderdeel van de grief faalt hiermee.
4.17.1. Met betrekking tot het derde onderdeel van de vijfde grief is van belang dat de arbiter [appellante] heeft gehouden aan de tekst van haar eigen opzeggingsbrief van 18 juli 1999 aan de Libische wederpartij. Daarbij heeft hij overwogen dat: 'Uit de aan de opzeggingsbrief voorafgaande correspondentie tussen partijen blijkt ook niet dat het nog niet stellen van onherroepelijke L/C een mogelijk breekpunt dreigt te vormen, laat staan dat terzake een brief is uitgegaan die als een ingebrekestelling kan worden gekwalificeerd'.
4.17.2. [appellante] stelt dat de arbiter ten onrechte zich heeft beperkt tot de letterlijke tekst van genoemde brief zonder acht te slaan op hetgeen [appellante] heeft aangevoerd omtrent de werkelijke reden tot beëindiging van de overeenkomsten, waarvan [appellante] ook nog bewijs had aangeboden. [appellante] heeft dit onderbouwd met de stelling dat zij harerzijds de verlangde financiële garanties had gesteld, maar dat "Libië" in gebreke bleef met het stellen van de vereiste Letter of Credit waardoor bij [appellante] ernstige twijfel ontstond of "Libië" ooit zou gaan betalen.
4.17.3. Het hof is van oordeel dat de stelling van [appellante] dat de arbiter dit verweer niet onder ogen heeft gezien feitelijke grondslag mist. Het hof verwijst daarvoor naar de hiervoor geciteerde overweging van de arbiter.
Voorzover de arbiter in zijn algemeenheid al gehouden zou zijn om een door partijen gedaan bewijsaanbod te honoreren, faalt de grief van [appellante] evenwel nu de motivering van de arbiter met zich brengt dat [appellante] onvoldoende aan haar stelplicht had voldaan.
4.18. Op grond van het voorgaande faalt de vijfde grief in alle onderdelen.
Grief 6 (vernietigingsgrond art. 1065 lid 1, aanhef en sub e Rv)
4.19. [appellante] stelt dat het arbitraal vonnis in strijd is met de openbare orde en de goede zeden. De grief valt in meerdere onderdelen uiteen. Ter onderbouwing hiervan stelt [appellante] dat:
1. het arbitraal vonnis in strijd is met dwingend recht;
2. het arbitraal vonnis fundamentele beginselen van burgerlijk procesrecht schendt door:
a. [appellante] niet tot (tegen)bewijs toe te laten met betrekking tot:
i. de niet overname door [appellante] van de Exclusivity Agreement;
ii. de afspraak omtrent de voorwaardelijke provisie;
iii. de contractsbeëindiging;
b. het arbitraal vonnis een ondeugdelijke motivering bevat omtrent de contractovername en
3. de arbiter slechts drie kwartier voor de mondelinge behandeling heeft uitgetrokken.
4.20.1. Het eerste onderdeel van de zesde grief onderbouwt [appellante] als volgt. Zij stelt dat de arbiter ten onrechte van Nederlands dwingend recht is afgeweken door van contractsoverneming uit te gaan zonder dat er een dwingend voorgeschreven akte bestaat.
4.20.2. Het hof stelt voorop dat van de vernietigingsgrond van strijd met de openbare orde in verbinding met afwijking van dwingend recht slechts sprake is indien - voorzover thans van belang - de inhoud of de uitvoering van het vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd.
4.20.3. Met haar hiervoor weergegeven stelling onderbouwt [appellante] niet, althans niet gemotiveerd dat haar klacht hieraan voldoet. Overigens overweegt het hof dat de arbiter nauwgezet heeft gemotiveerd waarom hij van oordeel was dat [appellante] de rechten en plichten uit de Exclusivity Agreement heeft overgenomen. Mede gelet daarop is niet aan voornoemd streng criterium voldaan.
Het eerste onderdeel faalt derhalve.
4.21.1. Het hof overweegt ten aanzien van het tweede onderdeel onder (a) aanhef en onder i. het navolgende.
Ingevolge art. 1039 lid 5 Rv is het scheidsgerecht vrij ten aanzien van de toepassing van de regelen van bewijsrecht voorzover de partijen niet anders zijn overeengekomen. Gesteld noch gebleken is dat partijen anders zijn overeengekomen. Dat brengt met zich dat de arbiter niet gehouden was om ingevolge de in Nederland geldende beginselen het aanbod van [appellante] tot het leveren van tegenbewijs te honoreren. Dit levert derhalve geen vernietigingsgrond in de zin van art. 1065 lid 1 sub e Rv op.
Voorts onderschrijft het hof hetgeen de rechtbank onder rov 3.5.2 heeft overwogen.
4.21.2. Het hof overweegt ten aanzien van het tweede onderdeel onder (a) aanhef en onder ii. en iii. en over onderdeel 2. (b) het navolgende. Deze stellingen stuiten reeds af op hetgeen het hof omtrent de drie onderdelen van de vijfde grief heeft overwogen.
4.22. Het derde onderdeel van de zesde grief faalt nu de enkele omstandigheid dat een mondelinge behandeling drie kwartier heeft geduurd nog niet de conclusie rechtvaardigt dat de arbiter voorafgaand aan de mondelinge behandeling reeds vooringenomen was. Andere feiten of omstandigheden die deze stelling kunnen ondersteunen zijn gesteld noch gebleken.
4.23. Ten aanzien van alle grieven geldt dat voor het overige door [appellante] met betrekking tot de door haar ingestelde vorderingen geen feiten of omstandigheden zijn gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd wordt.
4.24. Nu alle grieven falen zal het bestreden vonnis bekrachtigd worden. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, zoals gevorderd: uitvoerbaar bij voorraad. Voor het salaris procureur zoekt het hof aansluiting bij het achterliggende belang van de zaak.
5. De uitspraak
Het hof:
5.1. verstaat dat de vordering tegen [geïntimeerde sub 2] geen behandeling behoeft;
5.2. bekrachtigt het door de rechtbank te Maastricht onder zaakno. 83173 / HA ZA 03-395 (MA) tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde sub 1] als gedaagde gewezen vonnis van 11 augustus 2004;
5.3. veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 291,= aan verschotten en E. 11.685,= aan salaris procureur en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Venhuizen, Keizer en van der Molen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 20 februari 2007.