Uitspraak
typ. LD
rolnr C0500850/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
tweede kamer, van 6 maart 2007,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANTE],
wonende te [plaats], [gemeente],
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante],
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaats], [gemeente],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
op het bij exploot van dagvaarding van 29 maart 2005, hersteld bij exploot van 4 april 2005, ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder zaakno. 119614 / HA ZA 03-695 gewezen vonnissen van 3 maart 2004 en 29 december 2004 tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgegane vonnis van 18 juni 2003.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. [appellante] heeft bij memorie van grieven twee producties in het geding gebracht, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de in de memorie van grieven geformuleerde eis.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] zich beroepen op de niet-ontvankelijkheid van [appellante], de grieven bestreden en tevens het procesdossier van eerste aanleg en drie nieuwe producties in het geding gebracht.
2.3. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van [appellante] ontbreekt het proces-verbaal van de comparitie na antwoord.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In overweging 3.1. van het tussenvonnis van 3 maart 2004 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze overweging is niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.2.1. [geïntimeerde] heeft via een verkoopbrochure van [bedrijf 1] de woning te [plaats] aan de [adres 1] (verder: de woning) te koop aangeboden. In die brochure staat onder meer de navolgende omschrijving:
'Zeer royale VRIJSTAANDE WONING met garage + carport aan linkerzijde van het pand + inpandig bereikbare garage/ hobbyruimte (voormalige carport) aan rechterzijde (...)'
4.2.2. Bij de op [datum 1] opgemaakte en op [datum 2] ondertekende koopovereenkomst hebben [appellante] en zijn echtgenote [persoon 1] (verder: [persoon 1]) voornoemde woning verkocht aan [geïntimeerde] en haar partner de heer [persoon 2] (verder: [persoon 2]).
In de aanhef van die overeenkomst staat de woning als volgt omschreven:
'de vrijstaande woning, garage met carport, tweede carport (...)'
Artikel 5 lid 2 van Pro die overeenkomst luidt:
'Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik als woonhuis nodig zijn. Voor koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico.'
4.2.3. Bij notariële akte van [datum 3] heeft [geïntimeerde] aan [appellante] de woning c.a. in eigendom overgedragen.
Op de eerste bladzijde van die akte staat de woning als volgt omschreven:
'de vrijstaande woning met garage, twee carports (...)'.
Artikel 4 van Pro die akte luidt als volgt:
'Het verkochte bezit die feitelijke eigenschappen die voor een normaal gebruik nodig zijn.
Koper is voornemens het verkochte te gebruiken als woning.
Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar waren op het moment van het tekenen van de koopovereenkomst.
Voorzover koper voornemens is het verkochte te gebruiken in afwijking van het normale feitelijk gebruik van verkoper, dient koper zelf voor de benodigde vergunningen, ontheffingen en dergelijke zorg te dragen.'
4.2.4. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst en de levering stond aan de rechterzijde van de woning een vanuit de woning bereikbare garage/hobbyruimte. Deze garage/hobbyruimte is ontstaan doordat [geïntimeerde] de aanvankelijk daar aanwezige carport heeft verlengd en dichtgebouwd. [geïntimeerde] beschikte niet over de daarvoor benodigde bouwvergunning(en).
4.2.5. In 2002 zijn [appellante] en [persoon 2] de garage/hobbyruimte gaan verbouwen tot kantoorruimte. De gemeente heeft deze verbouwingswerkzaamheden stilgelegd. Bij brief van [datum 4] heeft het college van burgemeester en wethouders van de [gemeente] (verder: B&W) aan [persoon 2] meegedeeld dat de verbouwingswerkzaamheden in strijd met artikel 40 Woningwet Pro zonder bouwvergunning plaatsvonden en voorts dat de tot garage/hobbyruimte gewijzigde carport in strijd met datzelfde artikel was gebouwd en dat het alsnog verlenen van vergunningen niet tot de mogelijkheden behoorde. [persoon 2] werd daarbij tevens verzocht de houtberging en de tot berging verbouwde carport te verwijderen.
4.2.6. Bij brief van 27 september 2002 heeft [appellante] [geïntimeerde] terzake van niet-nakoming van de koopovereenkomst in gebreke gesteld en hem aansprakelijk gesteld voor de schade.
4.2.7. Bij besluit van [datum 5] hebben B&W aan [persoon 2] alsnog een bouwvergunning verleend ten behoeve van het verbouwen van de garage/hobbyruimte tot kantoorruimte.
[appellante] heeft een kopie van dit besluit in het geding gebracht. In kopie daarbij gevoegd zijn drie bladzijden met tekeningen. Op de eerste bladzijde staat een stempel van de [gemeente] en de vermelding:
'Behoort bij besluit van Burgemeester en Wethouders van [gemeente] d.d. [datum 5] nr. (...)
Op de tweede en derde bladzijde opgenomen tekeningen is achter 'kantoor verblijfsruimte' telkens een gearceerd gedeelte opgenomen met de vermelding: 'bouwwerk te slopen 10m2'.
4.2.8. In eerste aanleg vorderde [appellante] aanvankelijk een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] jegens [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in het nakomen van zijn verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst met betrekking tot de woning doordat [appellante] geen vergunning kan krijgen tot verbouwing van de voormalige carport aan de rechterzijde en hetgeen destijds teveel gebouwd is dient af te breken en derhalve aansprakelijk is voor alle schade - hoe ook genaamd - die [appellante] tengevolge daarvan geleden heeft, lijdt en nog zal lijden, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
4.2.9. Bij repliek heeft [appellante] haar eis gewijzigd in die zin dat zij de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan haar van een zevental bedragen vorderde, te vermeerderen met de reeds geclaimde wettelijke rente daarover. Het totaal van die zeven bedragen beloopt E. 32.326,50.
4.2.10. In het vonnis van 3 maart 2004 heeft de rechtbank [appellante], in verband met haar stelling dat [geïntimeerde] niet conform de overeenkomst heeft geleverd, toegelaten tot het bewijs dat zij met [geïntimeerde] een overeenkomst heeft gesloten, inhoudende de koop door [appellante] van [geïntimeerde] van een woning met aan de ene zijde een garage met carport en aan de andere zijde een garage/hobbyruimte.
De rechtbank heeft daarbij overwogen dat, indien [appellante] in dit bewijs slaagt, het geleverde in beginsel niet aan de overeenkomst beantwoordt. Dit is volgens de rechtbank alleen anders indien [appellante], zoals [geïntimeerde] stelt, ter gelegenheid van de bezichtiging van de illegaliteit van het bouwwerk op de hoogte is gesteld. In dit verband is [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat hij [appellante] voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft meegedeeld dat de bij de te verkopen woning behorende garage/hobbyruimte feitelijk een carport betrof, die hij zonder de daarvoor benodigde bouwvergunning heeft dichtgebouwd.
4.2.11. Ter uitvoering van deze bewijsopdrachten zijn door de rechtbank als getuigen gehoord: [appellante] en [persoon 2],[persoon 3], [geïntimeerde] en [persoon 1].
4.2.12. Bij eindvonnis van 29 december 2004 heeft de rechtbank [appellante] niet geslaagd geoordeeld in het haar opgedragen bewijs en haar vorderingen afgewezen.
de ontvankelijkheid in hoger beroep
4.3.1. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] zich beroepen op de niet-ontvankelijkheid van [appellante] in hoger beroep. Hij stelt daartoe dat [appellante] op de laatste dag van de beroepstermijn de appeldagvaarding heeft doen betekenen. Die betekening heeft plaatsgevonden op de in artikel 47 Rv Pro bedoelde wijze doordat de gerechtsdeurwaarder een afschrift van de appeldagvaarding in gesloten envelop heeft achtergelaten aan het [adres 2], [gemeente], omdat hij aan dat adres niemand aantrof aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten. [geïntimeerde] voert aan dat hij op 29 maart 2005 al bijna twee maanden niet meer op voornoemd adres woonde.
Het exploot van 4 april 2005 is wel op juiste wijze aan hem betekend, maar [geïntimeerde] stelt dat deze betekening buiten de appeltermijn heeft plaatsgevonden. [geïntimeerde] verbindt hieraan de conclusie dat [appellante] niet op juiste wijze binnen de appeltermijn aan [geïntimeerde] kennis heeft gegeven van het ingestelde rechtsmiddel.
4.3.2. Het hof overweegt dat het exploot van dagvaarding van 29 maart 2005 alle uiterlijke verschijningsvormen van een deurwaardersexploot vertoont en ook is betekend door een daartoe bevoegde deurwaarder. Het exploot lijdt echter aan een gebrek nu het niet op een van de in artikel 46 en Pro 47 Rv voorgeschreven wijzen aan [geïntimeerde] is betekend, maar in een gesloten envelop is achtergelaten aan de woning waar [geïntimeerde] niet meer woonde. Ingevolge artikel 66 in Pro samenhang met artikel 122 lid 1 Rv Pro leidt dit gebrek alleen dan tot de nietigheid van de dagvaarding indien [geïntimeerde] door het gebrek onredelijk in zijn belangen is geschaad. De wetgever heeft beoogd hiermee tot uitdrukking te brengen dat het gebrek niet tot nietigheid moet leiden indien de gedaagde door het gebrek niet onredelijk in zijn verdediging is benadeeld (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 305-306).
4.3.3. Het hof overweegt dat het genoemde gebrek overeenkomstig artikel 66 lid 2 en Pro artikel 120 lid 2 Rv Pro is hersteld door betekening van een herstelexploot aan [geïntimeerde] in persoon op 4 april 2005, derhalve vóór de eerstdienende dag van 21 juni 2005. Nadat aan [geïntimeerde] aanvankelijk verstek was verleend, heeft hij dit verstek gezuiverd. Nadat [appellante] haar memorie van grieven had genomen, heeft [geïntimeerde] zijn met redenen omklede memorie van antwoord genomen. Het hof concludeert uit deze gang van zaken dat [geïntimeerde] door het gebrek in de appeldagvaarding van 29 maart 2005 niet onredelijk in zijn verdediging is benadeeld.
Het beroep op nietigheid van het exploot van appeldagvaarding wordt dan ook verworpen.
4.3.4. [geïntimeerde] heeft voorts betoogd dat hij als gevolg van het gebrek in de appeldagvaarding niet binnen de appeltermijn kennis heeft kunnen nemen van het feit dat [appellante] appel had ingesteld. De rechtshandeling van het instellen van appel vereist een daarop gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Het niet tijdig bereiken van de tot [geïntimeerde] gerichte verklaring is in dit geval een omstandigheid die voor risico van [appellante] moet blijven, aldus [geïntimeerde]. Zij had voorafgaande aan de betekening van de appeldagvaarding de woonplaatsgegevens van [geïntimeerde] moeten controleren.
Om die reden ontbeert het exploot volgens [geïntimeerde] iedere werking en heeft [appellante] de appeltermijn laten verstrijken zonder op de juiste wijze een appeldagvaarding uit te brengen.
4.3.5. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] zich kennelijk beroept op art. 3:37 lid Pro 3, eerste zin BW in verbinding met de schakelbepaling van art. 3:59 BW Pro. Dit beroep faalt nu de wetgever in de artikelen 66, 120 lid 2 en 122 Rv een speciale regeling voor het onderhavige geval heeft opgenomen.
Die speciale regeling brengt met zich dat uit de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] pas door het betekenen van het herstelexploot na afloop van de appeltermijn kennis heeft gekregen van het ingestelde beroep niet zonder meer volgt dat het hoger beroep niet binnen de appeltermijn is ingesteld. In rov 4.3.3. is het beroep op nietigheid van de appeldagvaarding reeds verworpen. Daarmee is tevens gegeven dat het instellen van hoger beroep door [appellante] tijdig aan [geïntimeerde] is aangezegd omdat voor wat betreft de heelbaarheid van gebreken niet te onderscheiden valt tussen de dagvaarding als oproeping en de dagvaarding als aanzegging van het instellen van een rechtsmiddel (HR 29 april 1994, NJ 1995, 269, ihb rov 3.2).
Nu [appellante] aldus tijdig in hoger beroep is gekomen faalt het beroep van [geïntimeerde] op haar niet-ontvankelijkheid.
de vordering in hoger beroep
4.4. Uit de appeldagvaarding in samenhang bezien met de memorie van grieven begrijpt het hof dat [appellante] in hoger beroep haar vordering als volgt heeft ingekleed.
Primair: de verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure als omschreven onder rov 4.2.8. hiervoor;
subsidiair: een bedrag van E. 32.326,50 als omschreven onder rov 4.2.9. hiervoor;
meer subsidiair: een zodanig bedrag aan schade zoals het gerechtshof in goede justitie zal oordelen;
alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide procedures.
de grieven
4.5.1. In haar eerste grief stelt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er op basis van de koopakte vanuit moet worden gegaan dat een woning met een garage en twee carports is gekocht. In de toelichting op deze grief betoogt [appellante] dat zij - anders dan de rechtbank oordeelde - wel geslaagd is in het leveren van het haar opgedragen bewijs. In haar tweede grief stelt [appellante] dat de rechtbank de aan haar gegeven bewijsopdracht onjuist heeft geformuleerd. De derde grief is gericht tegen hetgeen de rechtbank in rov 3.4 van het tussenvonnis van 3 maart 2004 omtrent de inhoud van de overeenkomst heeft overwogen.
4.5.2. Het hof overweegt dat [appellante] niet de uitgangspunten van de rechtbank, zoals neergelegd in rov 3.2 van het tussenvonnis van 3 maart 2004, heeft bestreden. De rechtbank heeft daarin overwogen als volgt.
'[appellante] legt aan haar vordering de stelling ten grondslag dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst in die zin dat het (geleverde) pand niet aan de overeenkomst beantwoordt. [appellante] stelt daartoe dat [geïntimeerde] haar blijkens de tekst van de verkoopinformatie, de tot die informatie behorende tekening en de feitelijke situatie ter plaatse een vrijstaande woning met garage en carport aan de linkerzijde van het pand en met een inpandig bereikbare garage/hobbyruimte aan de rechterzijde van het pand heeft verkocht, terwijl - naar later bleek - de inpandig bereikbare garage/hobbyruimte zonder bouwvergunning was gerealiseerd. [geïntimeerde] had haar behoren mede te delen dat de garage/berging illegaal was opgericht, te meer nu hem bekend was dat zij voornemens was in deze garage/berging een kantoorruimte te realiseren, aldus [appellante].'
4.5.3. Het hof overweegt dat [appellante] ervan uit mocht gaan dat zij een woning met aan de rechterzijde een inpandig bereikbare garage/hobbyruimte had gekocht. Het hof baseert deze overweging op de tekst van de brochure (rov 4.2.1.) en de feitelijke, door [appellante] bij de bezichtiging aangetroffen, situatie. Weliswaar zijn vervolgens op initiatief van (de makelaar van) de verkoper in de koopovereenkomst en de transportakte de hiervoor onder 4.2.2. en 4.2.3. genoemde omschrijvingen van het verkochte opgenomen, maar er zijn onvoldoende aanwijzingen dat partijen nader en in afwijking van de verkoopbrochure en de feitelijke situatie zijn overeengekomen dat de woning zou worden geleverd met een garage en twee carports.
Aldus is [appellante] in de haar gegeven bewijsopdracht geslaagd zodat de eerste grief slaagt.
4.5.4. Nu [appellante] in het leveren van het bewijs is geslaagd, beantwoordt het geleverde in beginsel niet aan de overeenkomst. Dit is alleen anders indien [appellante], zoals [geïntimeerde] stelt, ter gelegenheid van de bezichtiging van de illegaliteit van het bouwwerk op de hoogte is gesteld. In dit verband heeft de rechtbank [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat hij [appellante] voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft meegedeeld dat de bij de te verkopen woning behorende garage/hobbyruimte feitelijk een carport betrof, die hij zonder de daarvoor benodigde bouwvergunning heeft dichtgebouwd.
4.5.5. [appellante] betoogt dat de rechtbank bij deze bewijsopdracht ten onrechte slechts het door [geïntimeerde] zonder vergunning aan de voor en zijkant dichtbouwen van de carport in ogenschouw heeft genomen. De rechtbank had volgens [appellante] daarbij tevens dienen te betrekken het door [geïntimeerde] zonder vergunning naar achteren uitbreiden van de carport en dichtbouwen naar de achterzijde.
4.5.6. [persoon 2] heeft in dat verband als getuige verklaard dat hem tijdens de bezichtiging van de hobbyruimte niet is meegedeeld op welke wijze de hobbyruimte tot stand is gekomen. De getuigen [persoon 3], [geïntimeerde] en [persoon 1] hebben echter een tegenovergestelde verklaring afgelegd, die erop neerkomt dat aan [persoon 2], toen hij de hobbyruimte bezichtigde, is meegedeeld dat de carport illegaal was dichtgebouwd, zij het dat zowel [persoon 3] als [geïntimeerde] verklaren degene te zijn geweest die de mededeling aan [persoon 2] heeft gedaan. Uit de getuigenverklaringen van [persoon 2], [persoon 3], [geïntimeerde] en [persoon 1] komt naar voren dat [appellante] op het bewuste moment niet in de hobbyruimte aanwezig was maar dat zij zich elders in de woning bevond. [appellante] heeft niets over het gesprek verklaard. Zij heeft als getuige verklaard dat er in haar aanwezigheid nooit over bouwvergunningen is gesproken.
4.5.7. Op grond van de verklaringen van [persoon 3], [geïntimeerde] en [persoon 1] oordeelt het hof bewezen dat aan [persoon 2] is meegedeeld dat de carport illegaal is dichtgebouwd. [geïntimeerde] is daarmee in het hem opgedragen bewijs geslaagd.
4.5.8. Het hof overweegt dat het zonder vergunning naar achteren uitbreiden van de carport en dichtbouwen naar de achterzijde strikt genomen niet onder de door de rechtbank geformuleerde bewijsopdracht viel. Dit brengt het hof echter niet tot een ander oordeel. Tussen partijen staat vast dat de door [appellante] ondervonden problemen samenhingen met illegale bouwactiviteiten van [geïntimeerde] met betrekking tot de voormalige carport. Bewezen is dat [geïntimeerde] tijdig heeft meegedeeld dat de benodigde vergunning voor het dichtbouwen van de carport ontbrak. Na deze mededeling door [geïntimeerde] lag het vervolgens op de weg van [appellante] om bij de gemeente te informeren of de feitelijke situatie van de carport, zoals ook door [appellante] visueel kon worden waargenomen, in de weg kon staan aan de door [appellante] beoogde bouwactiviteiten. [appellante], althans [persoon 2], heeft ook daadwerkelijk bij de gemeente geïnformeerd. Hij heeft als getuige verklaard dat hij aan [persoon 4] van de gemeente een beschrijving van de feitelijke situatie ter plaatse heeft gegeven. Hem is toen door [persoon 4] meegedeeld dat de realisering van een kantoorruimte en de vestiging van een administratiekantoor geen enkel probleem zou zijn. Indien [appellante], althans [persoon 2], beoogt te stellen dat de ingewonnen informatie onjuist is omdat [geïntimeerde] haar niet heeft meegedeeld dat naast het illegaal dichtbouwen van de carport deze ook nog zonder vergunning is verlengd, dan faalt dit verwijt. [persoon 2] heeft de gemeente geïnformeerd over de feitelijke toestand ter plaatse, waarbij hij had kunnen omschrijven hetgeen hijzelf feitelijk had waargenomen. Indien hij dit heeft nagelaten komt dit voor risico van [appellante]. Indien [persoon 2] wel de juiste feitelijke informatie aan de gemeente heeft verstrekt, maar het advies van de gemeente desondanks onjuist was, valt niet in te zien waarom dat voor risico en rekening van [geïntimeerde] zou moeten komen.
4.5.8. Hieruit volgt dat [appellante] [geïntimeerde] ten onrechte aansprakelijk houdt voor de door haar gestelde gebreken.
Hierop stuiten alle grieven af. Voor het overige zijn door [appellante] met betrekking tot de door haar ingestelde vorderingen geen feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd wordt.
4.6. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze veroordeling zal, zoals door [geïntimeerde] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden.
5. De uitspraak
Het hof:
5.1. bekrachtigt de door de rechtbank Breda onder zaakno. 119614 / HA ZA 03-695 tussen partijen gewezen vonnissen van 3 maart 2004 en 29 december 2004;
5.2. veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 291,= aan verschotten en E. 894,= aan salaris procureur en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Ven-huizen en Keizer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 6 maart 2007.