ECLI:NL:GHSHE:2007:BA2467

Uitspraak

typ. MM

rolnr. C0501432/BR

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

vierde kamer, van 3 april 2007,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANT],

wonende te [plaats], [gemeente],

appellant bij exploot van dagvaarding van 12 oktober 2005,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon de GEMEENTE MOERDIJK,

zetelende te Zevenbergen,

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. J.P.F.W. van Eijk,

op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 13 juli 2005 tussen appellant - [appellant] - als opposant en geïntimeerde - de gemeente - als geopposeerde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 137124/HA ZA 04 1579)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het verklaren van opposant bij arrest uitvoerbaar bij voorraad tot goed opposant tegen het dwangbevel en dat dwangbevel buiten effect te stellen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten in beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente onder overlegging van twee producties de grieven bestreden.

2.3. Vervolgens hebben partijen hun zaak ter zitting van het hof van 1 februari 2007 mondeling doen bepleiten, waarbij voor [appellant] het woord is gevoerd door mr. I.M. van den Heuvel en voor de gemeente door mr. drs. M.A. de Groote, beiden aan de hand van een pleitnota die deel uitmaakt van het dossier.

Bij brief van 23 januari 2007 heeft [appellant] nog producties in het geding gebracht (een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de afdeling) van 24 januari 2007 en een arrest van dit hof van 24 januari 2006) en bij brief van 29 januari 2007 heeft [appellant] opnieuw een productie toegezonden (een herzieningsverzoek van dezelfde datum aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State). Deze stukken wordt [appellant] geacht bij gelegenheid van het pleidooi bij akte te hebben overgelegd.

2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

Waar nodig zal in het navolgende op de afzonderlijke grieven worden ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. In r.o. 3.2 van het vonnis van 13 juli 2005 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze overweging is niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.

4.2.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

Sinds 1995 heeft [appellant] zijn onderhoudsbedrijf, [appellant]-Onderhoud V.O.F., gevestigd aan [adres 1] te [plaats]. Het destijds van kracht zijnde bestemmingsplan kende voor dit perceel de bestemming "Bedrijven ten behoeve van plaatselijk verzorgende of ambachtelijke bedrijven, met uitzondering van detailhandel". Op grond van de planvoorschriften mocht er alleen gebouwd worden ten behoeve van een bedrijf in opslag en handel van producten voor de uitoefening van agrarische bedrijven. Het bedrijf van [appellant] valt daar niet onder. Bij brief van 20 april 1995 hebben B&W van de gemeente aan [appellant] bericht (prod. 3 cva):

"Naar aanleiding van uw verzoek d.d. 13 maart 1995 - waarin u heeft gemeld dat u voornemens bent een onderhoudsbedrijf te gaan vestigen aan de Steiledijk alhier -, kunnen wij u het volgende mededelen.

Ons college heeft van uw voornemen kennis genomen en hiertegen bestaan geen bezwaren.

................................."

Nadat omwonenden een verzoek tot handhaving hadden ingediend om met het bestemmingsplan en de milieuwetgeving strijdige activiteiten te beëindigen, heeft de gemeente een controle uitgevoerd en een vooraanschrijving d.d.

21 september 1999 aan [appellant] doen uitgaan.

4.2.2. [appellant] heeft op [datum 1] een bouwvergunning aangevraagd voor verbouwing van het bedrijfspand tot bedrijfspand met inpandige woning. Op [datum 2] heeft hij in samenhang daarmee een bouwvergunning gevraagd voor twee containers. Het bouwplan was in strijd met het geldende bestemmingsplan. De gevraagde verklaring van geen bezwaar is door Gedeputeerde Staten (hierna: GS) op 5 juni 2001 geweigerd (prod. 6 cva). Het beroep daartegen van [appellant] is bij vonnis van de rechtbank Breda van 30 september 2002 ongegrond verklaard (prod. 7 cva). Zijn hoger beroep is ongegrond verklaard door de Afdeling van 11 juni 2003 (prod. 8 cva).

4.2.3. Bij besluiten van [datum 3] heeft de gemeente de beide bouwvergunningen geweigerd. Het beroep van [appellant] tegen de besluiten waarbij zijn bezwaren daartegen ongegrond werden verklaard is door de rechtbank ongegrond verklaard bij vonnissen van 4 april 2003 (prod. 9 cva). Het hoger beroep van [appellant] tegen deze uitspraken is ongegrond verklaard door de Afdeling op 17 december 2003. Daartoe overwoog de Afdeling onder meer dat het bouwplan in strijd was met het geldende bestemmingsplan, en dat daaraan niet afdoet de stelling van [appellant] dat het wel in overeenstemming is met het in voorbereiding zijnde bestemmingsplan, nu GS de verklaring van geen bezwaar hebben geweigerd, en dat de brief van de gemeente van 20 april 1995 dat niet anders maakt.

4.2.4. De gemeente heeft vervolgens opnieuw controles uitgevoerd bij [appellant]. Op 27 juni 2002 heeft de gemeente een dwangsombesluit genomen (prod. 12 cva) waarin [appellant] werd gelast om vóór verschillende in het besluit genoemde data de navolgende zaken te verwijderen en verwijderd te houden:

1. woonunit

2 en 3. twee containers

4 en 5. twee boten

6, 7 en 8. drie boten genaamd [boot 1], [boot 2] en [boot 3]

9 en 10. opgeslagen materialen tegen de noord- resp. de zuidzijde van het bedrijfsgebouw

11. materialen waaronder damwanden tegen de oostzijde van het bedrijfsgebouw

12. V2 - raketten

13. landbouwvoertuigen en aanhangers,

zulks op straffe van een voor iedere zaak afzonderlijk bepaalde dwangsom.

De bezwaren van [appellant] zijn door de gemeente ongegrond verklaard bij besluit van 12 februari 2003. Het beroep daartegen van [appellant] is bij vonnis van de rechtbank van 4 april 2003 (prod. 13 cva) ongegrond verklaard, behalve voor wat betreft de zaken onder 6, 7 en 8, welke onderdelen van het dwangsombesluit werden herroepen. Tevens werd een door [appellant] verzochte voorziening tot schorsing van het dwangsombesluit door de rechtbank in deze uitspraak afgewezen.

4.2.5. Vervolgens heeft [appellant] een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend bij de Afdeling, maar heeft dit verzoek ingetrokken na toezegging door de gemeente dat geen dwangsommen zouden worden verbeurd tot de dag na de uitspraak van de Afdeling. De Afdeling heeft het hoger beroep ongegrond verklaard in zijn uitspraak van 17 december 2003 (prod. 16 cva). De Afdeling overwoog daartoe onder meer dat het gebruik van het perceel ten behoeve van het onderhoudsbedrijf van [appellant], niet in overeenstemming is met de geldende bestemming, dat de containers en de woonunit zijn geplaatst zonder de vereiste bouwvergunning, en dat de gemeente dus bevoegd was handhavend op te treden. De verwijzing naar de brief van de gemeente van 20 april 1995 kan [appellant] niet baten, aldus de Afdeling, aangezien de aanschrijving niet is gericht tegen het gebruik van het bedrijfsgebouw en het perceel voor zover dit het gebruik ten behoeve van de normale dagelijkse bedrijfsactiviteiten van [appellant] niet te buiten gaat. De Afdeling vervolgt:

"De toezegging ziet echter niet op de zonder bouwvergunning opgerichte bouwwerken en het gebruik van het perceel ten behoeve van de opslag van objecten dat het gebruik ten behoeve van de normale bedrijfsactiviteiten van appellante te buiten gaat. Niet kan staande worden gehouden dat het college niet in redelijkheid de stalling van de diverse in de aanschrijving genoemde objecten niet tot de normale dagelijkse bedrijfsactiviteiten van appellante heeft kunnen rekenen, gelet op het permanente karakter ervan."

4.2.6. De gemeente heeft een controlebezoek uitgevoerd bij [appellant] op 2 februari 2004.

Daarin worden de volgende bevindingen beschreven:

- de zaken nrs. 1 t/m 5 van het dwangsombesluit zijn niet verwijderd;

- de nrs. 6, 7 en 8 zijn niet beoordeeld;

- van nr. 9 zijn de pallets, big bags en overige materialen gedeeltelijk verplaatst en gedeeltelijk verwijderd, een metalen bouwwerk is niet waargenomen;

- van nr. 10 zijn de lossen materialen gedeeltelijk verwijderd en gedeeltelijk verplaatst;

- van nr. 11 zijn de bouwmaterialen gedeeltelijk verwijderd en gedeeltelijk verplaatst, de damwanden zijn niet beoordeeld;

- nr. 12 is verwijderd;

- van nr. 13 is op de belending nog één landbouwvoertuig aanwezig.

4.2.7. Bij brief van 26 februari 2004 (prod. 17 cva) heeft de gemeente aan [appellant] bericht dat aan de punten 1 t/m 5 van de dwangsombeschikking nog geen uitvoering was gegeven en aan de punten 9, 10, 11 en 13 slechts gedeeltelijk.

Gerekend over 46 dagen (18 december 2003 t/m 1 februari 2004) was volgens de gemeente ten aanzien van de punten 1 t/m 5 de volle dwangsom per dag verschuldigd en ten aanzien van de punten 9, 10, 11 en 13 steeds 33% daarvan. In totaal was volgens de gemeente verbeurd een bedrag van E. 15.306,50, welk bedrag [appellant] gesommeerd werd binnen twee weken te betalen.

Vervolgens is op 13 juli 2004 voor dit bedrag een dwangbevel uitgevaardigd, dat op 5 augustus 2004 aan [appellant] is betekend (prod. 18 cva).

4.2.8. Op 24 januari 2007 heeft de Afdeling uitspraak gedaan in een zaak tussen 25 appellanten, waaronder [appellant], en GS van Noord-Brabant, inzake het beroep tegen de goedkeuring van GS d.d. 11 juli 2005 van het door de raad van de gemeente op 13 december 2004 vastgestelde bestemmingsplan "Buitengebied Moerdijk". De Afdeling heeft ten aanzien van het beroep van [appellant] kort gezegd geoordeeld dat dit beroep gegrond is aangezien GS onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het perceel van [appellant] niet in aanmerking komt voor bedrijfsactiviteiten categorie 3, GS onvoldoende heeft onderzocht of sprake is van een bestaande, inpandige bedrijfswoning, en niet gebleken is dat GS de oppervlakte van legale andere bebouwing op het perceel bij zijn besluitvorming heeft betrokken.

[appellant] heeft op 29 januari 2007 bij de Afdeling een verzoek tot herziening van de uitspraak van de Afdeling van 17 december 2003 over het dwangsombesluit van 27 juni 2002 ingediend, zulks op grond dat uit de uitspraak van de Afdeling van 24 januari 2007 alsnog blijkt dat de gemeente bij het nemen van het dwangsombesluit heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel.

4.3. [appellant] heeft de gemeente bij exploot van 6 augustus 2004 gedagvaard en is daarbij in verzet gekomen tegen het dwangbevel van 13 juli 2004.

De rechtbank heeft in het vonnis, waarvan beroep, alle door [appellant] aangevoerde gronden verworpen en het verzet ongegrond verklaard.

4.4. Het hof overweegt het volgende.

In zijn tweede grief maakt [appellant] bezwaar tegen de overwegingen van de rechtbank waarbij zijn beroep op onbevoegdheid van de deurwaarder om het dwangbevel te betekenen, is verworpen.

Deze grief wordt verworpen. De rechtbank heeft terecht en op juiste gronden, die het hof overneemt, geoordeeld dat de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder die het dwangbevel heeft betekend, daartoe bevoegd was zoals blijkt uit het als prod. 19 cva overgelegde benoemingsbesluit en de aanhef van het betekeningsexploot. Dat het verzoek tot het nemen van het benoemingsbesluit niet ook in het geding is gebracht, zoals [appellant] in hoger beroep nog aanvoert, is van geen betekenis.

4.5. Met grief III voert [appellant] aan dat het dwangbevel niet rechtsgeldig is aangezien daarin niet specifiek te lezen is op grond waarvan [appellant] dwangsommen heeft verbeurd. Volgens [appellant] voldoet het dwangbevel niet aan art. 230 Rv, zou het kunnen zijn dat voor dezelfde dwangsom twee of drie dwangbevelen zijn uitgevaardigd, en voldoet het dwangbevel niet aan art. 6 lid 3 sub a EVRM aangezien hij niet onverwijld op de hoogte is gesteld van de aard en de reden van de invordering.

Deze bezwaren gaan evenwel niet op.

Een dwangbevel is geen vonnis zodat de in art. 230 Rv voor een vonnis geschreven vereisten niet gelden voor een dwangbevel. Dat een vonnis en een dwangbevel beide voor tenuitvoerlegging vatbaar zijn, maakt dat niet anders.

Op zichzelf is juist dat tegen [appellant] nog twee andere dwangbevelen zijn uitgevaardigd, gedateerd 26 oktober 2004 (voor E. 14.447,--) en 13 december 2004 (voor E. 27.650,--), en dat het dwangbevel waar het hier over gaat verder geen toelichting bevat.

Er is echter maar één dwangsombesluit. De laatstgenoemde dwangbevelen betreffen, zoals [appellant] niet heeft weersproken, de periode vanaf 2 februari 2004.

Nu de gemeente in elk geval bij brief van 26 februari 2004 aan [appellant] gedetailleerd uiteen heeft gezet waarop het verbeurde bedrag van E. 15.506,50 is gebaseerd en welke periode dat betreft, is er, zoals ook de rechtbank terecht overwoog, geen sprake van dat [appellant] niet zou kunnen weten terzake waarvan het dwangbevel voor dit bedrag tegen hem is uitgevaardigd.

Ook het beroep op art. 6 lid 3 sub a EVRM kan [appellant] niet baten. Zoals de gemeente terecht aanvoert, is het opleggen van een last onder dwangsom geen "criminal charge" als bedoeld in het aangehaalde artikel van het EVRM, en heeft de dwangsom geen punitief maar een preventief en reparatoir karakter met als doel dat voortgezette of herhaalde overtreding van de opgelegde last wordt voorkomen; art. 6 EVRM is mitsdien niet (rechtstreeks) van toepassing.

Geheel ten overvloede overweegt het hof nog dat [appellant], zoals uit het voorgaande blijkt, overigens wel degelijk onverwijld op de hoogte is gesteld van de aard en de reden van de invordering, waarvoor het hof verwijst naar de brief van de gemeente van 26 februari 2004.

4.6. Met grief IV brengt [appellant] opnieuw naar voren dat de vordering van de gemeente is verjaard nu de gemeente pas bij de conclusie van antwoord duidelijk heeft gemaakt wat de inhoud van het dwangbevel is.

De verjaring is in de visie van [appellant] gaan lopen op 27 oktober 2004, is geschorst door de verzetdagvaarding van 6 augustus 2004 maar weer opnieuw gaan lopen nadat de rechtbank vonnis had gewezen (13 juli 2005), zodat de verjaring volgens [appellant] op 13 januari 2006 is voltooid.

Dit betoog moet worden verworpen, in de eerste plaats omdat zoals hiervoor reeds is uiteengezet, [appellant] op grond van de brief van de gemeente van 26 februari 2004 volledig bekend was met de motivering van de verbeurde dwangsom en in de tweede plaats omdat de verjaringstermijn van art. 5:35 lid 1 Awb ingevolge art. 5:26 lid 4 Awb niet alleen wordt geschorst door het aanhangig maken van de verzetprocedure in eerste aanleg, maar ook door het exploot waarbij [appellant] van het vonnis van 13 juli 2005 in beroep is gekomen en waarmee de verzetprocedure in hoger beroep een aanvang nam (HR 18 februari 2005, RvdW 2005, 33).

Grief IV faalt mitsdien.

4.7.1. Bij de behandeling van de grieven I, V en VIII stelt het hof het volgende voorop.

Het uitgangspunt bij de beoordeling kan niet anders zijn dan dat het dwangsombesluit van 27 juni 2002 formele rechtskracht heeft gekregen door de verwerping van het hoger beroep van [appellant] bij uitspraak van de Afdeling van 17 december 2003. Daarmee staat dus vast dat het dwangsombesluit zowel wat de wijze van tot stand komen als wat de inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Dat brengt ook mee, dat in de onderhavige verzetprocedure niet meer ter discussie kan staan wat [appellant] op grond van de brief van 20 april 1995 ten aanzien van het gebruik van zijn perceel mocht verwachten. Daaromtrent is in de bestuursrechtelijke procedure definitief uitgemaakt dat [appellant] op grond van die brief niet mocht verwachten dat behalve zijn bedrijf zelf, ook de zaken werden gedoogd waaromtrent de gemeente aan [appellant] in het dwangsombesluit een last heeft opgelegd. De stellingen van [appellant] dat de gemeente handelt in strijd met door haar gewekte verwachtingen en dat zij door invordering van de dwangsom handelt in strijd met het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel en/of onrechtmatig handelt, stuiten hierop af.

4.7.2. Kennelijk heeft de raad van de gemeente inmiddels een nieuw bestemmingsplan vastgesteld, ten aanzien waarvan GS een goedkeuringsbesluit heeft genomen. [appellant] heeft blijkens de uitspraak van de Afdeling van 24 januari 2007 met succes een aantal bezwaren tegen die goedkeuring ingebracht.

Ook al zou het zo zijn dat de mogelijkheden van [appellant] tot gebruik van zijn perceel onder dat nieuwe bestemmingsplan ruimer worden dan deze onder het tot dusver geldende bestemmingsplan waren, dan kan dat er niet aan af doen dat de gemeente in 2002 terecht een dwangsombesluit heeft genomen aangezien [appellant] toen in strijd handelde en is blijven handelen met het toen geldende bestemmingsplan, en in 2004, nadat was geconstateerd dat [appellant] zich niet aan de last had gehouden - in hoeverre die constatering juist was, komt bij de behandeling van grief VI nog aan de orde - terecht tot invordering van de dwangsom is overgegaan. Het nieuwe bestemmingsplan kan de formele rechtskracht van het dwangsombesluit immers niet aantasten.

Evenmin hoeft de vaststelling van het nieuwe bestemmingsplan de gemeente ervan te weerhouden tot invordering van de dwangsommen over te gaan voor zover niet aan de last is voldaan. De dwangsom is immers verbeurd omdat niet voldaan is aan een met recht opgelegde last. De gemeente is in beginsel gehouden tot zowel toezicht als handhaving, zodat [appellant] de gemeente niet kan verwijten dat zij verbeurde dwangsommen ook eist.

4.7.3. Tenslotte heeft [appellant] zich beroepen op de omstandigheid dat hij onlangs bij de Afdeling een verzoek heeft ingediend tot herziening van de uitspraak van de Afdeling van 17 december 2003.

Daargelaten de vraag of dit verzoek kans van slagen heeft, werpt deze omstandigheid de vraag op of latere herziening van een uitspraak die het sluitstuk vormt waardoor een besluit formele rechtskracht verkrijgt - zoals in dit geval de uitspraak van de Afdeling van 17 december 2003 definitief deed vaststaan dat het dwangsombesluit formele rechtskracht had - meebrengt dat aan dat besluit de formele rechtskracht alsnog komt te ontvallen.

Het hof is op grond van de navolgende overwegingen van oordeel dat de gestelde vraag ontkennend moet worden beantwoord.

In de rechtspraak zijn in beperkte mate uitzonderingen toegelaten op het beginsel van de formele rechtskracht. Geoordeeld is daarbij dat de aan het beginsel verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend kunnen worden dat hierop, gezien de bijzonderheden van het gegeven geval, een uitzondering moet worden gemaakt.

In de situatie dat gebruik is gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang maar zulks niet heeft geleid tot vernietiging van het besluit, zoals in het onderhavige geval, heeft de HR geoordeeld (7 mei 2004, NJ 2005, 131) dat alleen dan voor een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht plaats is indien moet worden geoordeeld dat in de procedure bij de bestuursrechter die het bestreden besluit in stand heeft gelaten, is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Daaromtrent is in het geval van [appellant] niets gesteld of gebleken.

Daarentegen heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 24 januari 2003 (NJ 2003, 629) overwogen dat zelfs als achteraf blijkt dat een resolutie op grond waarvan belasting is geheven, op onjuiste wijze invulling heeft gegeven aan een EG-Richtlijn - zoals was gebleken uit een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen - dit op zichzelf nog geen uitzondering rechtvaardigt op het stelsel van de formele rechtskracht (vgl. ook HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 638).

Voorts heeft de HR, eveneens in een verzetprocedure tegen een dwangbevel, in zijn uitspraak van 5 september 1997

(NJ 1998, 47) geoordeeld dat ook wanneer als vaststaand kan worden aangenomen dat de beschikking waar het dwangbevel op berustte zou zijn vernietigd wanneer daartegen tijdig bij de bestuursrrechter zou zijn opgekomen, zich niet een geval voordoet dat dwingt tot het maken van een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht.

Deze uitspraken geven steun aan het oordeel van het hof dat een mogelijke herziening van de uitspraak van de Afdeling van 17 december 2003 niet afdoet aan de formele rechtskracht van het dwangsombesluit.

4.7.4. De grieven I, V en VIII worden op grond van het hiervoor overwogene verworpen. Grief I bevat naast de bezwaren die hierboven zijn besproken, geen zelfstandige klacht.

4.8.1. Met grief VI brengt [appellant] naar voren dat de geconstateerde overtredingen niet vaststaan.

Het hof is het met [appellant] eens dat de bewijslast van het niet voldaan hebben aan de last op de gemeente rust. De gemeente heeft echter dit bewijs in beginsel geleverd met de overlegging van het controlerapport d.d. 2 februari 2004 (prod. 22 cva). [appellant] heeft niet, althans niet gemotiveerd betwist dat de bevindingen van de controleurs correct weergeven wat zij op de genoemde datum bij [appellant] hebben waargenomen. Beide partijen gaan er kennelijk, en niet onbegrijpelijk, van uit dat de door de controleurs op 2 februari 2004 waargenomen situatie maatgevend is voor de toestand op het perceel van [appellant] van 18 december 2003 t/m 1 februari 2004. Het verweer dat de controleurs niet bevoegd waren, wordt verworpen op grond van de door [appellant] niet weersproken stelling van de gemeente bij memorie van antwoord, dat deze ambtenaren in dienst zijn van de gemeente en door het college van B&W zijn belast met controletaken in het kader van de handhaving.

4.8.2. De bezwaren van [appellant] tegen de constateringen zijn de navolgende:

ad 1: het is geen woonunit maar een caravan.

Daaromtrent overweegt het hof dat namens [appellant] ter zitting van het hof is toegelicht dat het twee kleine, aan elkaar gehaakte stacaravans betreft en betrof, waarin [appellant] met zijn gezin al geruime tijd woont, en dat één caravan op grond van het (oude) bestemmingsplan is toegestaan.

Het hof overweegt dat gegeven het voorgaande niet valt in te zien waarom de benaming "woonunit" onjuist zou zijn en dat het niet om een juiste benaming gaat, maar om de vraag of duidelijk is welke zaak bedoeld wordt. [appellant] heeft niet aangevoerd dat hij niet weet waar de gemeente het over heeft. Het verweer dat slechts één caravan is geplaatst en dat één caravan is toegestaan stuit af op de formele rechtskracht van het dwangsombesluit waarin is opgenomen dat deze zaak dient te worden verwijderd.

Dit bezwaar wordt dus verworpen.

ad 2 en 3: de containers zijn verplicht gesteld in de milieuvergunning en zijn toegelaten volgens het nieuwe bestemmingsplan.

Het hof overweegt dat ook als de containers in de milieuvergunning verplicht zijn gesteld, dat niet meebrengt dat ze zonder bouwvergunning - die naar beide partijen ter zitting van het hof hebben verklaard, ontbreekt - mogen worden geplaatst. Dat de containers volgens het nieuwe bestemmingsplan zouden zijn toegestaan, is niet relevant (vgl. r.o. 4.7.2).

Deze bezwaren worden verworpen.

ad 4 en 5: ter zitting van het hof heeft de raadsman van de gemeente gewezen op de foto's 1 enerzijds en 4, 5 en 6 anderzijds. Het hof is met de gemeente van oordeel dat daarop twee verschillende boten zijn te zien.

Het bezwaar wordt verworpen.

ad 9 en 10: de daar bedoelde materialen zouden al in juli 2002 zijn verwijderd.

Bij nadere vragen ter zitting van het hof bleek dat [appellant]s' standpunt aldus moet worden verstaan dat hij meent alleen gehouden te zijn de ten tijde van het dwangsombesluit geplaatste materialen te verwijderen, en dat het besluit niet ziet op soortgelijke, andere materialen op die plaats. Die uitleg kan niet als juist worden aanvaard. De last ziet erop dat materialen van de soort als in de dwangsombeschikking genoemd op die plaats dienen te worden verwijderd en dat [appellant] deze verwijderd dient te houden. Dat is, zoals blijkt uit de controlerapporten en zoals [appellant] niet betwist, niet gebeurd, nu [appellant] op die plaats in het kader van zijn bedrijfsvoering steeds andere, soortgelijke materialen geplaatst heeft gehad. Daarmee heeft [appellant] de last overtreden en de dwangsom verbeurd. [appellant] heeft niet onderbouwd dat de invordering van de dwangsom, wat dit aspect betreft, voor 33% niet in overeenstemming is met de mate waarin hij deze last heeft overtreden.

Het bezwaar wordt verworpen.

ad 11: dit betrof een schutting waarvan op 13 februari 2004 - mondeling, naar ter zitting van het hof namens [appellant] is toegelicht - is medegedeeld dat de schutting opgericht mocht worden.

Het hof overweegt dat het hier blijkens het dwangsombesluit gaat om materialen, waaronder damwanden, en dat op 2 februari 2004 is geconstateerd dat de materialen gedeeltelijk zijn verwijderd en dat de damwanden niet zijn gecontroleerd. Wat van dit laatste ook de bedoeling mag zijn, [appellant] heeft niet gesteld dat het door de gemeente in rekening gebrachte gedeelte van de dwangsom (33%) ook nog teveel is in verhouding tot de mate van overtreding als rekening wordt gehouden met het slechts deels verwijderd zijn van de materialen en de damwanden buiten beschouwing worden gelaten, zoals [appellant] bepleit.

Het bezwaar wordt verworpen.

ad 13: de trekker staat niet op het terrein van [appellant]; de aanschrijving is ingetrokken; en de aanhanger is nodig voor het bedrijf.

Naar het oordeel van het hof slaagt de eerste stelling, nu uit de bevindingen op 2 februari 2004, gelezen in samenhang met de latere controle op 22 maart 2004 (prod. 23 cva), moet worden afgeleid dat op het perceel van [appellant] geen landbouwvoertuigen meer stonden en op het belendende perceel (kennelijk van de gemeente) nog één landbouwvoertuig van [appellant] aanwezig was. Het dwangsombesluit ziet echter alleen op zaken die zich op het terrein van [appellant] bevinden. Grief VI slaagt dus in zoverre. De in deze periode verbeurde dwangsom zal mitsdien met een bedrag van E. 759,-- worden verminderd tot

E. 14.647,--.

4.8.3. Voor het overige faalt de zesde grief.

4.9. Grief VII is gericht tegen de verwerping van het verweer van [appellant] dat de dwangsommen niet door hem persoonlijk, maar door [appellant] V.O.F. zijn verbeurd.

Dit verweer slaagt niet. Het dwangsombesluit is gesteld ten name van [appellant] en heeft ook wat dit aspect betreft formele rechtskracht gekregen. De rechtbank heeft bovendien terecht (ten overvloede) overwogen dat [appellant] het in zijn macht heeft om aan de bestaande illegale situatie een einde te maken zodat hij terecht als overtreder is aangemerkt.

4.10. Nu de grieven I t/m VIII (grotendeels) zijn verworpen faalt ook grief IX, die gericht is tegen de proceskostenveroordeling ten laste van [appellant].

4.11. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met dien verstande, dat het bedrag van de verbeurde dwangsom nader wordt bepaald op E. 14.647,--.

[appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep, zulks met dien verstande dat het verzet gegrond is voor een bedrag van E. 759,-- zodat [appellant] in de hier bedoelde periode aan dwangsommen heeft verbeurd een bedrag van E. 14.647,--;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, voor zover tot op heden gevallen aan de zijde van de gemeente en begroot op E. 291,-- voor verschotten en

E. 2.682,-- voor salaris procureur;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Hofkes en Giesen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 3 april 2007.

Beoordeling van de rechtsgeldigheid van een dwangbevel en de verbeurde dwangsommen in het kader van handhaving door de gemeente Moerdijk

Uitspraak