Uitspraak
typ. MM
rolnr. C0401009/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 17 april 2007,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats], [gemeente],
appellant bij exploot van dagvaarding van 22 juli 2004,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
[CURATOR], curator in het faillissement van de besloten vennootschap [GEÏNTIMEERDE],
kantoorhoudend te [plaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
niet verschenen,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg gewezen vonnis van 23 juni 2004 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 290857 CV EXPL 03-7857)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.2. Tegen [geïntimeerde] is verstek verleend.
2.3. [appellant] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
In de eerste grief maakt [appellant] in het bijzonder bezwaar tegen de overweging van de kantonrechter dat hij niet langer heeft betwist dat hij advertentiekosten moest vergoeden.
De tweede grief betreft de overweging van de kantonrechter dat [appellant] zijn schade niet heeft onderbouwd.
De derde grief houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de stellingen van [appellant] heeft verworpen dat hij geen courtage hoefde te betalen nu [geïntimeerde] zelf de overeenkomst heeft beëindigd, en dat de stellingen van [geïntimeerde] niet consistent zijn.
4. De beoordeling
4.1. In r.o. 2 van het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze overweging is niet bestreden. De door de kantonrechter vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep, kort samengevat, om het volgende.
Op 2 april 2001 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een opdracht tot dienstverlening bij de verkoop van het aan [appellant] in eigendom toebehorende appartement aan de [adres 1] te [plaats] verstrekt (prod. 1 inleidende dagvaarding). Als bemiddelingskosten zijn partijen een bedrag van
f 9.000,-- excl. BTW overeengekomen, exclusief publiciteitskosten. Op de overeenkomst zijn de NVM Voorwaarden 1994 van toepassing.
Begin 2003 is de overeenkomst beëindigd zonder dat het appartement was verkocht.
[geïntimeerde] heeft [appellant] twee nota's gezonden, de eerste d.d. 19 november 2002 ten bedrage van € 3.561,67 incl. BTW (publiciteitskosten) en de tweede d.d. 17 februari 2003 ten bedrage van € 1.320,90 incl. BTW (€ 900,-- intrekkingskosten en € 210,-- advertentiekosten, excl. BTW; prod. 2 inleidende dagvaarding).
[appellant] heeft tegen de nota's geprotesteerd bij brieven van 5 maart 2003 en 13 mei 2003 (prods. 1 en 2 cva).
Bij brief van 20 maart 2003 (bijlage bij punt 5 cvr) heeft [geïntimeerde] voorgesteld de internetkosten te delen en de intrekkingskosten af te ronden op € 500,--, zodat [appellant] nog zou dienen te voldoen een bedrag van € 3.115,50 (excl. BTW). Bij brief van 24 april 2003 (bijlage bij punt 8 cvr) heeft [geïntimeerde] [appellant] verzocht het bedrag van € 3.115,50 (excl. BTW) binnen vier dagen te betalen, bij gebreke waarvan hij de nota's van 19 november 2002 en 17 februari 2003 naar de deurwaarder zou zenden. Op 8 mei 2003 (bijlage bij punt 8 cvr) heeft [geïntimeerde] aan [appellant] bericht dat geen betaling was ontvangen en dat de vordering uit handen was gegeven.
4.3. [geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard bij exploot van
5 december 2003 en betaling gevorderd van een bedrag van
€ 5.000,-- waartoe zij haar vordering beperkte, met voorbehoud van rechten voor het meerdere, vermeerderd met de wettelijke overeengekomen rente van 5% over € 4.882,57 vanaf de dag der dagvaarding en proceskosten.
4.4.1. De eerste grief betreft de verschuldigdheid van advertentie- en internetkosten.
Volgens [appellant] is overeengekomen dat deze kosten onderdeel zouden uitmaken van de courtage, tenzij anders afgesproken. Daarom meent [appellant] dat deze kosten niet voor zijn rekening zijn. [appellant] biedt bewijs aan.
4.4.2. In de overeenkomst van dienstverlening is opgenomen dat partijen zijn overeengekomen een courtage van
fl. 9.000,-- excl. BTW, en dat daarnaast "aangehecht kostenoverzicht" van toepassing is.
Op de (aangehechte) tweede bladzijde van de overeenkomst is opgenomen dat partijen verder zijn overeengekomen dat opdrachtgever ermee instemt dat de makelaar kosten maakt "zoals hieronder vermeld" (in dit geval is van toepassing: publiciteitskosten), "die door hem, desgewenst telkens nadat hij deze heeft voldaan, aan de opdrachtgever in rekening worden gebracht........".
[geïntimeerde] heeft als bijlage bij punt 6 bij repliek acht brieven aan [appellant] uit 2001/2002 in het geding gebracht, waarbij zij steeds heeft aangegeven en gespecificeerd welke advertentiekosten zijn gemaakt. Daarbij is in de meeste gevallen vermeld dat de bedragen worden verrekend "bij de courtagenota". [appellant] heeft niet gesteld dat hij tegen deze brieven heeft geprotesteerd.
Hieruit moet worden afgeleid dat [geïntimeerde] aan [appellant] naast de courtage (of intrekkingskosten) de advertentiekosten in rekening mocht brengen. In de aangehaalde brieven is niet gesteld dat deze kosten worden verrekend met de courtage - in welk geval zij daarvan zouden worden afgetrokken - maar bij de courtagenota, hetgeen in samenhang met de overeenkomst inhoudt dat [geïntimeerde] deze kosten niet direct doorberekent, maar deze tegelijk met de courtage t.z.t. in rekening zal brengen.
Onder deze omstandigheden kan [appellant] er niet mee volstaan te stellen dat partijen zijn overeengekomen dat de advertentie- en internetkosten onderdeel zouden zijn van de courtage. Nu [appellant] op geen enkele wijze nader onderbouwt hoe, wanneer en op welke manier partijen dit, in afwijking van hun schriftelijke overeenkomst en daarna door [geïntimeerde] verstuurde brieven, zouden hebben afgesproken, passeert het hof het bewijsaanbod van [appellant], aangezien hij niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.
De eerste grief wordt verworpen.
4.5.1. De tweede grief betreft de door [appellant] gestelde schade als gevolg van de, eveneens door hem gestelde, wanprestatie door [geïntimeerde], die [appellant] met de vordering van [geïntimeerde] wil verrekenen.
[appellant] stelt dat [geïntimeerde] onvoldoende inspanningen heeft verricht om het appartement binnen bekwame tijd te verkopen en dat [appellant] daardoor bijna twee jaar dubbele woonlasten ten bedrage van vele tienduizenden euro's heeft gehad, mitsdien een veelvoud van de vordering van [geïntimeerde].
4.5.2. Wil er sprake van zijn dat [appellant] schade op [geïntimeerde] kan verhalen, dan dient eerst vast te staan dat aan [geïntimeerde] een toerekenbare tekortkoming kan worden verweten en in beginsel ook dat [geïntimeerde] in verzuim is (art. 6:74 BW Pro).
[appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde] onvoldoende inspanning heeft verricht. Hij heeft echter de inhoud van het actiedossier, dat [geïntimeerde] als bijlage bij punt 3 en 4 bij repliek heeft overgelegd, niet betwist. Uit dit overzicht blijkt dat [geïntimeerde] vanaf de dag van de overeenkomst tot begin 2003 met grote regelmaat met de verkoop van het appartement bezig is geweest. Daartegenover had [appellant] nader moeten stellen welke inspanningen, die hij had mogen verwachten, [geïntimeerde] achterwege heeft gelaten. Daarnaast heeft [appellant] niet gesteld, en is niet gebleken, dat hij [geïntimeerde] in gebreke heeft gesteld, zodat [geïntimeerde] reeds om die reden jegens [appellant] niet schadeplichtig is geworden.
Aan het bewijsaanbod van [appellant] gaat het hof voorbij aangezien dit niet relevant en onvoldoende specifiek is.
Ook de tweede grief wordt verworpen.
4.6.1. In de derde grief voert [appellant] aan dat de stellingen van [geïntimeerde] niet consistent zijn omdat zij thans € 4.882,57 vordert, waarvan € 900,-- intrekkingskosten, terwijl zij in een eerder stadium aangaf dat [appellant] € 3.115,50 diende te betalen, waarvan € 500,-- intrekkingskosten.
Deze stelling moet worden verworpen.
In de brief van 20 maart 2003 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] bij wijze van schikking een voorstel gedaan. Kennelijk heeft [appellant] daarop niet gereageerd. In de brief van 24 april 2003 herhaalt [geïntimeerde] dat voorstel nog eens, onder mededeling dat indien niet binnen vier dagen wordt betaald, de oorspronkelijke facturen naar de deurwaarder zullen worden gezonden. [appellant] heeft niet betaald, en vervolgens zijn de facturen uit handen gegeven. Daar is niets inconsistent aan. De grief wordt verworpen.
4.6.2. Ook voor zover de grief inhoudt dat [appellant] op basis van de NVM Voorwaarden geen courtage hoeft te betalen omdat [geïntimeerde] de overeenkomst zelf heeft beëindigd, faalt deze, nu [appellant] niet nader aanduidt op welke bepaling in de voorwaarden hij deze stelling baseert, terwijl [geïntimeerde] bovendien geen courtage in rekening heeft gebracht, maar een intrekkingsvergoeding. [appellant] heeft dus ook op dit punt niet aan zijn stelplicht voldaan. Het hof passeert om die reden het, ongespecificeerde, bewijsaanbod van [appellant].
4.7. Nu alle grieven falen zal het vonnis, waarvan beroep, worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-van Dijken en Huijbers-Koopman en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 17 april 2007.