Uitspraak
C0401610/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
zevende kamer, van 13 februari 2007,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. C.P. Liesker,
tegen:
1. de vennootschap onder firma [Y.],
voorheen gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
niet verschenen,
alsmede haar vennoten:
2. [Z.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. R.G.J.M. Onderdonck,
3. [A.],
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
geïntimeerde,
niet verschenen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 februari 2006 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven onder zaaknummer 296604 en rolnummer 3214/03 gewezen vonnis in oppositie van 9 september 2004 tussen appellant – [X.] - als geopposeerde en geïntimeerden
– [Y.], [Z.] en [A.] - als opposanten.
6. Het tussenarrest van 28 februari 2006
Bij genoemd arrest heeft het hof bepaald dat de BHAC van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Oost-Brabant te Eindhoven een aanvullend deskundigenbericht zal uitbrengen en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
Het aanvullend advies van de BHAC is op 30 maart 2006 ter griffie binnengekomen.
[X.] en [Z.] hebben een memorie na deskundigenonderzoek met producties genomen.
Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
8.1. De BHAC diende nader te rapporteren omtrent een aantal vraagpunten die door [Z.] waren aangedragen met betrekking tot het pand [adres] te [vestigingsplaats] (vergelijkingspand D). Deze punten zijn:
- pand D bevindt zich in een nieuwer en overdekt deel van
het winkelcentrum;
- pand D is beter bereikbaar en eenvoudiger te bevoor-
raden;
- bij pand D is het aantal passanten aanzienlijk hoger;
- pand D is het enige pand dat tevens op de eerste ver-
dieping een bedrijfsruimte heeft.
8.2. De BHAC heeft omtrent de voormelde punten het volgende opgemerkt (samengevat weergegeven):
- pand D is weliswaar later gebouwd dan het door [Z.] gehuurde pand maar de afstand tussen de twee panden is dermate gering (minder dan 20 meter) dat niet gesproken kan worden van een andere winkelstand. Pand D is gelegen in het onoverdekte deel van het winkelcentrum, zoals blijkt uit de aan het rapport gehecht foto;
- de bereikbaarheid en de mogelijkheid tot bevoorrading van pand D zijn niet beter dan die van het door [Z.] gehuurde pand en de overige vergelijkingspanden. Ter plaatse van pand D geldt een stopverbod en tussen het voetgangersgebied van het winkelcentrum en de weg staan paaltjes. Bevoorrading moet geschieden via de ingang van de winkel aan het voetgangersgebied;
- de commissie heeft op grond van eigen waarneming geconstateerd dat pand D wat passanten betreft niet gunstiger is gelegen dan het door [Z.] gehuurde pand of de overige vergelijkingspanden. De vier vergelijkings- panden liggen op een afstand van circa 20 meter (de panden A, B en D) respectievelijk circa 40 meter (pand C) van het door [Z.] gehuurde pand, zodat niet gesproken kan worden van betere of mindere locaties ten opzichte van elkaar of ten opzichte van het door [Z.] gehuurde pand;
- pand D is inderdaad het enige vergelijkingspand met bedrijfsruimte op de eerste verdieping. Gezien de minder goede bereikbaarheid en bruikbaarheid van de verdieping is een correctie toegepast door aan die bedrijfsruimte slechts een waarde van 30 % toe te kennen.
8.3. [Z.] heeft een aantal bezwaren tegen het aanvullende rapport aangevoerd die het hof achtereenvolgens zal bespreken.
8.3.1. Een algemeen bezwaar van [Z.] is dat de BHAC haar conclusies onvoldoende heeft onderbouwd.
Hieromtrent overweegt het hof dat het oordeel van deskundigen of bedrijfspanden al dan niet vergelijkbaar zijn en het oordeel of al dan niet correctiefactoren moeten worden toegepast, veelal niet anders kan zijn gebaseerd dan op een inschatting, waarbij de deskundigen hun oordeel zullen moeten putten uit ervaring en intuïtie. Tegen deze achtergrond acht het hof het advies voldoende onderbouwd.
8.3.2. Voorzover [Z.] bedoeld heeft te stellen dat de deskundigen ten onrechte geen betekenis hebben toegekend aan de verschillen in huurprijs tussen pand D en de overige panden, wordt dit standpunt verworpen, op de gronden vermeld in r.o. 4.5. van het tussenarrest van 28 februari 2006.
8.3.3. Naar het oordeel van het hof heeft [Z.] tegenover de conclusie van de BHAC dat pand D qua winkelstand en voor wat betreft de bereikbaarheid en de mogelijkheid van bevoorrading, als vergelijkbare bedrijfsruimte kan worden aangemerkt, onvoldoende aangevoerd. Dat het stopverbod ter plaatse van pand D niet (mede) voor de openbare weg geldt acht het hof in dit verband niet doorslaggevend.
8.3.4. Ook voor wat betreft de constateringen van de BHAC ten aanzien van de passantenstromen geldt dat [Z.] hiertegen onvoldoende heeft aangevoerd, om een ander oordeel te rechtvaardigen.
8.3.5. Voor wat betreft de opmerking van [Z.] dat pand D niet vergelijkbaar is omdat een correctiefactor is toegepast, verwijst het hof naar hetgeen in r.o. 4.12. van het tussenarrest van 28 februari 2006 is overwogen.
Ten aanzien van de opmerking van [Z.] dat niet nader is gemotiveerd waarop het percentage van 30% is gebaseerd, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 8.3.1. is vermeld.
Dat er geen inzicht zou zijn in het aantal vierkante meters op de begane grond en het aantal vierkante meters op de verdieping, is onjuist. In bijlage 4 van het eerste rapport van de BHAC staan deze cijfers bij het overzicht van pand D vermeld (begane grond 71,85 m2 en eerste etage 48,35 m2).
8.4. Het hof concludeert dat er geen aanleiding bestaat om het pand [adres] buiten de vergelijking te laten.
8.5. In eerste aanleg heeft [Z.] nog aangevoerd dat er sprake is van dubbele indexering (pag. 4 conclusie na deskundigenrapport tevens uitlating vermeerdering van eis).
Voorzover door hem bedoeld is te stellen dat de berekening van de BHAC niet conform de wet heeft plaatsgevonden, verwerpt het hof dit standpunt. Uit de berekeningen in bijlage 4 bij het eerste BHAC rapport blijkt dat de BHAC het berekeningssysteem, zoals omschreven in het tweede lid van art. 7A:1632a (oud)BW heeft gevolgd.
8.6. In eerste aanleg heeft [Z.] verder nog bezwaar gemaakt tegen de gevorderde (en door de kantonrechter toegewezen) wettelijke rente. Dit bezwaar is ongegrond. De wettelijke rente is verschuldigd vanaf de dag dat de rechter de gewijzigde huurprijs doet ingaan, althans de vervaldatum nadien, ook al blijkt pas aan het eind van de procedure welke huurprijs verschuldigd is (HR 15 juni 2001, NJ 2001,435).
8.7. Op grond van het hiervoor overwogene zal het hof de huurprijs van de gehuurde bedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] met ingang van 24 februari 2003 vaststellen op € 16.766,64 exclusief BTW per jaar, met veroordeling van [Z.] en [A.] om aan [X.] te betalen: het verschil tussen de voormelde huurprijs en de feitelijk betaalde huurprijs, vermeerderd met de wettelijke rente over dit verschil met ingang van de vervaldatum na
24 februari 2003.
8.8. Gelet op het voorgaande dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd. Om de overzichtelijkheid te bevorderen zal het hof de vernietiging van het verstekvonnis d.d. 20 maart 2003 in stand laten en opnieuw recht doen, ook voor wat betreft de proceskosten van de eerste aanleg.
Aangezien [Z.] en [A.] geheel in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij veroordeeld te worden tot betaling van de proceskosten van beide instanties, met inbegrip van de kosten van het deskundigenonderzoek door de BHAC.
9. De uitspraak
Het hof:
verklaart [X.] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen [Y.];
vernietigt het vonnis waarvan beroep, behoudens voor wat betreft de vernietiging van het verstekvonnis d.d.
20 maart 2003 en in zoverre opnieuw rechtdoende:
stelt de huurprijs van de gehuurde bedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] met ingang van 24 februari 2003 vast op € 16.766,64 exclusief BTW per jaar;
veroordeelt [Z.] en [A.] om aan [X.] te betalen: het verschil tussen de voormelde huurprijs en de feitelijk betaalde huurprijs, vermeerderd met de wettelijke rente over dit verschil met ingang van de vervaldatum na 24 februari 2003;
veroordeelt [Z.] en [A.] in de proceskosten van beide instanties en begroot die kosten aan de zijde van [X.] op de volgende bedragen:
- voor wat betreft de eerste aanleg op € 155,20 voor
verschotten en op € 337,50 voor salaris van de
gemachtigde;
- voor wat betreft het hoger beroep: op € 324,78 voor
verschotten en op € 1.341,- voor salaris procureur;
bepaalt dat de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste van [Z.] en [A.] komen en veroordeelt hen om aan [X.] het door hem betaalde voorschot ad
€ 1.450,- te betalen;
verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 13 februari 2007.