Uitspraak
C0500898/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
achtste kamer, van 13 maart 2007,
gewezen in de zaak van:
VERENIGING DE NEDERLANDSE BOND VOOR DE BOUW- EN HOUTNIJVERHEID, handelende onder de naam FNV Bouw,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van 23 juni 2005 (onder intrekking van het exploot van 16 juni 2005),
procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin,
tegen:
[X.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. M.W.M.J. van Rooij,
op het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 6 januari 2005 en 24 maart 2005 tussen appellante – FNV Bouw - als eiseres en geïntimeerde – [X.] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 338459, rolnr. 04-2217)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft FNV Bouw vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen, met veroordeling van [X.] in de kosten van beide procedures.
2.2. Bij memorie van antwoord, voorzien van een productie, heeft [X.] de grieven bestreden.
2.3. Nadat partijen ieder een akte hadden genomen, hebben zij de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. FNV Bouw is een vakorganisatie in de zin van artikel 1 van Pro de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst. FNV Bouw is in die hoedanigheid partij bij de CAO voor het Bouwbedrijf 2001 en de CAO voor het Bouwbedrijf 2002/2004 (hierna ook te noemen: CAO 2001 respectievelijk CAO 2002/2004; voor zover de bepalingen van deze CAO’s gelijk zijn, zal de CAO zonder jaartal worden aangeduid).
4.1.2. [X.] is een onderneming met als bedrijfsomschrijving: Het uitoefenen van het aannemingsbedrijf, waaronder het aannemen van burgerlijke- en utiliteitsbouw, tevens van grond-, spoor-, weg- en waterbouwkundige werken en van timmerwerken. Op [X.] is de CAO van toepassing, nu zij lid is van één van de werkgeversorganisaties die partij zijn bij de CAO.
4.1.3. Nadat FNV Bouw (uit contacten met werknemers van [X.]) was gebleken dat [X.] het in 2001 gewijzigde artikel 23 van Pro de CAO 2001 niet had nageleefd, heeft zij [X.] aangeschreven. [X.] heeft (uiteindelijk) erkend dat zij in 2001 de reisuren niet conform artikel 23, leden 1 tot en met 6, van de CAO 2001 aan haar werknemers had uitbetaald. Zij heeft een compensatieregeling getroffen en volgens deze regeling aan haar werknemers nabetalingen ter zake van reisuren gedaan.
4.1.4. FNV Bouw stelt zich op het standpunt dat de compensatieregeling onvoldoende is en dat [X.] zich niet aan artikel 23 van Pro de CAO 2001 houdt. Voorts stelt FNV Bouw dat [X.] de artikelen 20 en 26 van de CAO niet naleeft.
4.1.5. FNV Bouw heeft, nadat overleg tussen partijen niet tot het gewenste resultaat had geleid, [X.] gedagvaard voor de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch en (na wijziging van eis bij repliek) gevorderd, zakelijk weergegeven, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. [X.] te veroordelen tot betaling van een aanvullende compensatie aan degenen die in de zomer van 2003 een nabetaling met betrekking tot hun reisuren hebben ontvangen;
II. [X.] te gebieden de reiskostenregeling van artikel 26 CAO Pro na te komen vanaf 1 januari 2001 voor alle in 2001 en nadien bij [X.] in dienst zijnde werknemers;
III. [X.] te gebieden de regeling inzake de chauffeurstoeslag van artikel 20 CAO Pro na te komen vanaf 1 januari 2001 voor alle in 2001 en nadien bij [X.] in dienst zijnde werknemers die chauffeur in de zin van artikel 20 CAO Pro zijn geweest;
IV. [X.] te gebieden om door middel van een verklaring van een registeraccountant aan FNV Bouw te doen blijken van de voldoening aan de onder I genoemde veroordeling en het in II en III genoemde gebod op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag voor iedere dag welke [X.] in gebreke blijft met de overlegging van die verklaring aan FNV Bouw;
V. [X.] te veroordelen tot betaling van € 4.500,00 ex artikel 16 Wet Pro CAO;
VI. [X.] te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding.
4.1.6. Bij tussenvonnis van 6 januari 2005 heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat onderdeel V van de vordering van FNV Bouw bij eindvonnis zal worden afgewezen.
4.1.7. Bij eindvonnis van 24 maart 2005 heeft de kantonrechter onderdeel I van de vordering van FNV Bouw toegewezen en de overige onderdelen van de vordering afgewezen, met veroordeling van FNV Bouw in de proceskosten.
4.1.8. Tegen voormelde afwijzende beslissingen van de kantonrechter komt FNV Bouw op.
4.2. De kantonrechter heeft onderdeel I van de vordering van FNV Bouw betreffende, kort gezegd, de betaling door [X.] van een aanvullende compensatie inzake de in artikel 23 van Pro de CAO bedoelde vergoeding van reisuren toegewezen, doch de aan de desbetreffende veroordeling te koppelen afgifte van een accountantsverklaring (onderdeel IV van de vordering) afgewezen.
4.2.1. De eerste grief richt zich tegen die afwijzing.
Ter toelichting heeft FNV Bouw onder meer het volgende aangevoerd. In zaken die betrekking hebben op een collectiviteit is het niet gemakkelijk voor een vakorganisatie om controle van de juistheid van de gegevens te verifiëren omdat dan inzage gegeven moet worden in personeelsgegevens die mogelijk door privacy beschermd worden. De afgifte van een accountantsverklaring is, aldus FNV Bouw, de enige manier om te kunnen controleren of een vonnis inzake een collectieve vordering naar behoren wordt nagekomen, indien de werkgever, zoals [X.], niet bereid is tot het geven van inzage in de personeelsgegevens.
4.2.2. [X.] heeft daartegen onder meer aangevoerd dat de kantonrechter terecht de door FNV Bouw gevorderde afgifte van een accountantsverklaring heeft afgewezen. De praktische uitvoerbaarheid van een dergelijke verklaring is volgens [X.] nihil. [X.] vraagt zich af wat een registeraccountant zou moeten checken en op welke wijze. [X.] is bereid FNV Bouw te informeren over de wijze waarop zij haar compensatie heeft uitgevoerd. FNV Bouw kan dit dan, aldus [X.], controleren via haar eigen leden.
4.2.3. Het hof is van oordeel dat [X.] gehouden is aan FNV Bouw inzage te geven in de wijze waarop zij de onder 4.2 bedoelde compensatie heeft berekend respectievelijk heeft betaald aan de werknemers die daarvoor in aanmerking komen, ongeacht of zij lid van FNV Bouw zijn.
Ook de kantonrechter ging hiervan uit. Immers, blijkens het vonnis van 25 maart 2005 heeft de kantonrechter aan [X.] in overweging gegeven een beredeneerde berekening van de betaling aan de betrokken werknemers en ook aan FNV Bouw te doen toekomen. [X.] heeft hieraan ten onrechte geen gevolg gegeven. Daardoor is FNV Bouw niet in staat te controleren of [X.] uitvoering heeft gegeven aan de veroordeling tot betaling van een aanvullende compensatie ter zake van reisuren aan de desbetreffende werknemers.
Gelet hierop is het hof van oordeel dat er voldoende grond is om [X.] te veroordelen tot afgifte van de verlangde accountantsverklaring.
Mede gezien de weigerachtige houding van [X.] ten opzichte van vorenbedoelde inzage, zal het hof aangeven wat van [X.] in dit opzicht wordt verlangd.
[X.] zal een registeraccountant in staat moeten stellen een controle uit te voeren (en een schriftelijke verklaring, als hierna in het dictum bepaald, af te leggen) met betrekking tot de volgende stukken:
een lijst met namen van werknemers die (in de zomer van 2003) een – eerste - compensatie van [X.] hebben ontvangen ter zake van een vergoeding van de reisuren, zoals bedoeld in artikel 23 van Pro de CAO;
een lijst met namen van werknemers die een aanvullende compensatie van [X.] hebben ontvangen ter zake van de vergoeding van vorenbedoelde reisuren;
een schriftelijke uitleg van de wijze van berekening van de eerste respectievelijke de aanvullende compensatie conform artikel 23 van Pro de CAO;
een lijst van de desbetreffende bedragen, onder vermelding van de namen van de werknemers aan wie deze zijn uitbetaald en van de betalingsdata.
Het hof gaat ervan uit dat de kosten van de accountant voor rekening van [X.] komen.
4.2.4. Tegen de aan de afgifte van de accountantsverklaring te verbinden termijn van twee maanden is geen verweer gevoerd, zodat deze eveneens toewijsbaar is. Ditzelfde geldt voor de gevorderde dwangsom. Aan de te verbeuren dwangsommen zal na te melden maximum worden verbonden.
4.3. Partijen verschillen voorts van mening over de uitleg van artikel 26 van Pro de CAO.
4.3.1a. Artikel 26 van Pro de CAO 2002/2004 luidt, voor zover relevant:
“1.
De werknemer die zowel binnen als buiten zijn woongemeente werkzaam is en dagelijks meer dan 15 kilometer moet reizen om van zijn woning naar het werk en weer terug te komen, heeft recht op vergoeding van de reiskosten. Het vervoer tussen woning en werk zal zoveel mogelijk als groepsvervoer plaatsvinden. Indien hiervoor gebruikt moet worden gemaakt van een auto, die niet door de werkgever ter beschikking is gesteld, geldt de meerijregeling zoals opgenomen in artikel 20 lid Pro 2.
2.
De werkgever is gerechtigd een vervoermiddel aan te wijzen, mits dit in alle opzichten aan de door de wet gestelde eisen voldoet.
3.
Kosten van reizen met een openbaar vervoermiddel worden in de laagste klasse vergoed.
4.
Indien de werknemer naar het oordeel van de werkgever gebruik moet maken van een ander dan een openbaar vervoermiddel, zal hem hiervoor worden betaald:
1 mei 2002
voor het gebruik van een rijwiel (per dag): € 0,80
voor het gebruik van een rijwiel met hulpmotor (per kilometer): € 0,07
met een minimum (per dag): € 0,89
voor het gebruik van een motorvoertuig op minder dan 4 wielen (per kilometer): € 0,22
voor het gebruik van een auto (per kilometer): € 0,28
Deze vergoedingen zullen ook worden betaald wanneer de werknemer tijdens en ten behoeve van de werkzaamheden van deze vervoermiddelen gebruik moet maken (…).
(…)
Indien de werkgever een vergoeding (per kilometer) voor het gebruik van een auto en een chauffeurstoeslag conform artikel 20 lid 2 van Pro deze CAO dient te verstrekken, moet een meerijovereenkomst worden ondertekend door de chauffeur, de meerijder(s) en de werkgever. De door de fiscus gestelde voorwaarden voor het verstrekken van een vervoermiddelen- vergoeding en een voorbeeld-meerijovereenkomst zijn opgenomen in bijlage 12 van deze CAO.
(…)
7. In een onderneming met een ondernemingsraad kan een, van de leden 1 tot en met 6, afwijkende regeling van toepassing zijn, mits de werkgever en de ondernemingsraad hierover overeenstemming hebben bereikt. (…)”.
4.3.1b. Artikel 26 van Pro de CAO 2001 is vrijwel gelijkluidend; de in lid 4 opgenomen vergoedingen zijn in centen vermeld en komen (omgerekend) nagenoeg overeen met de in lid 4 van de CAO 2002/2004 vermelde bedragen.
4.3.2. Met betrekking tot de reiskosten van artikel 26 van Pro de CAO heeft de kantonrechter in het vonnis van 24 maart 2005 onder meer overwogen:
“Nu de CAO de werkgever de bevoegdheid geeft een vervoermiddel aan te wijzen, kan de kantonrechter zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet inzien, dat en waarom de werkgever die een dergelijke aanwijzing geeft, in strijd met de CAO zou handelen. Voor toewijzing van dit onderdeel van de vordering bestaat dan ook geen grond.”
4.3.3. De tweede grief van FNV Bouw richt zich tegen voormelde overwegingen van de kantonrechter.
Ter toelichting op deze grief heeft FNV Bouw onder meer het volgende aangevoerd.
Artikel 26 van Pro de CAO moet gelezen worden vanuit de optiek van de individuele werknemer. [X.] heeft nimmer aan individuele werknemers een vervoermiddel aangewezen. Uit de stukken blijkt dat [X.] slechts een generieke regeling heeft gemaakt, op grond waarvan alle werknemers hun reiskosten vergoed krijgen. Dat is, aldus FNV Bouw, onjuist.
Lid 2 van artikel 26 van Pro de CAO kan niet los gelezen worden van lid 1, waarin is bepaald dat de werkgever in beginsel voor groepsvervoer zal zorgen. De werkgever kan daarvoor een vervoermiddel aanwijzen, in de zin van ter beschikking stellen.
Lid 4 kan grammaticaal gezien, maar ook in de context van de overige bepalingen, niet anders gelezen worden dan dat indien de werkgever oordeelt dat geen gebruik van het openbaar vervoer gemaakt kan worden, de kosten van het feitelijk door de werknemer gebruikte vervoermiddel moeten worden vergoed. Deze systematiek past ook bij de systematiek van artikel 23 lid 2 van Pro de CAO. Ook daarin wordt primair uitgegaan van het openbaar vervoer als vervoermiddel, als tweede een door de werkgever beschikbaar gesteld vervoermiddel en voorts het eigen vervoermiddel.
Deze systematiek past voorts bij het bepaalde in lid 1 van artikel 26 van Pro de CAO dat in beginsel “zoveel mogelijk” groepsvervoer zal plaatsvinden.
FNV Bouw heeft op de, in het proces-verbaal van comparitie, vastgelegde verklaring van [X.] gewezen waaruit blijkt, dat ook als er een chauffeur wordt aangewezen omdat er meer mensen in de auto zitten, de overige werknemers toch een bromfietsvergoeding ontvangen. Hieruit blijkt de ongerijmdheid van het beleid. Voorts heeft [X.] volgens FNV Bouw erkend dat de meeste van haar werknemers met de auto naar het werk gaan.
FNV Bouw concludeert op grond van het vorenstaande dat bij een redelijke uitleg van artikel 26 van Pro de CAO de werknemer zijn reiskosten vergoed behoort te krijgen naar het vervoermiddel waarmee hij feitelijk reist. FNV Bouw heeft daarbij gewezen op het als productie 1 aan de memorie van grieven gehechte overzicht, waaruit blijkt dat de CAO-regeling in vijf situaties beter uitvalt dan de regeling van [X.].
4.3.4. [X.] bestrijdt dat artikel 26 van Pro de CAO (enkel) vanuit de optiek van de individuele werknemer moet worden gelezen. De regeling zoals die bij [X.] geldt, is van toepassing op alle werknemers. In die regeling is vermeld hoe de reiskosten van [X.] worden vergoed. Afhankelijk van de afstand wordt door [X.] een vervoermiddel aangewezen; de daarbij behorende reisuren en kilometers worden vergoed. [X.] maakt hier gebruik van haar aanwijsbevoegdheid ex lid 2 van artikel 26 van Pro de CAO. Indien de werknemer een ander vervoermiddel kiest, is dat een eigen keuze, waarin de werknemer vrij is, doch die niet leidt tot het alsnog vergoeden van de (in de CAO genoemde) kosten die samenhangen met het gebruik van dit vervoermiddel. [X.] bestrijdt voorts dat de bevoegdheid tot het aanwijzen van een vervoermiddel ex lid 2 van artikel 26 van Pro de CAO gelezen moet worden als het ter beschikking stellen van een vervoermiddel. Noch uit de tekst, noch uit de context van artikel 26 blijkt Pro dit. Evenmin blijkt uit de bewoordingen van artikel 26 of Pro uit de systematiek van dat artikel dat enige prioriteit aan een vervoermiddel wordt gegeven. Dat primair uitgegaan dient te worden van het openbaar vervoer als vervoermiddel is ook niet reëel. Op de meeste bouwplaatsen ontbreekt, aldus [X.], nog de (gehele) infrastructuur.
De door FNV Bouw aangehaalde verklaring van [X.] uit het proces-verbaal van comparitie dat ook als er een chauffeur wordt aangewezen omdat er meer mensen in de auto zitten, de overige werknemers toch een bromfietsvergoeding ontvangen, is een onjuistheid in het proces-verbaal. Bij een afstand boven de 15 kilometer, maar tot en met 35 kilometer per dag krijgt iedere werknemer een bromfietsvergoeding. Er is dan geen chauffeur, omdat een werknemer bij een afstand van minder dan 36 kilometer een vergoeding ontvangt op basis van een bromfiets. Bij een reisafstand van meer dan 35 kilometer per dag ontvangt de werknemer een vergoeding op basis van autovervoer, en is er, indien er meerijders zijn, wel sprake van een chauffeur.
Het door FNV Bouw bij memorie van grieven in het geding gebrachte overzicht bevat volgens [X.] onjuistheden. Als productie 1 bij memorie van antwoord heeft [X.] een gecorrigeerd overzicht in het geding gebracht. De tekortkomingen van de oude regeling van [X.], die FNV Bouw als referentie heeft gebruikt, zijn in 2004 gecompenseerd. Uit het gecorrigeerde overzicht blijkt volgens [X.] dat haar regeling nagenoeg gelijkwaardig is aan de CAO-regeling.
4.3.5. Het hof oordeelt als volgt.
4.3.6. Voor de uitleg van de bepalingen van de CAO zijn in beginsel de bewoordingen van de CAO en van een eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de CAO. Bij deze uitleg kan onder meer worden gelet op de elders dan in artikel 26 van Pro de CAO gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de tekstinterpretaties zouden kunnen leiden.
4.3.7. Artikel 26 van Pro de CAO beoogt een regeling te geven voor de vergoeding van reiskosten voor kort gezegd woon-werk- verkeer. Daarbij staat gezien het bepaalde in de tweede zin van lid 1 van dat artikel voorop dat het vervoer van en naar het werk in beginsel groepsgewijs dient te geschieden met een door de werkgever ter beschikking gesteld en bekostigd vervoermiddel. Daarmee wordt gelijkgesteld een auto van een medewerker, die daartoe door de werkgever wordt aangewezen (welke medewerker in dat geval in aanmerking komt voor een vergoeding als bedoeld in de meerijregeling). In deze bepaling is niet te lezen dat de individuele werknemers gehouden zijn om van een dergelijk groepsvervoer gebruik te maken, maar indien een dergelijk vervoer wel aanwezig is en de individuele werknemer geeft er niettemin de voorkeur aan om met eigen vervoer te komen dan heeft dat als gevolg dat hij geen aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten van woon-werkverkeer. In deze context moet lid 2 van artikel 26 van Pro de CAO worden gelezen. De wijze waarop het groepsvervoer dient te zijn ingericht geeft de werkgever enige vrijheid in die zin dat hij kan aangeven welk vervoermiddel kan worden ingezet voor groepsvervoer. Daarbij maakt het niet uit of de werkgever zelf het vervoer verzorgt dan wel door derden laat verzorgen. Het ligt daarbij voor de hand dat het door de werkgever ingezette vervoermiddel (al dan niet aangewezen) dient te voldoen aan de daartoe te stellen wettelijke eisen (waarbij gedacht kan worden aan geschiktheid van de chauffeur maar eveneens aan de inrichting van het voertuig). Daarmee beoogt lid 2 van artikel 26 van Pro de CAO een beschermende bepaling in het leven te roepen gericht op de veiligheid van het vervoer van de werknemers, die immers in zekere zin zijn aangewezen op dat vervoer. Dat lid 2 van artikel 26 van Pro de CAO (uitsluitend) deze strekking heeft leidt het hof tevens af uit de omstandigheid dat eerst nadien in lid 3 van dat artikel wordt gesproken over een andere vorm van groepsvervoer te weten het openbaar vervoer (dat in beginsel voldoet aan de daaraan uit veiligheidsoogpunt te stellen eisen). De kosten daarvan worden vergoed tegen een tarief tweede klasse.
Slechts wanneer geen door de werkgever georganiseerd groepsvervoer aanwezig is (lid 1) en evenmin gebruik kan worden gemaakt van het openbaar vervoer (lid 3) kan de individuele werknemer aanspraak maken op vergoeding van reiskosten van het feitelijk door hem gebruikte vervoermiddel als verwoord in lid 4 van artikel 26 van Pro de CAO. Daarbij heeft de werkgever (die geen voorziening heeft getroffen in de vorm van groepsvervoer, terwijl ook geen adequaat openbaar vervoer aanwezig is) uiteraard geen zeggenschap over de keuze die daarbij de werknemer maakt. Noch in de aard van het vervoermiddel noch ten aanzien van de vraag of dat vervoermiddel voldoet aan alle wettelijke eisen. Die verantwoordelijkheid ligt immers in het domein van de werknemer, die daartoe ook zelfstandig een verzekering kan of moet sluiten.
De wijze waarop [X.] aan deze bepalingen uitleg heeft gegeven kan logischerwijs niet juist zijn. Het kan toch niet de bedoeling zijn dat werknemers die geen eigen reiskosten hebben (omdat zij met een collega meerijden) een vergoeding krijgen als maakten zij hun reis per bromfiets, zulks als gevolg van de door [X.] gehanteerde regeling.
Derhalve ziet de aanwijzingsbevoegdheid van de werkgever uitsluitend op door of namens hem georganiseerd groeps- vervoer en niet op het vervoer van de individuele werknemer ingeval een dergelijk vervoer niet aanwezig is.
4.3.8. Thans komt de vraag aan de orde of de door [X.] gehanteerde regeling gelijkwaardig is aan de regeling van artikel 26 van Pro de CAO.
4.3.9. Naar het oordeel van het hof dient die vraag ontkennend te worden beantwoord, nu als niet dan wel onvoldoende weersproken is komen vast te staan dat de meeste werknemers van [X.] feitelijk gebruik maken van de eigen auto en zij daarvoor (indien de afstand minder dan 36 kilometer per dag bedraagt) niet de kilometervergoeding voor een auto, zoals vastgesteld in lid 4 van artikel 26 van Pro de CAO ontvangen, maar de veel lagere bromfietsvergoeding.
[X.] heeft erkend dat de door haar gehanteerde regeling tekortkomingen heeft gehad, maar deze zijn volgens haar stelling in 2004 gecompenseerd, ten bewijze waarvan zij bij memorie van antwoord een gecorrigeerd overzicht in het geding heeft gebracht.
Aan de door [X.] gestelde compensatie gaat het hof voorbij, nu [X.] haar desbetreffende stelling onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd en voormeld overzicht onvoldoende opheldering in dit verband geeft.
4.3.10. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [X.] artikel 26 van Pro de CAO vanaf 1 januari 2001 niet heeft nageleefd.
Uit de stellingen van partijen over en weer, alsook uit de overgelegde stukken, leidt het hof af dat de tekortkomingen van [X.] zich hebben voorgedaan in de jaren 2001, 2002 en 2003. Mede gelet daarop, zal aan [X.] worden bevolen de reiskosten- regeling van artikel 26 van Pro de CAO na te komen vanaf 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003. Voorts volgt daaruit dat onderdeel II. van de vordering van FNV Bouw voor toewijzing vatbaar is als na te melden.
4.3.11. Aan laatstbedoelde veroordeling zal de door FNV Bouw gevorderde afgifte van een accountantsverklaring, op straffe van een dwangsom, worden verbonden. Het hof verwijst hiervoor naar onderdeel 4.2.3 en 4.2.4 (mutatis mutandis) van dit arrest, met dien verstande dat de accountantsverklaring betrekking zal hebben op de berekening en de betaling van reiskosten op grond van artikel 26 van Pro de CAO ten behoeve van de werknemers die in het tijdvak van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003 in het kader van woon-/werkverkeer dagelijks meer dan 15 kilometer, doch minder dan 36 kilometer met eigen auto hebben gereisd.
4.4. Partijen verschillen ook van mening over de vraag of [X.] artikel 20 lid 2 van Pro de CAO heeft nageleefd.
4.4.1. Lid 2 van artikel 20 van Pro de CAO luidt:
“De chauffeur, die door de werkgever als zodanig is aangewezen, heeft voor elke dag dat hij/zij het vervoer van één of meer meerijder(s) verzorgt recht op een toeslag volgens onderstaande tabel, tenzij het vervoer plaatsvindt met een door de werkgever ter beschikking gestelde auto.
(…)”.
4.4.2. De kantonrechter heeft omtrent de chauffeurstoeslag in het vonnis van 24 maart 2005 onder meer overwogen:
“De kantonrechter is van oordeel, dat waar de CAO de aanwijzingsbevoegdheid bij de werkgever legt, niet gezegd kan worden, dat deze verplicht is de chauffeurstoeslag te betalen aan ieder die feitelijk chauffeur is. Door een dergelijke verplichting aan te nemen zou de aanwijzings-bevoegdheid van de werkgever illusoir worden”.
4.4.3. De derde grief van FNV bouw richt zich tegen voormeld oordeel van de kantonrechter.
Ter toelichting op deze grief heeft FNV Bouw onder meer het volgende aangevoerd.
In artikel 20 lid 2 van Pro de CAO staat dat de chauffeur die meerijders heeft recht heeft op een toeslag per dag. Met het woord “aangewezen” wordt niet anders bedoeld dan dat één van de ingezetenen, die nu eenmaal chauffeur is, als zodanig wordt aangewezen. Het kan niet zo zijn dat een chauffeur, ondanks dat hij meerijders heeft, niet in aanmerking komt voor de chauffeurs-toeslag omdat de werkgever hem om willekeurige redenen weigert als zodanig aan te wijzen. Zo kan en mag deze bepaling, mede in het licht van artikel 23, 26 en bijlage 12 van de CAO niet worden uitgelegd.
FNV Bouw heeft verwezen naar pagina 6 van het principe-akkoord van de CAO van 24 april 2005 (productie 3 bij memorie van grieven), waarin de wijzigingen van de bepalingen inzake de reiskosten en de reisuren zijn vermeld. Opgenomen is daarin dat de chauffeur die niet expliciet als zodanig door zijn werkgever is aangewezen, maar gedurende tenminste twee kalenderweken feitelijk wel als zodanig optreedt, als chauffeur wordt beschouwd. Dit is, aldus FNV Bouw, zo vastgelegd omdat CAO partijen het erover eens zijn dat de chauffeur die in het kader van een meerijovereenkomst feitelijk als chauffeur optreedt impliciet als chauffeur is aangewezen en het “flauw” is als werkgevers zich daarbij achter een expliciete aanwijzingsbevoegdheid zouden verschuilen.
4.4.4. [X.] heeft het betoog van FNV Bouw gemotiveerd betwist.
4.4.5. Met verwijzing naar onderdeel 4.3.6 van dit arrest is het hof, gelet op de tekst van lid 2 van artikel 20 van Pro de CAO, bezien in samenhang met lid 4, laatste alinea van artikel 26 van Pro de CAO (betreffende de chauffeurstoeslag en de meerijovereen- komst) van oordeel dat een werknemer slechts aanspraak kan maken op de chauffeurstoeslag indien hij als chauffeur door de werkgever is aangewezen.
Dat volgens het principe-akkoord een wijziging van de artikelen 20 en 26 van de CAO in de door FNV Bouw gestelde zin zal worden doorgevoerd, vat het hof op als een ondersteuning van zijn uitleg. Immers, niet valt in te zien waarom een dergelijke wijziging (met bovendien een aanvullende voorwaarde betreffende een aan het chauffeurschap te verbinden termijn van twee kalenderweken) zou moeten worden aangebracht, indien de door FNV Bouw gegeven uitleg aan lid 2 van artikel 20 van Pro de CAO juist zou zijn.
Het onder 4.4.3. weergegeven betoog van FNV Bouw moet daarom worden verworpen.
Daaruit volgt dat de derde grief faalt en dat onderdeel III van de vordering van FNV Bouw niet toewijsbaar is.
4.5. De vierde grief van FNV Bouw richt zich tegen het vonnis van 6 januari 2005, met name tegen de volgende overwegingen van de kantonrechter:
“De onder V geformuleerde vordering zal bij het eindvonnis worden afgewezen, nu op volstrekt onvoldoende wijze is onderbouwd dat FNV Bouw schade lijdt. Ook van het gevorderde bedrag is geen enkele onderbouwing gegeven.“
4.5.1. Ter toelichting op deze grief heeft FNV onder meer aangevoerd dat zij haar vordering ex artikel 16 Wet Pro CAO in de dagvaarding respectievelijk in de conclusie van repliek voldoende heeft onderbouwd. Daarin heeft FNV Bouw onder meer gesteld dat zij door de weigering van [X.] om de CAO na te leven, aan prestige en werfkracht heeft verloren. Voorts heeft FNV Bouw aangevoerd dat de vordering ex artikel 16 Wet Pro CAO door de rechter naar redelijkheid en billijkheid kan worden vast- gesteld en dat er – anders dan bij de vordering ex artikel 15 Wet Pro CAO – geen feitelijke onderbouwing van de schade behoeft plaats te vinden. De door haar gevorderde schadevergoeding van € 4.500,-- is volgens FNV Bouw niet bovenmatig.
4.5.2. [X.] heeft bestreden dat FNV Bouw prestige of werfkracht verloren heeft. Als dit wel het geval is, dan is dit, aldus [X.], aan FNV Bouw te wijten, nu zij zelf de publiciteit heeft gezocht.
4.5.3. Het hof is van oordeel dat FNV onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat haar wervingskracht is verminderd in een zodanige mate dat dit een schadevergoeding van € 4.500,00 rechtvaardigt. Daarbij merkt het hof op dat ook het instellen van een procedure als de onderhavige voor deze en andere werkgevers een aansporing kan vormen de CAO na te leven. Enige schade is voldoende aannemelijk geworden. Het hof begroot deze op € 1.000,00.
4.6. De vijfde grief van FNV Bouw richt zich tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.
4.6.1. Uit het hiervoor overwogene volgt dat [X.] in overwegende mate in het ongelijk is gesteld. Zij dient daarom te worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van FNV Bouw zoals in eerste aanleg als in hoger beroep.
4.7. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, dienen te worden vernietigd voor zover de vorderingen door de kantonrechter zijn afgewezen.
Omwille van de duidelijkheid zal het hof de vonnissen evenwel geheel vernietigen en het dictum opnieuw formuleren.
5. Uitspraak
Het hof:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt [X.] tot betaling van een aanvullende compensatie aan degenen die in de zomer van 2003 een nabetaling met betrekking tot hun reisuren op grond van artikel 23 van Pro de CAO hebben ontvangen;
gebiedt [X.] binnen een maand na betekening van dit arrest de reiskostenregeling van artikel 26 van Pro de CAO na te komen vanaf 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003 met betrekking tot de in die periode bij [X.] in dienst zijnde werknemers die in het kader van woon-/werkverkeer dagelijks meer dan 15 kilometer doch minder dan 36 kilometer met eigen auto hebben gereisd;
gebiedt [X.] binnen twee maanden na betekening van dit arrest door middel van een verklaring van een registeraccountant aan FNV Bouw te doen blijken van de voldoening aan voormelde veroordeling respectievelijk voormeld gebod, op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag voor iedere dag dat [X.] in gebreke blijft met de overlegging van de desbetreffende accountantsverklaring aan FNV Bouw, met bepaling dat boven de som van € 50.000,00 geen dwangsom meer wordt verbeurd;
veroordeelt [X.] tot betaling van € 1.000,00 ter zake van schadevergoeding aan FNV;
veroordeelt [X.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van FNV Bouw worden begroot op € 260,40 aan verschotten en € 787,50 aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 329,60 aan verschotten en € 1.341,00 aan salaris procureur voor het hoger beroep;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Slootweg en Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 13 maart 2007.