Uitspraak
typ. MM
rolnr. C0501178/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 24 april 2007,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap [APPELLANTE],
gevestigd te [plaats], [gemeente],
appellante bij exploot van dagvaarding van 20 mei 2005,
procureur: mr. M. van Tessel,
tegen:
1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
wonende te [plaats], [gemeente],
2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
wonende te [plaats],
geïntimeerden bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 23 februari 2005 tussen appellante - [appellante] - als eiseres in conventie, ver-weerster in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerden] - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 112537/HA ZA 04-1459)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorgaande vonnis d.d. 27 oktober 2004.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot verwijzing naar de rechtbank ter inhoudelijke berechting, subsidiair haar vorderingen alsnog geheel toe te wijzen.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grief bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
De grief van [appellante] strekt ten betoge dat de rechtbank haar ten onrechte niet ontvankelijk heeft verklaard. De grief is uitsluitend gericht tegen de beslissing van de rechtbank in conventie, zodat het hof ervan uitgaat dat het appel alleen het vonnis in conventie betreft.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. Op [datum 1] is er een koopovereenkomst gesloten tussen enerzijds [geïntimeerden] als koper, destijds beiden wonende te [plaats 1], en anderzijds de besloten vennootschap in oprichting [bedrijf 1], verder [bedrijf 1], als verkoper (prod. 1 inl. dagv.).
Laatstgenoemde vennootschap werd bij het sluiten van de koopovereenkomst vertegenwoordigd door [appellante], die in de overeenkomst wordt omschreven als "enig en zelfstandig bevoegd directeur van de statutair te [plaats 2] te vestigen besloten vennootschap ..... [bedrijf 1]", [appellante] werd op haar beurt vertegenwoordigd door de besloten vennootschap [bedrijf 2], directeur van [appellante], en [bedrijf 2] werd op haar beurt vertegenwoordigd door [persoon 1], directeur van [bedrijf 2], wonende te [plaats 2].
b. De koopovereenkomst heeft betrekking op een onroerende zaak, gelegen te België, [gemeente] en de daarin gevestigde privé-club "[bedrijf 3]", alsmede de daartoe behorende roerende goederen, genoemd in de aan de koopakte gehechte lijst. De koopprijs bedraagt f 700.000,-, gesplitst in f 525.000,- voor de onroerende zaak en f 175.000,- voor inventaris, goodwill en handelsnaam.
c. Partijen hebben afgesproken (pag. 2) dat de overdracht van de roerende en onroerende zaken plaatsvindt door middel van een huurkoopconstructie, gezien het gebrek aan financiële middelen bij de koper. In dat verband zijn partijen overeengekomen dat de onroerende zaak in economische zin wordt overgedragen aan de koper op 1 april 2000 of zoveel eerder als verkoper wenst, doch niet eerder dan 1 januari 2000 (art. 1), zulks tegen een aanbetaling door [geïntimeerden] van f 310.000,- (art. 4). Het restant van de koopsom zal worden voldaan in 240 maandelijkse termijnen, te betalen op een door verkoper te verstrekken annuïteitenlening met een rente van 9% per jaar, maximaal groot
f 495.000,- inclusief kosten (art. 27). De juridische eigendom van de onroerende zaak blijft bij verkoper (art. 28) en de levering daarvan zal plaatsvinden 20 jaar na de datum van de economische eigendomsoverdracht, uiterlijk op 31 maart 2020 (art. 32, lid 2a en lid 3). Partijen bij de koopovereenkomst hebben Nederlands recht van toepassing verklaard (art. 48).
d. Bij brief d.d. 1 maart 2000 (prod. 1 cva in conventie) heeft de raadsman van [geïntimeerden]. mr. S.W. Hoek-Nieuwenburg, aan [persoon 1] bericht dat [geïntimeerden] zich misleid voelen, ernstige twijfels hebben over de koop en, alvorens eventueel tot uitvoering van de overeenkomst over te gaan, omtrent een tweetal zaken duidelijkheid wensen, te weten (a) overlegging van een taxatierapport van het pand, welke overlegging volgens de Tijdelijke Wet Huurkoop Onroerende Zaken (TWHOZ) ook is vereist bij de overdrachtsakte en (b) inzage in de financiële cijfers van de club over de afgelopen drie jaren om te kunnen beoordelen of de afgesproken prijs in reële verhouding staat tot de met de club te behalen omzetten. Mr. Hoek deelt mee dat, indien geen afdoende duidelijkheid over het een en ander kan worden verkregen, [geïntimeerden] zich op grond van de TWHOZ tot de rechter zullen wenden.
e. Bij brief d.d. 15 maart 2000 (niet overgelegd) heeft de raadsman van [persoon 1] [geïntimeerden] gesommeerd mee te werken aan de afname van het pand op 1 april 2000.
f. Bij brief d.d. 22 maart 2000 (niet overgelegd) hebben [geïntimeerden] op de brief van 15 maart 2000 gereageerd.
4.2. [appellante] heeft gevorderd [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling aan haar van € 31.764,61 ( = f 70.000,-), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2000.
4.2.1. [appellante] stelt daartoe dat [bedrijf 1] wegens het niet doorgaan van de transactie niet daadwerkelijk is opgericht en dat [appellante] "als aspirant oprichter van de vennootschap [bedrijf 1] als vennoot gezien moet worden van de vennootschap onder firma [bedrijf 1] en daardoor degene is die in de onderhavige procedure als eisende partij optreedt".
Verder stelt [appellante] dat [geïntimeerden], ondanks sommatie, hebben geweigerd het verkochte af te nemen, dat [appellante] daarom genoodzaakt was het verkochte aan een derde te verkopen tegen een lager bedrag (het pand voor f 355.000,-, de inventaris voor f 175.000,- = totaal f 530.000,-: prod. 2 inl. dagv.), dat zij daardoor aan winst heeft gederfd een bedrag van f 170.000,- en tevens een renteverlies heeft geleden van f 145.502,85, nu in de koopovereenkomst is voorzien dat [geïntimeerden] 9% rente zouden betalen over een maximaal te lenen bedrag van f 495.000,-, af te lossen in annuïteiten, dat haar schade dus op f 315.000,- kan worden begroot, doch zij haar vordering beperkt tot f 70.000,-.
4.2.2. Indien het bedrag van f 70.000,- niet als schadevergoeding kan worden toegewezen, zijn [geïntimeerden] volgens [appellante] subsidiair dat bedrag verschuldigd op grond van het in art. 23 van Pro de koopovereenkomst opgenomen boetebeding (10% van de koopsom).
4.3. [geïntimeerden] hebben als verweer gevoerd dat "niet juist is" dat [appellante] als aspirant oprichtster van [bedrijf 1] moet worden gezien als vennoot van de vof [bedrijf 1] en daardoor degene is die in de onderhavige procedure als eisende partij optreedt. [geïntimeerden] stellen dat [appellante] daarom niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering.
4.3.1. Voor het geval [appellante] ontvankelijk wordt geacht in haar vordering, hebben [geïntimeerden] diverse verweren gevoerd tegen de vordering van [appellante] en voorts hunnerzijds vorderingen in reconventie in gesteld.
Aan deze verweren en vorderingen in reconventie leggen zij - samengevat - ten grondslag:
1. De koopovereenkomst is nietig omdat het onderwerp van de koopovereenkomst niet voldoet aan de eis van 3: 84, lid 2 BW dat het goed met voldoende bepaaldheid is omschreven (cva in conventie punt 17 en 30);
2. De koopovereenkomst moet worden vernietigd omdat deze is totstandgekomen op grond van bedrog (art. 3: 44, lid 3 BW), dan wel dwaling (art. 6: 228 BW) (cva in conventie punt 18, 19 en 30), dan wel in strijd is met de Tijdelijke Wet Huurkoop Onroerende Zaken (TWHOZ); op grond van art. 3 TWHOZ Pro wordt vernietiging gevorderd (cva in conventie punt 23 en 24);
3. [appellante] heeft kennelijk de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden door het pand aan derden te verkopen zonder [geïntimeerden] daarover vooraf in te lichten. [appellante] kan dan harerzijds geen schadevergoeding vorderen, nu haar op grond van art. 3, lid 2 TWHOZ geen vergoeding toekomt voor de schade die zij lijdt als gevolg van die ontbinding (cva in conventie punt 25 en 26);
4. De koopovereenkomst is per 1 april 2000 door verloop van tijd vervallen, dan wel is vervallen op grond van art. 44 van Pro de koopovereenkomst (cva in conventie punt 20);
5. De koopovereenkomst moet worden ontbonden op grond van schuldeisersverzuim, nu [appellante] door het goed aan een derde te leveren nakoming van de koopovereenkomst onmogelijk heeft gemaakt (cva in conventie punt 25, 5de alinea en 32);
6. Nakoming van het boetebeding in art. 23 van Pro de koopovereenkomst kan [appellante] niet vorderen, nu art. 23 op Pro grond van art. 15 TWHOZ Pro geheel nietig is omdat die bepaling in strijd is met art. 11, lid 1 TWHOZ. Indien art. 23 niet Pro geheel nietig zou zijn, kan, gelet op art.
6: 92, lid 3 BW, nakoming van het boetebeding evenmin gevorderd worden, omdat de tekortkoming (het niet afnemen) niet aan [geïntimeerden] kan worden toegerekend (cva in conventie punt 28);
7. [geïntimeerden] hebben conform art. 46 van Pro de koopovereenkomst (pag. 27) f 5.000,- ( = € 2.268,90) vooruitbetaald aan de [bedrijf 4] [geïntimeerden] vorderen dit bedrag als schadevergoeding dan wel als onverschuldigd betaald terug in reconventie(cva in conventie punt 33).
4.4. Bij vonnis d.d. 27 oktober 2004 heeft de rechtbank in conventie [appellante] niet ontvankelijk verklaard in haar vordering.
4.4.1. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat degene die handelt namens een besloten vennootschap in oprichting niet zelf partij wordt bij de ten name van de op te richten vennootschap gesloten overeenkomst en daarvan geen nakoming kan vorderen.
4.5. De grief van [appellante] richt zich tegen dit oordeel. Zij stelt dat dat oordeel in strijd is met het recht en met de redelijkheid en billijkheid.
Ter toelichting stelt [appellante] dat een besloten vennootschap in oprichting in de oprichtingsfase dient te worden beschouwd als "een vennootschap onder firma indien er meer oprichters zijn en wanneer er maar een oprichter is, als eenmanszaak. Dit geldt niet alleen voor de verplichtingen van de B.V. i.o. (art. 2: 203 BW) of voor de fiscale aspecten, maar ook voor de rechten die de B.V. i.o. heeft verkregen door in de oprichtingsfase verrichte rechtshandelingen." Voorts stelt [appellante] dat de rechtbank met haar oordeel buiten de rechtstrijd van partijen is getreden.
4.6. [geïntimeerden] bestrijden dat de rechtbank buiten de rechtstrijd is getreden. [geïntimeerden] betwisten dat [appellante] aspirant oprichtster was van [bedrijf 1] en, afgezien daarvan, achten [geïntimeerden] de stelling dat een besloten vennootschap in oprichting in de oprichtingsfase als een vof dan wel als een eenmanszaak dient te worden beschouwd onjuist. Volgens [geïntimeerden] kan [appellante] in deze procedure niet als eisende partij optreden.
4.7. Het hof overweegt het volgende.
De stelling van [appellante] dat de rechtbank buiten de rechtstrijd is gestreden verwerpt het hof. Ook in eerste aanleg al hebben [geïntimeerden] zich beroepen op niet-ontvankelijkheid van [appellante] omdat [appellante] niet kan worden gezien als een vennoot van een vof en daardoor niet kan optreden als eisende partij (cva, punt 2, 2de alinea).
4.8. Het geschil tussen partijen betreft de vraag of aan [appellante] jegens [geïntimeerden] een vorderingsrecht toekomt tot betaling van schadevergoeding wegens niet-nakoming door [geïntimeerden] van de koopovereenkomst die [geïntimeerden] met [bedrijf 1] hebben gesloten (primaire grondslag) en voorts de vraag of [appellante] een vorderingsrecht toekomt tot betaling van de boete die [geïntimeerden] ingevolge art. 23 sub c van Pro de koopovereenkomst zouden hebben verbeurd (subsidiaire grondslag).
4.9. Het hof is van oordeel dat [appellante] terzake geen vorderingsrecht toekomt.
4.9.1. [appellante] heeft in eerste aanleg weliswaar gesteld dat zij gezien moet worden als vennoot van de vennootschap onder firma [bedrijf 1], maar zij heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat er (ooit) als zodanig is opgetreden. Het enkele feit dat [appellante] optrad als aspirant oprichtster van [bedrijf 1] betekent niet dat zij als een vof kan worden gekwalificeerd, daargelaten dat zij ook niet heeft medegedeeld met wie zij als zodanig zou hebben opgetreden. Bovendien heeft [appellante] de door haar gestelde vorderingen niet ingesteld namens die vennootschap onder firma, handelende onder de naam [bedrijf 1], en ook niet in haar hoedanigheid van vennoot van die vennootschap onder firma.
4.10. Uit de toelichting op de grief (2de alinea) is af te leiden dat [appellante] kennelijk de opvatting huldigt dat zij als (aspirant) oprichtster van [bedrijf 1] in de rechten van [bedrijf 1] i.o is getreden nu [bedrijf 1] uiteindelijk niet tot stand is gekomen.
4.10.1. Het hof is van oordeel dat het enkele feit dat [appellante] aspirant oprichtster is van [bedrijf 1] niet tot de conclusie kan leiden dat, nu [bedrijf 1] niet wordt opgericht, [appellante] in plaats van [bedrijf 1] partij werd bij de door haar ten name van [bedrijf 1] gesloten overeenkomst. [appellante] heeft immers geen feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie wettigen dat [appellante] bij de onderhavige koopovereenkomst naast [bedrijf 1] zichzelf heeft willen binden dan wel onder de naam van [bedrijf 1] zichzelf heeft willen binden. Overigens betwisten [geïntimeerden] dat [appellante] aspirant
oprichtster is van [bedrijf 1]
4.10.2. Evenmin kan worden aangenomen dat art. 2: 203, lid 2 BW, dat in beginsel de passieve gebondenheid meebrengt van personen die namens een op te richten vennootschap rechtshandelingen verrichten, er zonder meer toe leidt dat [appellante] in dit geval rechten aan de koopovereenkomst kan ontlenen.
4.10.3. Het vorenstaande brengt mee dat [appellante] niet te eigen behoeve met succes nakoming kan vorderen van de onderhavige koopovereenkomst dan wel schadevergoeding ingeval van niet-nakoming.
4.11. De grief van [appellante] faalt dus. Het beroepen vonnis moet worden bekrachtigd.
4.12. Als de in het ongelijk gestelde partij moet [appellante] worden veroordeeld in de kosten van dit geding in hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis d.d. 23 februari 2005, voorzover in conventie gewezen, waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van dit geding, welke kosten,
- voorzover aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] gevallen, worden begroot op € 477,50 wegens griffierecht en op € 815,50 wegens salaris van de procureur;
- voorzover aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] gevallen, worden begroot op € 477,50 wegens griffierecht en op € 815,50 wegens salaris van de procureur, deze kosten op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv Pro te voldoen aan de griffier van dit hof.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Huijbers-Koopman en Hendriks-Jansen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 24 april 2007.