Uitspraak
typ. MT
rolnr. C0500586/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 24 april 2007,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE],
gevestigd te [plaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van 29 maart 2005,
procureur: mr. P.C.A. van Baaren,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaats], [gemeente],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. G. Goedebuur,
op het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 18 juni 2003 en 5 januari 2005 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 67701/HA ZA 01-1449)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] elf grieven aangevoerd, haar eis gewijzigd, de grondslag daarvan aangevuld en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar gewijzigde vordering.
[appellante] heeft tevens gevorderd (mvg slot) dat het hof bepaalt dat [geïntimeerde] op de voet van het in art. 843a Rv bepaalde "de betreffende stukken" in het geding brengt.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven I en II zijn gericht tegen het tussenvonnis van 18 juni 2003 en de overige grieven tegen het eindvonnis. De grieven strekken ten betoge dat de rechtbank de vordering van [appellante] ten onrechte grotendeels heeft afgewezen.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. [appellante] handelde en handelt in gebruikte auto's. Sedert 2003 is [directeur appellante] directeur van [appellante] (zie verklaring van de getuige [directeur appellante] in pv van enquête).
b. [geïntimeerde] heeft een garagebedrijf en handelt eveneens in gebruikte auto's, met name van het merk Ford. Partijen hebben jarenlang een zakelijke relatie gehad in verband met de verkoop van gebruikte auto's.
c. In 2000 heeft er een belastingcontrole plaatsgevonden bij [appellante].
d. [appellante] heeft op 1 december 2000 facturen opgemaakt van 75 auto's (prod. 1 cve) die zij - naar zij stelt - aan [geïntimeerde] heeft verkocht in de jaren 1992 tot en met 1999. Bedoelde auto's zijn met vermelding van het kenteken en koopsommen gespecificeerd in een bijlage bij de brief van de accountant van [appellante], [accountant appellante] RA, d.d. 23 februari 2001, verder te noemen [lijst accountant] (prod.2 cva). Het totaalbedrag beloopt f 1.140.500,-.
e. Bij voormelde brief van 23 februari 2001 en bij een latere brief d.d. 26 april 2001 van de advocaat van [appellante], Mr. Van den Berg Jeths, is [geïntimeerde] tot betaling gesommeerd.
f. [geïntimeerde] heeft betaling geweigerd.
4.2. [appellante] heeft in eerste aanleg bij dagvaarding de betaling gevorderd van een totaalbedrag van f 1.854.815,- gespecificeerd als volgt:
- voormelde hoofdsom f 1.140.500,-
- de wettelijke rente, gerekend vanaf
de leveringsdatum van de auto's tot
24 februari 2001 f 675.940,-
- incassokosten f 38.375,-
f 1.854.815,-
4.2.1. Bij conclusie van eis heeft [appellante] haar vordering verminderd. Zij stelt in dat verband dat "door een communicatiestoornis tussen de accountant en de raadsman van eisers per abuis in de dagvaarding is vermeld dat de afspraak was gemaakt dat vanaf het moment van levering van een auto rente aan gedaagde in rekening gebracht zou worden totdat de overeengekomen prijs zou zijn betaald."
De verminderde vordering is gespecificeerd als volgt:
- hoofdsom f 1.140.500,-
- wettelijke rente berekend vanaf
1 december 2000 tot 24 februari 2001 f 19.544,49
- incassokosten f 38.975,-
totaal f 1.199.019,49
4.3. Bij vonnis d.d. 18 juni 2003 heeft de rechtbank [appellante] opgedragen te bewijzen
1. feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat zij de 75 litigieuze auto's aan [geïntimeerde] heeft verkocht, en zulks onder tijdsbepaling als bedoeld in rechtsoverweging 2.1.;
2. dat [geïntimeerde] haar daarvoor per 1 december 2000 een hoofdsom van f 1.140.500,- (€ 517.536,33) verschuldigd is geworden en de wettelijke rente vanaf diezelfde datum;
4.4. [appellante] heeft drie getuigen doen horen, te weten [geïntimeerde], [directeur van appellante] (directeur van [appellante]) en [accountant appellante] (accountant van [appellante]). [geïntimeerde] heeft in contra-enquête een getuige doen horen, te weten [zoon geïntimeerde] (zoon van [geïntimeerde] en mede-eigenaar van autobedrijf [geïntimeerde]).
4.5. Bij eindvonnis d.d. 5 januari 2005 heeft de rechtbank de vordering van [appellante] grotendeels afgewezen.
Een deel van de vordering is afgewezen op de grond dat de vordering tot betaling met betrekking tot leveringen in de jaren 1992 tot en met 1995 was verjaard (rov. 2.7.).
Een ander deel is afgewezen op de grond dat [appellante] niet heeft bewezen dat zij de auto's aan [geïntimeerde] heeft verkocht (rov. 2.8.3.).
Ten aanzien van één auto (Ford escort, kenteken [nummer]) ten bedrage van f 13.500,- (= € 6.126,03) heeft de rechtbank de vordering toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 maart 2001. Deze Ford escort betreft de in 1999 verkochte auto vermeld op factnr. 53, opgenomen in de opsomming in rov. 2.3. van het vonnis van 5 januari 2005, en tevens opgenomen als bijlage 54 onder prod. 1 cve).
4.6. In hoger beroep heeft [appellante] haar vordering andermaal gewijzigd en de grondslag daarvan aangevuld.
4.6.1. [appellante] vordert thans primair dat het hof de bovengenoemde (verminderde) geldvordering toewijst, en subsidiair dat het hof zodanige beslissingen neemt die hem gelet op de stellingen van partijen over en weer geraden voorkomen, zulks ook gelet op de subsidiaire grondslag en art. 25 Rv Pro (aanvulling van rechtsgronden).
4.7. [appellante] legt thans aan haar vorderingen het volgende ten grondslag:
primair: [appellante] heeft in de jaren 1992 tot en met 1999 75 auto's verkocht aan [geïntimeerde] onder de opschortende voorwaarde dat de betreffende auto's door [geïntimeerde] zijn (door)verkocht aan derden (klanten van [geïntimeerde]). Eerst na vervulling van deze voorwaarde zou [appellante], nadat [geïntimeerde] haar de doorverkoop had gemeld, aan [geïntimeerde] factureren en zou de betaling verschuldigd worden (mvg punt 15).
Doorverkoop van deze 75 auto's heeft, aldus [appellante], plaatsgevonden, maar deze doorverkoop is door [geïntimeerde] destijds niet gemeld. Doordat niet is gemeld, is facturering achterwege gebleven totdat [appellante] erachter kwam dat de doorverkoop door [geïntimeerde] niet was gemeld. In het jaar 2000 heeft [appellante] toen de facturen d.d. 1 december 2000 opgemaakt aan de hand van lijsten met "voorraad auto's" waarop de letter "E" bij diverse auto's was aangetekend (zie getuigenverklaring [lijst accountant]). subsidiair: indien en voorzover een koop tussen [appellante] en [geïntimeerde] niet kan worden aangenomen, is sprake van een tussen partijen aangegane bemiddelingsovereenkomst waarbij [geïntimeerde] heeft bemiddeld bij de verkoop van auto's door [appellante] aan derden (klanten) en waarbij eveneens gold dat [geïntimeerde] de verkoop (na een geslaagde bemiddeling) diende te melden waarna tussen partijen onderling diende worden afgerekend als voormeld (mvg punt 20).
4.8. De subsidiaire grondslag had [appellante] in eerste aanleg niet aangevoerd. Waar [appellante] in grief VII de rechtbank verwijt dat zij de rechtsgronden niet heeft aangevuld met deze subsidiaire grondslag, is dat verwijt niet terecht. Het door [appellante] in eerste aanleg geschetste feitelijke kader leende zich immers niet voor aanvulling van rechtsgronden op de voet van art. 25 Rv Pro, nu [appellante] haar vordering uitdrukkelijk baseerde op bedragen die zij met [geïntimeerde] als koopsom was overeengekomen, en niet op bedragen waarvoor [geïntimeerde] auto's van [appellante] had verkocht aan derden. Die bedragen blijken in een aantal gevallen aanmerkelijk te verschillen (zie prod. 6 concl. na enquête [appellante] en hetgeen [geïntimeerde] daarover opmerkt in zijn concl. na enquête punt 10, pag 8). Bovendien betwist [appellante] in het kader van haar primaire standpunt dat partijen afrekenden op de door [geïntimeerde] gestelde wijze (mvg punt 18). Grief VII faalt dus.
4.8.1. [geïntimeerde] heeft erkend dat hij in 1999 twee auto's van [appellante] heeft gekocht (cva punt 20). De rechtbank heeft [geïntimeerde] tot betaling van een van die auto's (kenteken [nummer]: f 13.500,-) bij eindvonnis veroordeeld (eindvonnis rov. 2.8.4.). Tot betaling van de andere auto (kenteken [nummer]: f 39.000,-) heeft de rechtbank [geïntimeerde] niet veroordeeld. Dat was niet ten onrechte, zoals [appellante] stelt in de mvg punt 11 en grief IX, maar een juiste beslissing, aangezien bedoelde auto niet was opgenomen op de [lijst accountant]. Ook in hoger beroep heeft [appellante] zijn primaire vordering niet met het koopsombedrag van deze auto vermeerderd. Nu het bedrag niet onder de primaire vordering is opgenomen, ziet het hof ook geen grond deze vordering onder de subsidiaire vordering te begrijpen. Overigens merkt het hof ten overvloede op dat [geïntimeerde] in de mva punt 9 heeft gesteld dat hij deze auto's inmiddels heeft betaald. Grief IX faalt.
4.9. Het hof stelt het volgende voorop.
4.9.1. Tussen partijen staat vast dat, voorzover met betrekking tot de onderhavige auto's de beweerdelijke transacties hebben plaatsgevonden, het transacties betrof, waarvan geen facturen werden opgemaakt en afgegeven op het moment dat de auto's door [appellante] aan [geïntimeerde] werden afgeleverd (facturen heeft [appellante] pas op 1 december 2000 opgemaakt) en - veelal - evenmin op het moment dat de auto's door [geïntimeerde] werden geleverd aan derden (zie getuigenverklaring [zoon geïntimeerde]: "Mijn vader gaf dan aan die klant geen factuur."; zie ook getuigenverklaring [geïntimeerde]: "De klant kreeg van mij geen factuur"; zie ook prod. 7.16, 7.25 en 7.28 concl. na enquête [appellante]). Van sommige autoleveranties van [geïntimeerde] aan derden blijken wel facturen te bestaan, afkomstig van [geïntimeerde] (prod. 6 en 7 concl. na enquête [appellante]), met name in gevallen dat auto's niet voor een particulier of voor export waren bestemd, maar werden verkocht aan een ander (garage)bedrijf.
4.9.2. Getuige [zoon geïntimeerde] heeft voorts verklaard dat er in de administratie van [geïntimeerde] facturen voorkomen, daterend vanaf 1992, van andere auto's van [appellante] dan die waarvan [appellante] thans betaling vordert. Deze facturen (gehecht aan zijn getuigenverklaring) zijn volgens deze getuige allemaal betaald.
4.10. De grieven I en II zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat de (door [appellante] gestelde) verbintenis van [geïntimeerde] tot betaling een verbintenis is onder tijdsbepaling in die zin dat [geïntimeerde] pas behoefde te betalen nadat hij alle 75 auto's had (door)verkocht (rov. 2.3.), en niet een verbintenis onder opschortende voorwaarde (rov. 2.1.).
4.10.1. Deze grieven zijn gegrond. Blijkens de hierboven weergegeven stellingen van [appellante] legt [appellante] aan haar vordering ten grondslag een verbintenis van [geïntimeerde] tot betaling onder opschortende voorwaarde (zie ro 4.7.). Voorts legt [appellante] daaraan ten grondslag dat [geïntimeerde] de vervulling van die voorwaarden heeft belet door de doorverkoop (telkens) niet tijdig te melden (waartoe hij verplicht was (mvg punt 38)), dat de voorwaarden daarom als vervuld hebben te gelden (art. 6: 23, lid 1 BW) en dat [appellante] derhalve gerechtigd is te factureren en betaling te eisen van [geïntimeerde].
4.10.2. De door de rechtbank gegeven bewijsopdracht sub 1 (zie rov. 4.3.) is dus niet juist, voorzover daarin te bewijzen wordt opgedragen dat de verkoop onder tijdsbepaling plaatsvond als bedoeld in rechtsoverweging 2.1.. De grieven I en II, wat betreft dit punt, slagen.
4.11. Grief II richt zich voorts tegen de beslissing van de rechtbank tot verstrekken van een bewijsopdracht aan [appellante] (mvg punt 24 en 25). [appellante] stelt dat [geïntimeerde] dient te worden belast met het bewijs dat hij, zoals hij stelt, slechts heeft bemiddeld en dat hij de betreffende transacties met [appellante] destijds heeft afgewikkeld, aangezien het betoog van [geïntimeerde] ongeloofwaardig is.
4.12. Het hof is van oordeel dat het betoog van [geïntimeerde] niet ongeloofwaardiger is dan dat van [appellante], zodat daaraan geen bijzonder argument kan worden ontleend om af te wijken van het uitgangspunt van de wet met betrekking de bewijslastverdeling.
4.12.1. Nu [appellante] zich erop beroept dat zij aan [geïntimeerde] 75 auto's heeft verkocht en geleverd en terzake daarvan nog bedragen te vorderen heeft, dient [appellante] de door haar aan die vordering ten grondslag gelegde feiten conform het bepaalde in art. 150 Rv Pro te bewijzen, indien en voorzover [geïntimeerde] die feiten gemotiveerd betwist. Wat dit punt betreft faalt grief II.
4.13. De vordering van [appellante] strekt tot nakoming van een verbintenis van [geïntimeerde] uit overeenkomst, nu [appellante] daaraan ten grondslag legt dat de tussen partijen overeengekomen opschortende voorwaarde als vervuld heeft te gelden waardoor de vordering opeisbaar is geworden.
4.13.1. Op [appellante] rust dan de bewijslast van het (door haar gestelde) feit dat [geïntimeerde] bedoelde auto's van haar heeft gekocht en heeft doorverkocht aan derden alsmede van het feit dat [geïntimeerde] in de jaren dat de doorverkoop van deze auto's plaatsvond, in gebreke is gebleven die doorverkoop te melden aan [appellante]. Immers [appellante] baseert haar vordering tot nakoming van de betalingsverplichting mede op de stelling dat [geïntimeerde] de vervulling heeft belet van de opschortende voorwaarde dat [geïntimeerde] mededeling doet aan [appellante] van de doorverkoop aan derden en dat die voorwaarde daarom op de voet van art. 6:23, lid 1 BW als vervuld heeft te gelden.
4.14. [geïntimeerde] heeft als verweer aangevoerd dat hij in 1999 twee auto's van [appellante] heeft gekocht die nog betaald moesten worden (hierboven onder 4.8.1. genoemd: zie ook cva punt 20 en 21) en dat hij daarnaast bij de verkoop van auto's van [appellante] heeft bemiddeld. Aanvankelijk heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij in drie gevallen heeft bemiddeld (cva punt 1 en 17). In die drie gevallen betaalde de klant (van [geïntimeerde]), aldus [geïntimeerde], de koopsom contant aan [geïntimeerde]. [geïntimeerde] droeg dit bedrag vervolgens af aan [appellante], onder aftrek van circa f 1.000,- provisie. Van deze contante transacties werd geen administratie opgemaakt.
Als getuige verklaarde [geïntimeerde] in 2003: "Op een vraag van mr. Van den Berg-Jeths antwoord ik dat ik niet meer precies weet hoeveel auto's ik op deze wijze jaarlijks voor [appellante] verkocht. Dit is lang geleden. U houdt mij voor dat ik in deze procedure het standpunt heb ingenomen dat van een drietal van de 75 door [appellante] overgelegde facturen sprake was van verkoop door mijn bemiddeling en u vraagt mij hoe ik dat dan wel wist. Ik moet het antwoord daarop schuldig blijven, ik weet dat niet. Ik hoor mijn advocaat opmerken dat de processtukken ook aan de hand van informatie van mijn zoon zijn opgesteld. Bij het bespreken van de nota's samen met mijn zoon en mr. Poelman wist mijn zoon zich nog te herinneren dat van bepaalde auto's sprake was van verkoop door middel van bemiddeling. Ik wist dat niet meer."
4.14.1. Bij conclusie na enquête heeft [geïntimeerde] erkend dat er nog in veel meer gevallen dan voormelde twee of drie gevallen sprake is geweest, of sprake moet zijn geweest, van bemiddeling.
Het betreft:
a. 11 auto's gekocht door autobedrijf [bedrijf 1] (prod. 6 conclusie na enquête van [appellante]); een daarvan (kenteken [nummer]) valt ook onder de drie auto's genoemd in cva punt 17.
b. 9 auto's gekocht door anderen dan [bedrijf 1] (prod. 7 conclusie na enquête [appellante]).
c. 13 auto's, vermeld op productie 4 cvr (hieronder vallen ook de drie auto's (kentekens [nummer], [nummer] en [nummer]) genoemd in cva punt 17).
Ten aanzien van al deze gevallen stelt [geïntimeerde] dat de transacties destijds contant en zonder factuur zijn afgewikkeld (concl. na enquête punt 9, 12, eerste alinea, en 13).
4.14.2. Voor wat betreft de wijze van afrekenen komt voormeld standpunt van [geïntimeerde] erop neer dat hij na een geslaagde bemiddeling kort daarna afrekende met [appellante].
4.15. Het hof zal eerst beoordelen of de door [appellante] gestelde opschortende voorwaarden zijn vervuld, in het bijzonder of [geïntimeerde] voor [appellante] heeft verzwegen dat hij auto's van [appellante] had verkocht aan derden (hetzij op basis van doorverkoop, hetzij op basis van bemiddeling) en daarmee heeft belet dat [appellante] de auto's eerder dan op 1 december 2000 kon factureren.
De twee in 1999 door [geïntimeerde] gekochte auto's laat het hof hier verder buiten beschouwing, nu de beoordeling daarvan in rov. 4.8.1. is afgerond.
4.16. Het hof is van oordeel dat [appellante] niet heeft bewezen dat [geïntimeerde] in gebreke is gebleven die (door)verkopen aan derden in de jaren 1992 tot en met 1998 te melden aan [appellante].
4.16.1. Daartoe wijst het hof in de eerste plaats op hetgeen [appellante] heeft gesteld in cvr punt 10. [appellante] stelt daar dat zij [geïntimeerde] herhaalde malen heeft aangesproken op afsluiting van de tussen partijen gesloten transacties en dat [geïntimeerde] dan echter [appellante] steeds aan het lijntje hield met de opmerking "dat hij bezig was met een financiering (onder meer door middel van een verruiming van de hypotheek op zijn onroerende zaak) en dat hij, zodra hij zijn financiering rond had, alle auto's zou betalen. Alsdan zouden partijen ook becijferen hoeveel [geïntimeerde] nog precies aan [appellante] verschuldigd was."
Uit deze stelling blijkt geenszins dat [geïntimeerde] in de jaren negentig de (door)verkoop van auto's voor [appellante] heeft verzwegen. Uit deze stelling blijkt veeleer dat [appellante] ervan uitging dat zij opeisbaar een bedrag van [geïntimeerde] te vorderen had wegens door deze verkochte auto's en dat [geïntimeerde] om genoemde reden steeds betaling daarvan uitstelde.
4.16.2. Doorslaggevend bewijs ontleent het hof echter aan de verklaring van [accountant appellante] als getuige, waar deze verklaart: "Na het vertrek van de belastingambtenaren deelde [appellante] mij mede dat hij wel wist dat [geïntimeerde] de auto's al had verkocht. Maar dat hij de afspraak had met [geïntimeerde] dat [geïntimeerde] zou betalen en dat deze dan de factuur zou krijgen. Op uw vraag antwoord ik dat [appellante] mij deze verklaring gaf nadat ik hem had verweten dat hij niet eerder melding had gemaakt van die verkoop en ook niet eerder de facturen had afgegeven. [appellante] verklaarde mij ook waarom hij tot die handelwijze was gekomen. De reden was, zo vertelde hij mij, dat hij niet de af te dragen BTW wilde voorfinancieren". Gelet op deze verklaring moet worden aangenomen dat [appellante] wel degelijk al in de jaren 1992 tot en met 1998 wist dat [geïntimeerde] de auto's al had (door)verkocht. Daarmee wordt ook meteen begrijpelijk waarom [lijst accountant] aanvankelijk een berekening van de wettelijke rente opmaakte, ingaande vanaf de leveringen van de auto's en niet ingaande vanaf 1 december 2000 (zie 4.2.1.). [appellante] heeft in hoger beroep geen nader bewijs aangeboden van haar stelling dat [geïntimeerde] destijds in gebreke is gebleven de bewuste (door)verkopen van auto's aan [appellante] te melden en dat zij pas in het jaar 2000 op de hoogte geraakte van de (door)verkopen van [geïntimeerde].
4.17. Nu op bovenstaande gronden [appellante] niet heeft bewezen dat [geïntimeerde] de vervulling van de opschortende voorwaarde heeft belet, kan niet worden geconcludeerd dat de opschortende voorwaarde in het jaar 2000 op de voet van art. 3: 23, lid 1 BW als vervuld heeft te gelden. De nakomingsvordering kan, althans op deze grond, niet worden toegewezen.
4.17.1. Op bovenstaande gronden moet voorts worden aangenomen dat [appellante] reeds in de jaren dat de door haar gestelde leveranties plaatsvonden, ervan op de hoogte was dat [geïntimeerde] auto's van [appellante] aan derden had verkocht en met [appellante] diende af te rekenen. Dat leidt er toe dat, voorzover [geïntimeerde] auto's van [appellante] in de jaren 1992 tot en met 1995 niet met [appellante] heeft afgerekend, [appellante] terzake daarvan thans geen vordering meer heeft, reeds daarom niet omdat die vordering op grond van art. 3: 307, lid 1 BW is verjaard. De eerste schriftelijke aanmaning vond immers pas plaats bij brief d.d. 23 februari 2001 van [lijst accountant]. De rechtbank heeft de door [appellante] gestelde verkopen in de jaren 1992 tot en met 1995 dan ook terecht buiten beschouwing gelaten. De hierop betrekking hebbende grieven IV, V en VI falen dus. Overigens is het hof van oordeel dat, afgezien van verjaring, ten aanzien van deze auto's hetzelfde geldt als het hof hierna overweegt ten aanzien van de auto's van [appellante] die [geïntimeerde] in 1995 tot en met 1998 heeft verkocht aan derden.
4.18. Wat betreft de vraag of de vordering van [appellante] toewijsbaar is met betrekking tot de auto's die volgens [appellante] in de jaren 1996, 1997 en 1998 door [geïntimeerde] aan derden zijn verkocht, overweegt het hof het volgende.
4.19. Voorzover [appellante] deze vordering baseert op de stelling dat [geïntimeerde] deze auto's van haar heeft gekocht voor de prijzen genoemd in de [lijst accountant], wijst het hof de vordering af op grond van de navolgende overwegingen.
De getuige [directeur appellante] en de getuige [accountant appellante] kunnen uit eigen wetenschap niets verklaren over de vraag of de onderhavige auto's door [appellante] aan [geïntimeerde] zijn verkocht dan wel destijds op een andere grondslag door [appellante] aan [geïntimeerde] ten verkoop ter beschikking zijn gesteld. [accountant appellante] heeft zijn informatie op dit punt uitsluitend ontleend aan mededelingen van wijlen [voormalig directeur appellante], die - naar het hof afleidt uit de verklaring van [lijst accountant] en [directeur appellante] - destijds directeur was van [appellante]. De verklaring van [accountant appellante] kan daarom niet als aanvullend bewijs dienen.
Als getuige heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij wel eens auto's kocht van [appellante], daarvan een factuur van [appellante] ontving en deze factuur betaalde, maar dat dat niet gold voor de 75 auto's waarvan [appellante] thans betaling vordert (behoudens één daaronder vallend erkend geval van koop waarin nog geen factuur door [appellante] was opgemaakt). Gezien deze ontkenning door [geïntimeerde] acht het hof de gestelde verkoop niet bewezen.
4.19.1. In dit verband neemt het hof bovendien het volgende in aanmerking.
Zoals hierboven overwogen, moet in casu worden aangenomen, dat, voorzover [geïntimeerde] auto's van [appellante] heeft verkocht aan derden, die doorverkoop destijds al in de jaren 1996, 1997 en 1998 is gemeld aan [appellante]. Voorts staat vast dat [appellante] ondanks die melding geen facturen aan [geïntimeerde] deed toekomen, terwijl dat volgens haar eigen stelling wel de bedoeling was. Er zijn jarenlang geen facturen door [appellante] verstuurd aan [geïntimeerde], terwijl ook niet anderszins is gebleken van acties van de kant van [appellante] die erop wijzen dat [geïntimeerde] die auto's nog niet met [appellante] had afgerekend.
Voorts zijn in productie 6 conclusie na enquête elf auto's genoemd die [geïntimeerde] heeft verkocht aan autobedrijf [bedrijf 1]. Deze auto's zijn stuk voor stuk aan [bedrijf 1] verkocht tegen prijzen die duizenden guldens lager waren dan de prijzen genoemd in de [lijst accountant], welke laatste prijzen de koopsommen zouden zijn waartegen [geïntimeerde] de auto's zou hebben gekocht van [appellante]. Dat geldt overigens ook voor de twee auto's die als eerste zijn genoemd in prod. 7 conclusie na enquête van [appellante] (kentekens [nummer] en [nummer]). [appellante] heeft geen verklaring gegeven, laat staan een geloofwaardige verklaring, voor het feit dat [geïntimeerde] stelselmatig auto's van [appellante] met groot verlies doorverkocht aan [bedrijf 1]. De stelling van [appellante] dat deze auto's tegen de prijzen genoemd in de [lijst accountant] door [geïntimeerde] van haar zijn gekocht acht het hof dan ook niet bewezen. Er bestaan geen aanknopingspunten om ten aanzien van de rest van de auto's die in 1996, 1997 en 1998 door [geïntimeerde] zouden zijn verkocht aan derden, anders te oordelen. Aan een en ander doet niet af dat de kentekens van sommige auto's destijds op naam van [geïntimeerde] zijn gesteld geweest, aangezien uit de getuigenverklaring van [geïntimeerde] moet worden afgeleid dat het op naam van [geïntimeerde] stellen van kentekens niet zonder meer betekent dat de auto's ook door [geïntimeerde] van [appellante] zijn gekocht tegen de door [appellante] gestelde prijzen. Dat op naam stellen kwam kennelijk ook voor als [geïntimeerde] geen eigenaar werd van de auto.
Dit brengt het hof tot de conclusie het oordeel van de rechtbank te volgen dat verkoop van deze auto's niet is komen vast te staan en dat [geïntimeerde] niet gehouden was en is de door hem aan derden verkochte auto's van [appellante] met deze af te rekenen tegen de prijzen genoemd in de [lijst accountant].
4.20. [appellante] heeft gesteld dat [geïntimeerde] hoe dan ook verplicht is de auto's die hij aan derden verkocht, met [appellante] af te rekenen, ook indien [geïntimeerde] bij de verkoop uitsluitend heeft bemiddeld (subsidiaire grondslag). Nu door [appellante] niet is gesteld dat [geïntimeerde] de auto's bij de verkoop waarvan hij bemiddelde, diende te verkopen en af te rekenen tegen de prijzen genoemd in de [lijst accountant], kan een verplichting om tegen die prijzen met [appellante] af te rekenen niet worden aangenomen.
Het hof gaat er daarom van uit dat [appellante] op deze subsidiaire grondslag afrekening wenst van de bedragen waarvoor [geïntimeerde] de auto's aan derden heeft verkocht.
4.21. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij die auto's destijds al heeft afgerekend met [appellante]. De bewijslast van deze stelling berust bij [geïntimeerde].
4.22. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
a. [geïntimeerde] heeft als getuige een verklaring afgelegd waarin hij de gebruikelijke gang van zaken heeft beschreven bij de verkoop van auto's van [appellante] waarbij hij heeft bemiddeld. [geïntimeerde] heeft verklaard dat, als hij dergelijke auto's had verkocht, hij van de klant de koopsom ontving en deze koopsom samen met het vrijwaringsbewijs dan afdroeg aan [appellante], bij welke gelegenheid hij van [appellante] zijn vergoeding ontving.
b. [directeur appellante] heeft als getuige verklaard dat hij "bij de aflevering van een auto aan een afnemer zoals [geïntimeerde] soms de betaling voor een eerdere levering ontving. De betrokken afnemer had de auto dan verkocht of de auto zelf in zijn bedrijfsvoorraad ingekocht."
c. [appellante] heeft gesteld dat partijen waren overeengekomen dat zou worden afgerekend wanneer de auto's door [geïntimeerde] waren verkocht aan derden. De reden die [appellante] in deze procedure aanvoert ten betoge dat niet eerder dan in december 2000 facturen door haar konden worden opgemaakt, te weten het niet-melden door [geïntimeerde] van die verkopen aan [appellante], blijkt onjuist. Uit de verklaring van de getuige [lijst accountant] moet worden afgeleid dat de reden waarom auto's die via [geïntimeerde] zijn verkocht, niet eerder dan op 1 december 2000 door [appellante] zijn gefactureerd, geen verband hield met onbekendheid bij [appellante] van die verkoop, maar verband hield met de controle van de belastingdienst aan het eind van jaar 2000. Wijlen [voormalig directeur appellante] heeft als verklaring voor het niet eerder verzenden van facturen aan [geïntimeerde] aan [lijst accountant] voorgehouden dat die auto's nog niet betaald waren, doch die verklaring is in strijd met het standpunt dat [appellante] dienaangaande in deze procedure inneemt.
4.22.1. Bovenstaande gegevens vormen voor het hof voldoende grond om de verklaringen van [appellante] op dit punt ongeloofwaardig te achten en uit te gaan van het vermoeden dat de auto's die in 1996, 1997 en 1998 via bemiddeling van [geïntimeerde] zijn verkocht aan derden, door [geïntimeerde] destijds reeds zijn afgerekend met [appellante], zulks te meer nu moet worden aangenomen dat in een aantal gevallen de verkoop van auto's "zwart", dat wil zeggen zonder facturering heeft plaatsgevonden.
4.23. Het verweer van [appellante] dat geen afrekening heeft plaatsgevonden, acht het hof onvoldoende feitelijk onderbouwd en onvoldoende eenduidig om geloofwaardig te zijn. Daartoe wijst het hof niet alleen op hetgeen onder 4.22. is overwogen, maar ook op het feit dat enerzijds [appellante] in deze procedure stelt dat na doorverkoop door [geïntimeerde] de auto's gefactureerd zouden worden aan [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] daarna zou betalen (rov. 4.7.) doch anderzijds uit de getuigenverklaring van [accountant appellante] blijkt dat wijlen [voormalig directeur appellante] tegen hem heeft gezegd "dat hij de afspraak had met [geïntimeerde] dat [geïntimeerde] zou betalen en dat deze dan de factuur zou krijgen." (zie getuigenverklaring van [lijst accountant]).
4.23.1. Het briefje van [geïntimeerde] d.d. 14 februari 2002, waarin deze verklaart "de openstaande rekeningen van geleverde auto's op 5 maart 2001 te betalen." (prod. 7 cva, prod. 3 cvr) levert geen tegenbewijs op dat de hier aan de orde zijnde auto's, verkocht in de jaren 1996, 1997 en 1998, nog niet door [geïntimeerde] met [appellante] zijn afgerekend. [geïntimeerde] heeft onder ede verklaard dat bedoeld briefje betrekking heeft op de twee auto's uit 1999 die door hem van [appellante] waren gekocht en nog niet door hem waren afgerekend. [accountant appellante] heeft als getuige een verklaring afgelegd over het gesprek tussen [appellante] en [geïntimeerde] dat voorafging aan dat briefje, welk gesprek in de garage van [geïntimeerde] te [plaats] plaatsvond en waarbij [lijst accountant] aanwezig was. [lijst accountant] verklaart dat het gesprek erover ging dat "[geïntimeerde] de achterstand moest inlopen", maar dat toen niet is gezegd over welke auto's het ging en evenmin over welk bedrag van de schuld. Ook aan de verklaring van [lijst accountant] kan dus geen tegenbewijs worden ontleend dat tot de conclusie kan leiden dat [geïntimeerde] andere auto's dan de twee in 1999 door hem gekochte auto's onbetaald heeft gelaten.
4.23.2. [appellante] biedt nog aan te bewijzen dat [geïntimeerde] niet met haar heeft afgerekend (mvg punt 44). Reeds om de hierboven in 4.23. genoemde reden ziet het hof geen grond om [appellante] nog toe te laten tot het leveren van tegenbewijs. Bovendien geldt het volgende.
[appellante] is in eerste aanleg al in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van het feit dat zij het door haar gestelde bedrag van [geïntimeerde] per 1 december 2000 opeisbaar te vorderen heeft en daartoe getuigen doen horen. Het had op haar weg gelegen thans in hoger beroep aan te geven wat zij dienaangaande nog aan (tegen)bewijs kan bijbrengen door het horen van getuigen. [appellante] is daarmee in gebreke gebleven. Het hof gaat er daarom aan voorbij.
4.24. Op vorenstaande gronden concludeert het hof dat de vordering van [appellante] terecht door de rechtbank grotendeels is afgewezen.
4.25. Al hetgeen [appellante] onder de grieven IV en VIII aanvoert ten betoge dat zij het bewijs heeft geleverd dat zij nog f 1.140.540,- opeisbaar van [geïntimeerde] te vorderen heeft, brengt het hof niet tot een ander oordeel.
Die grieven falen. Daarmee falen ook de grieven X en XI.
4.26. De vordering van [appellante] tot het in het geding brengen van stukken betreffende de handelsvoorraad van [geïntimeerde] op de voet van art. 843a Rv wijst het hof af. Voor het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] auto's van [appellante] heeft gekocht en geleverd gekregen, is in casu niet maatgevend of de auto's van [appellante] zich op enig moment in de handelsvoorraad van [geïntimeerde] hebben bevonden, doordat [geïntimeerde] de kentekens van die auto's op zijn naam heeft gezet. Het op naam zetten vond immers in casu soms ook plaats indien [geïntimeerde] geen eigenaar werd van de auto. Bovendien moet worden aangenomen dat de auto's die in de jaren 1996, 1997 en 1998 door [geïntimeerde] aan derden zijn verkocht en afkomstig waren van [appellante], door [geïntimeerde] met [appellante] zijn afgerekend.
4.26.1. Omdat op bovenstaande gronden de vordering van [appellante] moet worden afgewezen, heeft [appellante] geen belang bij het in het geding brengen van stukken betreffende de handelsvoorraad van [geïntimeerde].
4.27. Nu de grieven niet kunnen leiden tot vernietiging van de beroepen vonnissen, moeten deze worden bekrachtigd, behoudens voor wat betreft een gedeelte van de in het tussenvonnis verstrekte bewijsopdracht.
4.28. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [appellante] veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt vonnissen d.d. 18 juni 2003 en 5 januari 2005, waarvan beroep, behoudens voorzover in het dictum van het tussenvonnis van 18 juni 2003 onder punt 1. tevens aan [appellante] te bewijzen is opgedragen "en zulks onder tijdsbepaling als bedoeld in rechtsoverweging 2.1..", en vernietigt dat tussenvonnis in zoverre;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
veroordeelt [appellante] in de kosten van dit hoger beroep, welke kosten, voorzover aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, worden begroot op € 1.100,- wegens griffierecht en op € 4.580,- wegens salaris van de procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken, Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 24 april 2007.