Uitspraak
typ. CB
rolnr. C0501125/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 22 mei 2007,
gewezen in de zaak van:
De vennootschap naar Duits recht [APPELLANTE],
gevestigd te [plaats], Duitsland,
appellante bij exploot van dagvaarding van
19 augustus 2005,
procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
tegen:
1) [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
wonende te [plaats],
2) [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
wonende te [plaats],
geïntimeerden bij gemeld exploot,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep tegen het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 22 juni 2005 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerden
- tezamen te noemen [geïntimeerden], voor zover de geïntimeerden gezamenlijk worden bedoeld en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] voor zover zij afzonderlijk worden bedoeld - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 116410 / HA ZA 04-2195)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 22 juni 2005 en naar het vonnis van 22 december 2004.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante], onder overlegging van één productie, vijf grieven aangevoerd, voor zover vereist de grondslag van haar vordering aangevuld en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
2.2. Bij akte van 4 oktober 2005 hebben [geïntimeerden]
bezwaar gemaakt tegen de door hen genoemde grondslagvermeerdering. Bij beslissing van de rolraadsheer van 1 november 2005 is het bezwaar van [geïntimeerden] ongegrond verklaard en is de zaak verwezen naar de rol voor memorie van antwoord.
2.3. Daarop hebben [geïntimeerden] bij memorie van antwoord tevens verweer op aanvulling van grondslag de grieven bestreden.
2.4. Vervolgens heeft [appellante] een akte na memorie van antwoord genomen. [geïntimeerden] hebben daarna een akte genomen.
2.5. Partijen hebben tot slot de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
3.1. [appellante] beoogt met haar grieven het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Voor de tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling van het hoger beroep
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [geïntimeerden] hebben op [datum 1] in het kader van een te exploiteren horecagelegenheid een vennootschap opgericht met de naam [bedrijf 1] (inl. dagv., prod. 1). Vennoten van deze vennootschap waren [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2].
4.1.2. Bij koopovereenkomst van [bedrijf 2] hebben [geïntimeerden] van VerkoopOrganisatie Dranken VIP BV, een onderdeel van [appellante], gekocht de "bedrijfsinventaris gevestigd in het pand (...) tegen betaling van een koopsom groot NLG 90.000,00 (EURO 40.840,22 (...)." (cva, prod. 1).
4.1.3. Artikel 8 van Pro voormelde koopovereenkomst luidt als volgt:
De koper verklaart bij deze uitdrukkelijk dat het bekend is dat er sprake is van een overname van:
0 afnameovereenkomst dranken t.g.v. Drankenhandel het Noorden
0 afnameovereenkomst bieren t.g.v. [appellante]
(...)
4.1.4. Ter financiering van het in punt 4.1.2. vermelde bedrag van NLG 90.000,- is tussen partijen een overeenkomst van geldlening gesloten (inl. dagv., prod. 3). Deze overeenkomst is op [datum 2] door [geïntimeerden] en op [datum 3] door [appellante] ondertekend. In deze overeenkomst is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
[appellante] stelt de contractpartner voor de horecagelegenheid
"[bedrijf 1], (...)
een krediet ad 40.841,00 EURO (79.878,05 DM)
voor de verbouwing van Horeca Objekt ter beschikking, dat zonder korting of betaling van kosten wordt uitbetaald, zodra de overeenkomst in werking getreden is en de overeengekomen zekerheden gesteld zijn.
(...)
§ 5 Verplichting tot het kopen van bier
Als tegenprestatie voor het ter beschikking gestelde krediet staat de contractpartner ervoor in, dat in alle huidige of toekomstige geconcessioneerde ruimten van zijn horecagelegenheid:
"[bedrijf 1]" (..)
uitsluitend en ononderbroken de door [appellante] resp. door de rechtsopvolgers van deze geproduceerde, resp. gedistribueerde biersoorten, in het vat, in flessen of andere verpakkingen voortdurend verkocht worden resp. exclusief in de betreffende merkglazen getapt worden voor de duur van 10 jaren vast en wel tot het krediet op overeengekomen wijze volledig afgelost zal zijn, en tot volledige afname van 2500 hectoliters van de bieren van [appellante], ingaande 15.11.2001.
(...)
§ 8 Opzegging
[appellante] is in geval van gewichtige redenen (ernstige inbreuk op het contract [...]) gerechtigd, het krediet te beëindigen. Is de contractpartner verantwoordelijk voor de beëindiging, dan blijven de rechten van [appellante] op grond van dit contract, in het bijzonder die op grond van de aangegane verplichting tot de aankoop van bier, bestaan.
(...)
§ 9 Doorgeven van de verplichting tot aankoop van bier
Mocht de contractpartner de horecagelegenheid niet zelf leiden, of mocht hij ze tijdens de looptijd van dit contract verpachten, verhuren, verkopen of op andere wijze afgeven, dan dient hij -onder voortbestaan van de eigen aansprakelijkheid- de verplichtingen op grond van dit contract aan de betreffende pachter, huurder, koper, exploitant of enig ander opvolger in zijn zaak of rechten, inzake de horecagelegenheid op rechtsgeldige wijze op te leggen, zodat [appellante] onmiddellijk claims tegen de opvolger verkrijgt.
4.1.5. In of omstreeks april 2002 besloten [geïntimeerden] de onderneming te verkopen. [appellante] bracht [geïntimeerden] in contact met een zekere [persoon 1] en [persoon 2] (hierna [persoon 1 en 2]). [persoon 1 en 2] hebben op [datum 4] de onderneming van [geïntimeerden] overgenomen. [geïntimeerden] en [persoon 1 en 2] hebben op [datum 4] een door [appellante] opgestelde koopovereenkomst ondertekend waarin onder meer het volgende is vermeld (cva, prod. 4):
Artikel 1
De verkoper verklaart hierdoor te hebben verkocht en mitsdien in volle en vrije eigendom over te dragen aan de koper, gelijk de koper hierdoor verklaart van de verkoper te hebben gekocht en mitsdien in volle en vrije eigendom te aanvaarden:
0 bedrijfsinventaris (...) zulks tegen betaling van een koopsom groot € 50.841,00 (...)
In bovenvermelde verkoop en koop zijn begrepen de zich in gemeld pand bevindende bedrijfsinventaris, als bedoeld in deze overeenkomst, de goodwill en de handelsnaam, doch zijn niet begrepen de handelsvorderingen en handelsschulden van de verkoper.
(...)
Artikel 8
De koper verklaart bij deze uitdrukkelijk dat het bekend is dat er sprake is van een overname van:
0 afnameovereenkomst dranken t.g.v. Horeca Groothandel Het Noorden
0 afnameovereenkomst bieren t.g.v. [appellante]
(...)
Artikel 9
De overnamesom is opgebouwd uit de volgende schuldovername saldo te weten;
€ 40.841,00 verschuldigd aan de [appellante] (...)
Deze overeenkomst is ontbonden indien bovenvermelde bedrijven niet bereid zijn of door externe omstandigheden niet in de mogelijkheid zijn de schulden / leningen over te laten gaan op naam van koper.
4.1.6. Bij gelijkluidende brieven van 13 november 2002
- waarvan de ontvangst door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] is betwist - heeft [appellante] de in punt 4.1.4. vermelde overeenkomst wegens gewichtige redenen als bedoeld in paragraaf 8 van de overeenkomst beëindigd (inl. dagv., prod. 5).
4.1.7. Namens [appellante] zijn [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] bij
- gelijkluidende - brieven van 20 juli 2004 gesommeerd binnen acht dagen na 20 juli 2004 een bedrag te betalen van EUR 44.214,86, te vermeerderen met rente en kosten. Bij deze brief zijn [geïntimeerden] voorts in gebreke gesteld (inl. dagv., prod. 6).
4.2.1. [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zullen worden veroordeeld om aan [appellante] te betalen een bedrag van EUR 44.714,86, te vermeerderen met de contractuele rente, althans de wettelijke rente, vanaf 10 mei 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure.
4.2.2. Het bedrag van EUR 44.714,86 is als volgt opgebouwd:
hoofdsom EUR 40.316,88
rente tot 10 mei 2004 " 3.897,98
rente vanaf 10 mei 2004 " p.m.
buitengerechtelijke incassokosten" 500,00
--------------
EUR 44.714,86
4.2.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 22 december 2004 een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie heeft op 15 februari 2005 plaats gehad. [appellante] werd daarbij vertegenwoordigd door haar regiomanager, [regiomanager appellante]. [geïntimeerden] zijn in persoon verschenen. In het kader van deze comparitie van partijen heeft [appellante] een "Schuldintreding Overeenkomst" overgelegd. Deze overeenkomst is ondertekend door [persoon 1 en 2] (in de overeenkomst aangeduid als "overnemer") en luidt onder meer als volgt:
1. De [appellante] heeft met de contractpartner [bedoeld zijn: [geïntimeerden]; toev. hof] de in kopie bijgevoegde en als bestanddeel van deze overeenkomst uitmakende geldlenings- en bierafnameovereenkomst van [nummer 1]
[nummer 2] en een akte van verpanding inventariszaken van [nummer 1] / [nummer 2] gesloten.
De overnemer, welke de exploitatie van de horecagelegenheid van contractpartner heeft overgenomen, wenst mede in de rechten en plichten van deze overeenkomst te treden en daarmee medeverantwoordelijk te worden als schuldenaar ten opzichte van de [appellante].
4.2.4. De rechtbank heeft bij vonnis van 22 juni 2005 de vordering van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.
4.3.1. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat, gelet op par. 10 van de in punt 4.1.4. vermelde overeenkomst, de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering van [appellante] kennis te nemen en tevens dat op de rechtsverhouding tussen partijen Nederlands recht van toepassing is.
4.3.2. Het hof behandelt allereerst grief II inhoudende dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] hebben mogen aannemen dat [appellante] haar toestemming heeft verleend aan de gestelde schuldoverneming, zodat [appellante] niet meer met vrucht [geïntimeerden] kan aanspreken tot betaling van het door [appellante] gevorderde. Uit de toelichting op de grieven blijkt dat [appellante] zich tevens op het standpunt stelt dat van schuldoverneming door [persoon 1 en 2] geen sprake is.
4.3.3. Het hof stelt voorop dat een overeenkomst tussen [geïntimeerden] en [persoon 1 en 2] tot overneming van de schuld aan [appellante], jegens [appellante] eerst werking heeft nadat zij toestemming aan de overneming van de schuld heeft gegeven (artikel 6:155 BW Pro). Weliswaar kan op grond van gedragingen van [appellante] als schuldeiser onder omstandigheden worden aangenomen dat deze zijn toestemming heeft verleend, maar dat wil niet zeggen dat in het geheel geen wilsuiting van [appellante] nodig is om tot die conclusie te kunnen komen. Juist is wel dat die wilsuiting kan worden afgeleid uit vaststaande feiten of omstandigheden.
Enkel stilzwijgen van de schuldeiser is echter onvoldoende.
4.3.4. [geïntimeerden] hebben zich op het standpunt gesteld dat [appellante] stilzwijgend heeft verklaard akkoord te gaan met de schuldoverneming door [persoon 1 en 2]. In dit verband hebben [geïntimeerden] gesteld dat [persoon 1 en 2] door [appellante] zijn aangedragen als diegenen die de onderneming van [geïntimeerden] zouden overnemen en dat [appellante] vervolgens ook de betreffende contracten heeft opgesteld. Verder is volgens [geïntimeerden] van belang dat [appellante] feitelijk [persoon 1 en 2] als de nieuwe schuldenaren is gaan behandelen. Immers, [geïntimeerden] hebben tot medio 2004 niets meer van [appellante] vernomen. Pas bij brief van 20 juli 2004 (punt 4.1.7.) hoorden [geïntimeerden] dat zij alsnog aan [appellante] dienden te betalen, dus eerst nadat [persoon 1 en 2] failliet waren gegaan, althans hadden opgehouden te betalen aan [appellante].
4.3.5. Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerden] aldus dat door hen en [persoon 1 en 2] aan [appellante] mededeling is gedaan van de overeenkomst tot schuldoverneming tussen [geïntimeerden] en [persoon 1 en 2] doordat [appellante] de overnamekandidaten, [persoon 1 en 2], heeft aangedragen en vervolgens alle akten, waaronder de koopovereenkomst tussen [geïntimeerden] en [persoon 1 en 2] heeft opgesteld (memorie van antwoord, punt 19). Dit standpunt is juist. [appellante] heeft immers niet betwist dat zij de koopovereenkomst tussen [persoon 1 en 2] en [geïntimeerden] d.d. [datum 4] heeft opgesteld en heeft evenmin betwist dat zij op de hoogte was van het feit dat [persoon 1 en 2] in de rechtsverhouding tot [geïntimeerden] gehouden waren de verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst en de daaraan gekoppelde afnameovereenkomst na te komen nadat [persoon 1 en 2] de onderneming van [geïntimeerden] hadden overgenomen.
4.3.6. [appellante] heeft echter betwist dat zij toestemming tot schuldoverneming heeft verleend, zodat volgens [appellante] de overeenkomst tussen [geïntimeerden] en [persoon 1 en 2] jegens haar - [appellante] - geen werking heeft.
4.3.7. Het hof overweegt als volgt. De enkele omstandigheid dat [appellante] zich tot medio 2004 niet tot [geïntimeerden] heeft gewend teneinde betaling te verkrijgen, is onvoldoende om te concluderen dat [appellante] stilzwijgend toestemming tot de schuldoverneming heeft verleend. Immers, ook in het geval dat [appellante] [persoon 1 en 2], naast [geïntimeerden], hoofdelijk aansprakelijk hield en mocht houden, stond het [appellante] vrij om alleen [persoon 1 en 2] aan te spreken. Evenmin kan deze enkele omstandigheid - dat [appellante] zich tot 2004 niet tot [geïntimeerden] heeft gewend - het hof leiden tot de conclusie dat [geïntimeerden] er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat die toestemming was verleend. In par. 9 van de geldleningsovereenkomst is bepaald dat [geïntimeerden] in geval van - onder meer - verkoop van de horecagelegenheid niet (zonder meer) jegens [appellante] waren bevrijd van hun eigen verplichtingen (r.o. 4.1.4.). [geïntimeerden] stellen weliswaar terecht dat in de kop van deze paragraaf is vermeld dat het zou gaan om de verplichting tot aankoop van bier, maar uit de tekst van par. 9 zelf blijkt dat aan deze paragraaf een ruimere betekenis toekomt. Het hof acht deze tekst op zich zelf noch onduidelijk, noch onbegrijpelijk. [geïntimeerden] hadden derhalve in ieder geval kunnen weten dat [appellante] ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst tussen [geïntimeerden] en [appellante], zich op het standpunt stelde dat een overneming van schulden door een derde [geïntimeerden] niet zou ontslaan van hun verplichtingen jegens [appellante].
4.3.8. Daarmee komt het hof toe aan de vraag of [appellante] (stilzwijgend) toestemming heeft verleend door in artikel 9 van Pro de koopovereenkomst van [datum 4] tussen [geïntimeerden] en [persoon 1 en 2] op te nemen dat "de overnamesom is opgebouwd uit de volgende schuldovername saldo te weten: € 40.841,00". Uit de overeenkomst van [datum 4] blijkt dat [persoon 1 en 2] zich enkel jegens [geïntimeerden] hebben verplicht tot betaling van de schuld aan [appellante] die [persoon 1 en 2] van [geïntimeerden] hadden overgenomen, hetgeen voor de hand ligt nu het een overeenkomst betrof die de rechtsverhouding tussen [geïntimeerden] en [persoon 1 en 2] beoogde te regelen. [geïntimeerden] konden dus aan deze overeenkomst niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat [appellante] toestemming had gegeven tot de schuldoverneming. De enkele omstandigheid dat [appellante] de overeenkomst - namens [geïntimeerden] - heeft opgesteld, is onvoldoende. [geïntimeerde sub 1] wisten immers, althans zij konden weten, dat [appellante] in geval van een beëindiging van de overeenkomst - door toedoen van [geïntimeerden] - zich op het standpunt zou stellen dat de verplichtingen van [geïntimeerden] jegens [appellante] waren blijven bestaan en dus dat zij niet (zonder meer) bereid was om [geïntimeerden] te ontslaan uit die verplichtingen. Op zich zelf stellen [geïntimeerden] terecht dat het bedrag van EUR 40.841,- als "schuldovername" is vermeld in de koopovereenkomst van [datum 4]. Deze enkele omstandigheid kan, anders dan [geïntimeerden] betogen, evenmin leiden tot de conclusie dat [geïntimeerden] door [appellante] zijn ontslagen van hun verplichtingen jegens [appellante] of hierop gerechtvaardigd mochten vertrouwen. De vraag of een overeenkomst tussen [geïntimeerden] en [persoon 1 en 2] tot overneming tot stand is gekomen, dient immers te worden onderscheiden van de vraag of deze overneming ook jegens de schuldeiser - [appellante] - werking heeft.
4.3.9. [geïntimeerden] hebben zich in hoger beroep nog beroepen op de door [appellante] overgelegde schuldintredings-overeenkomst (r.o. 4.2.3.) die door [persoon 1 en 2] is ondertekend en waarin de door [appellante] verstrekte geldlening ad EUR 40.541,41 is opgenomen en waarbij tevens is vermeld dat de vordering uit deze geldlening is overgenomen door [persoon 1 en 2]. Het hof gaat hieraan voorbij. In de schuldintredingsovereenkomst is immers ook vermeld dat [persoon 1 en 2] medeverantwoordelijk worden als schuldenaar. Ook in deze overeenkomst is dus van een ontslag van [geïntimeerden] van haar verplichtingen jegens [appellante] geen sprake.
4.3.10. [geïntimeerden] hebben ook nog betoogd dat zij de schuldintredingsovereenkomst niet hebben gezien voordat in eerste aanleg de comparitie van partijen plaats vond en dat deze overeenkomst dan ook niet door hen is ondertekend. Het hof acht echter niet beslissend of [geïntimeerden] deze overeenkomst hebben ondertekend. Indien dat het geval zou zijn geweest, zou daarmee vast staan dat [geïntimeerden] overeenkomstig artikel 3 van Pro de overeenkomst hadden verklaard "dat hij naast de overnemer [[persoon 1 en 2]; toev. hof] medeverantwoordelijk blijft als schuldenaar t.o.v. [appellante] wat de vorderingen aangaat welke staan vermeld in artikel 1 van Pro genoemde overeenkomst", de geldlenings- en bierafnameovereenkomst van [nummer 1] /[nummer 2]. Nu [geïntimeerden] deze overeenkomst niet hebben ondertekend, betekent dit op zich zelf echter niet dat [geïntimeerden] geen schuldenaar zijn gebleven.
4.3.12. Nu [geïntimeerden] geen andere feiten of omstandigheden hebben gesteld dan de hiervoor besproken feiten en omstandigheden, kan het hof niet tot de conclusie komen dat [appellante] toestemming heeft verleend aan de overneming van de schuld van [geïntimeerden] door [persoon 1 en 2], althans dat [geïntimeerden] er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat [appellante] toestemming had verleend. Dit betekent dat de grieven I tot en met III doel treffen.
4.3.13. Dit brengt met zich dat het hof de in eerste aanleg verworpen of niet behandelde weren van [geïntimeerden] die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van die vordering opnieuw aan de orde stelt.
4.3.14. [geïntimeerden] heeft allereerst aangevoerd dat [appellante] de "overnamekandidaten" gescreend heeft of had moeten, althans had kunnen screenen, zodat het [appellante] niet vrij staat om van [geïntimeerden] betaling te verlangen alleen omdat [persoon 1 en 2] niet meer aan hun verplichtingen voldeden. Het hof volgt [geïntimeerden] hierin niet. Indien er al sprake is geweest van een "screening" door [appellante] van de overnamekandidaten, dan wel van onvoldoende "screening", dan betekent dit nog niet dat [geïntimeerden] zonder meer zijn bevrijd van hun verplichting jegens [appellante] tot nakoming doordat deze overnamekandidaten niet meer aan hun eigen verplichtingen jegens [appellante] voldeden. Om tot die conclusie te kunnen komen hadden [geïntimeerden] meer feiten en omstandigheden moeten stellen. Nu zij dit niet hebben gedaan, moet het verweer als onvoldoende onderbouwd worden verworpen.
4.3.15. [geïntimeerden] hebben verder gesteld dat [appellante], als professionele organisatie, hen beter had moeten voorlichten omtrent de omzetmogelijkheden van de horecaonderneming en hen had moeten wijzen op de slechte ligging van het pand waardoor aanzienlijk minder bezoekers kwamen dan redelijkerwijze te verwachten was. Het hof verwerpt deze stelling. Gebleken is niet dat er sprake was van een slechte ligging van het pand dan wel van tegenvallende aantallen bezoekers, en evenmin is komen vast te staan dat [appellante] op dit punt enige garantie aan [geïntimeerden] heeft gegeven of zodanig heeft gehandeld dat [appellante] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen nakoming door [geïntimeerden] van de geldleningsovereenkomst heeft kunnen verlangen in geval van tegenvallende bedrijfsresultaten. Dit wordt niet anders indien [geïntimeerden] terecht stellen dat [appellante] de hoogte kende van de omzetten van de onderneming in de jaren - naar het hof begrijpt - voordat [geïntimeerden] de onderneming gingen drijven. Bovendien valt niet goed in te zien waarom niet ook [geïntimeerden] deze omzetten hadden kunnen kennen alvorens de onderneming te starten. Het hof verwerpt de stelling van [geïntimeerden] dat [appellante] jegens [geïntimeerden] gehouden was om hen voor te lichten over de omzetmogelijkheden van de horecaonderneming. Op dit punt hebben [geïntimeerden] immers geen feiten of omstandigheden gesteld die, mits bewezen, tot de conclusie kunnen leiden dat uit de tussen [appellante] en [geïntimeerden] gesloten geldleningsovereenkomst een dergelijke verplichting voortvloeide.
4.3.16. Ter comparitie hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat volgens "[persoon 3]", die als borg zou zijn aangesproken, een bedrag van EUR 12.000,- is betaald. Bij memorie van antwoord tevens verweer op aanvulling van grondslag hebben [geïntimeerden] betoogd dat nog steeds onduidelijk is of [appellante] jegens de borg een beroep heeft gedaan op de borgtocht. Indien het hof deze stellingen aldus moet begrijpen dat de borg volgens [geïntimeerden] een bedrag ter aflossing op de geldlening heeft betaald, dan hebben [geïntimeerden] op dit punt te weinig gesteld. Nu het een bevrijdend verweer betreft, had van [geïntimeerden] verwacht mogen worden dat zij dit verweer voldoende feitelijk hadden onderbouwd. Nu [geïntimeerden] niet hebben voldaan aan de stelplicht, is voor bewijslevering geen plaats.
4.3.17. [geïntimeerden] hebben nog betoogd dat [appellante], althans één van haar ondernemingen, nog steeds in het bezit is van de inventaris, doch aan deze stelling hebben [geïntimeerden] geen rechtsgevolg verbonden. Bovendien heeft [appellante] gesteld dat zij de inventaris ter beschikking van [geïntimeerden] heeft gehouden, hetgeen [geïntimeerden] - bij akte d.d. 4 april 2006 - niet hebben weersproken.
4.3.18. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg en in appel betwist dat de in rekening gebrachte rente is verschuldigd omdat nooit een sommatiebrief is verzonden. Althans, [geïntimeerden] stellen nooit een dergelijke brief te hebben ontvangen. Het hof overweegt als volgt. [appellante] heeft primair betaling van de contractuele rente en subsidiair van de wettelijke rente gevorderd. [appellante] heeft kennelijk de verschuldigdheid van de contractuele rente gebaseerd op de overeenkomst die door [geïntimeerden] op [datum 2] is ondertekend en door [appellante] op [datum 3]. Omtrent verschuldigdheid van rente vermeldt deze overeenkomst in par. 2 dat het niet afgeloste deel van het krediet met 6,50% per jaar rentedragend is en dat de rente op de 15e van iedere maand vervalt. Dit is niet door [geïntimeerden] betwist. Evenmin hebben [geïntimeerden] het door [appellante] berekende bedrag inzake contractuele rente tot 10 mei 2004 betwist. Het hof verwerpt dit verweer van [geïntimeerden] derhalve.
4.3.19. Grief IV is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten. [appellante] heeft verwezen naar drie verzonden sommatiebrieven, namelijk van 20 juli 2004, 17 augustus 2004 en 7 september 2004. Dit zijn echter alle brieven ter voorbereiding van het geding en betreffen dus verrichtingen waarvoor de in artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zodat aan [appellante] geen vergoeding wegens buitengerechtelijke incassokosten toekomt. Grief IV faalt derhalve, ook al wordt de hoofdsom door het hof toegewezen.
4.3.20. Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat [geïntimeerden] zullen worden veroordeeld tot betaling van EUR 44.214,86, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 10 mei 2004 tot aan de dag der algehele voldoening.
4.3.21. Grief V is gericht tegen de veroordeling van [appellante] in de proceskosten in eerste aanleg. Uit het vorenstaande vloeit voort dat deze grief doel treft. [geïntimeerden] zullen alsnog als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [appellante] in eerste aanleg.
4.3.22. [geïntimeerden] zullen voorts als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [appellante] in hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
I. vernietigt het bestreden vonnis d.d. 22 juni 2005;
opnieuw rechtdoende:
II. veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling van EUR 44.214,86, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 10 mei 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
III. veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten in eerste aanleg, welke kosten aan de zijde van [appellante] tot de dag van die uitspraak worden begroot op EUR 1.125,80 aan verschotten en op EUR 1.788,- aan salaris procureur;
IV. veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellante] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op EUR 1.483,86 aan verschotten en op EUR 1.631,- aan salaris procureur;
V. verklaart dit arrest ten aanzien van de punten II tot en met punt IV uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Huijbers-Koopman en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 22 mei 2007.